Sentencia Penal 25/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 5, Rec. 4126/2021 de 09 de marzo del 2023

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PRIMERO.- Los hechos anteriormente declarados probados resultan acreditados por las pruebas practicadas en el acto del juicio oral y por las obrantes en autos ( artículo 741 de la L.E.Cr.).

En primer lugar por la declaración prestada en el acto del juicio oral por el acusado en el que manifiesta que es administrador único de la mercantil Jomala Restauración, S.L. que se dedicaba a la gestión de restauración y que efectivamente concertaron un contrato (folios 36 y siguiente de las actuaciones) con la mercantil Sula Restauración, S.L. para la prestación por el acusado de servicios en distintos restaurantes entre ellos Albora y A'barra. Él era el gerente de los locales, siendo su función tanto comercial como laboral, pero él no se encargaba habitualmente de "hacer caja", esta función la realizaban los responsables de cada local si bien tenía acceso a las cajas y también a la caja de seguridad. Estaba autorizado para ello. Su sueldo constaba "de un fijo y luego un variable de un 20% y un porcentaje de beneficios" (consta en el Rollo de Sala factura de la mercantil Jomala Restauración, S.L. a la mercantil Sula Restauración, S.L. en concepto de asesoramiento hostelería (concepto variable con beneficios recogido art. 6.2 del contrato de prestación de servicios) por importe de 64.704,22 euros) manifestando que dicho importe si lo recibió. Declara el acusado en el acto del juicio oral que disponía de las llaves que permitían el acceso a los locales de los restaurantes "...al igual que los demás responsables...". Manifiesta que en abril de 2019 "se divorció y sus socios le dijeron que fuera disponiendo del efectivo mientras lo iba necesitando. El acuerdo era verbal". Respecto del documento de reconocimiento de deuda (folios 72 y siguientes de las actuaciones) declara que lo hizo de forma voluntaria y reconoce las disposiciones que el declarante hizo de caja (folios 160 y siguientes de las actuaciones) si bien manifiesta que en la junta de socios que se realizó en el mes de septiembre le exhibieron el mismo documento pero en él no se incluía la expresión "inconsentidamente", en cualquier caso pese a conocer que la escritura pública de reconocimiento de deuda antes referida como el documento que obra a los folios 78 y 79 de las actuaciones contenía tal expresión firmó voluntariamente tales documentos. En la fase de instrucción (folios 160 y siguientes de las actuaciones) declara que el mismo día de la firma del reconocimiento de deuda se "hizo una compraventa de su parte accionarial". Declara el acusado que gran parte de las retiradas de dinero en efectivo "eran personales para él, pero otra parte era para la empresa". Es cierto que en la escritura notarial y en documento antes mencionado reconoce que ha dispuesto de 13.779,90 euros "por cuentas de comida y que quedaba por pagar" ese dinero eran invitaciones que se realizaban por cuenta del restaurante a periodistas, críticos, amigos de los socios, etc. En relación con los trajes que se encargaron y que fueron confeccionados por la sastrería "Félix Ramiro", los encargó él y se pagaron con dinero de la mercantil Sula Restauración, S.L., uno de esos trajes fue regalado a un cocinero conocido ( Gerardo) y otro fue un regalo que el declarante realizó a Guillermo (Jefe de compras). Niega haber sustraído jamones de la marca "Joselito" y manifiesta que ha repuesto en parte la cantidad sustraída en aproximadamente "8.000 euros" mediante transferencias bancarias.

Declara el acusado que de la mercantil Sula Restauración, S.L. nunca ha sido administrador, ni ha dispuesto de poderes, ni de tarjetas, etc. Manifiesta que la autorización para poder disponer del efectivo de los restaurantes que gestionaba "la recibió de Victoriano "pero no se documentó" y no recuerda si había alguna cláusula en el contrato de "bonus" pero en 2019 no se plasma nada por escrito, cobrando el "variable" cuando la mercantil arroja beneficios, únicamente ha cobrado el importe de la factura que antes se ha mencionado (consta en el Rollo de Sala factura de la mercantil Jomala Restauración, S.L. a la mercantil Sula Restauración, S.L. en concepto de asesoramiento hostelería (concepto variable con beneficios recogido art. 6.2 del contrato de prestación de servicios) por importe de 64.704,22 euros). Manifiesta que la sociedad Sula Restauración, S.L. celebraba juntas mensuales en la que los socios conocían de la contabilidad del mes o de los meses anteriores. En el mes de noviembre de 2019 el deja de ser socio de la mercantil Sula Restauración, S.L. y el 16 de noviembre firma el documento tantas veces referido de reconocimiento de deudas "pero no recuerda si firma el contrato de resolución de la sociedad" "a la notaria le cita Raúl y ya había firmado el reconocimiento de deuda". Declara el acusado que de las disposiciones que hacía en efectivo dejaba constancia de las mismas. Se hacían constar por escrito. Manifiesta el acusado que los socios de la mercantil ( Victoriano y Vidal) conocían de "la circunstancia de la disposición del dinero", pues las disposiciones "no solo las hacía el sino también los otros socios y los hijos de los socios" "las disposiciones eran a cuenta de anticipos o de dividendos" "ha ido pagando lo que ha podido y a él no le pagaron la venta de sus acciones". Declara que nunca ha sustraído jamones de los restaurantes que gestionaba. Manifiesta que durante el proceso de divorcio que padeció y después del mismo ha ingerido abundantes bebidas alcohólicas y ha consumido sustancias estupefacientes (cocaína), por lo que hubo de someterse a un tratamiento de deshabituación.

El testigo Victoriano, que depuso en el acto del juicio oral, declara que es el administrador de la mercantil Sula Restauración, S.L. se formalizo un contrato de gestión (folios 36 y siguientes de las actuaciones) con la mercantil Jomala Restauración, S.L., cuyo administrador era el acusado para que este prestara los servicios que se especifican en dicho contrato en distintos restaurantes especialmente en Albora y A'barra, de forma que el acusado ponía los servicios y la mercantil Sula restauración S.L. le entregaba un 20% de las acciones de la misma. Manifiesta que el acusado tenía autorización para realizar pagos a proveedores, no para fines propios, y también estaba autorizado para acceder a las cajas registradoras, a las cajas de seguridad y a los locales de los restaurantes. El acusado tenía una remuneración dineraria fija y una variable si había beneficios en la mercantil de la que es administrador el declarante. Con el dinero de la mercantil se pagan invitaciones de protocolo pero no invitaciones particulares bien de los socios bien del acusado. Respecto de los trajes la factura que les remitió la sastrería "Félix Ramiro" por la confección de unos trajes encargo del acusado la abono la mercantil Sula Restauración S.L. pese a que la misma no había autorizado que se confeccionaran tales trajes sino que unos eran para regalar por el acusado y otros para el mismo. Manifiesta ratificando la declaración que prestó en la fase de instrucción del procedimiento (folios 177 y siguientes) que el acusado no tenía autorización para retirar dinero de las cajas de los restaurantes ni de la caja de seguridad, autorización que no podía otorgar el otro socio ( Vidal) porque no era administrador. Manifiesta el declarante que se detectó que faltaba dinero de dichas cajas y se preguntó al acusado quien reconoció haber cogido el dinero y que ya "les daría la explicación oportuna, nunca les dio tal explicación", sigue diciendo el declarante que los pagos que se realizaban por cuenta de la mercantil Sula Restauración S.L. estaban todos documentados (factura, recibo). Si es cierto que les manifestó que estaba en un proceso de divorcio y que tenía dificultades económicas y el declarante le ofreció dinero a título particular porque la sociedad no presta dinero a título particular.

Declara el testigo que tuvo conocimiento de las disposiciones de efectivo por el acusado porque se lo manifestó a principio del verano del 2019, el Director Financiero de la sociedad ( Raúl) y acuerdan hacer un seguimiento de tales disposiciones dinerarias sin justificación alguna, como por ejemplo él envió de un sobre a la administración que señalaba que contenía 3000 euros, pero "abrían el sobre y no había nada", el acusado les decía que lo había cogido él. En la reunión del mes de noviembre de 2019 que realizan los socios toman conocimiento de dichas disposiciones que efectuaba el acusado sin autorización o justificación así como de las invitaciones que realizaba el acusado por cuenta de la mercantil Sula Restauración, S.L. . El acusado les reconoce haber dispuesto del dinero y acuerdan hacer un reconocimiento de deuda notarial, sobre la base del reconocimiento de deuda que en documento privado hace el acusado y que obra a los folios 78 y 79 de las actuaciones. En ese mismo mes se rescinde el contrato suscrito con la mercantil Jomala Restauración, S.L. Al cierre de cada día al departamento de contabilidad se remitían lo recaudado justificado con tickets de caja o recibo de tarjetas de crédito.

El testigo Pablo Jesús, que depuso en el acto del juicio oral, declara que es el representante de la mercantil "Félix Ramírez, S.L." y conoce al acusado desde hace mucho tiempo porque es cliente habitual de su sastrería. En el año 2019 no recuerda haber vendido trajes al acusado si bien reconoce las facturas que como prueba documental obran en el Rollo de sala y a los folios 112 y 114 de las actuaciones, así como el correo obrante al folio 113 de las actuaciones dirigido al administrador del Restaurante Albora si bien en relación con éste ignora quien y cuando se remitió pues él no se dedicaba a tal función (folio 113 de las actuaciones), una de dichas facturas esta girada a la mercantil Jomala Restauración, S.L. por importe de 1.478 euros y otra esta girada a la mercantil Sula Restauración, S.L. por importe 2.137 euros, manifiesta que ignora quien abono tales facturas pero "supone que el que aparece en la factura". Declara el testigo que sus clientes suelen abonar los trajes bien en efectivo bien mediante tarjeta de crédito, en cualquier caso el no reclama nada.

La testigo María Cristina, que depuso en el acto del juicio oral, declara que desempeña sus funciones en el departamento de contabilidad de la mercantil Sula Restauración, S.L. y ratifica en todos sus extremos el acta de manifestación que realizó en la notaria (folios 82 y siguientes de las actuaciones) también prestó declaración en la fase de instrucción del procedimiento (folios 179 y siguientes de las actuaciones). Manifiesta que ella consideraba que el acusado era su jefe y éste disponía de acceso a las cajas registradoras de los restaurantes, a la caja fuerte y a los locales de dichos restaurante e ignoraba si el mismo podía o no disponer del dinero pero la declarante entendía que sí. En el año 2019 al departamento de contabilidad les llegó "un sobre vacío" y ella pregunto al acusado sobre tal extremo contestándole éste "que no se preocupara que lo apuntase y luego él repondría el dinero", en este sobre no había nota alguna respecto del destino del dinero pero se llamaba al acusado y este reconocía haber dispuesto del mismo, le decía "no te preocupes que te lo justifico". El acusado también solicitaba en el departamento de contabilidad la entrega de dinero pero luego ese dinero no se ingresaba en las cuentas bancarias de la mercantil. El acusado siempre le reconoció las disposiciones de dinero por las que le preguntaba la testigo. Recuerda la testigo que en una ocasión y en relación con el restaurante había una factura de "unos 5.700 euros" que está sin abonar por lo que se puso en contacto con el cliente reclamando el pago, manifiesta la testigo que el cliente se enfadó porque manifestaba que dicha factura había sido pagada en metálico al acusado y cuando ella preguntó al acusado este le manifestó "que se estaban abriendo nuevas líneas de negocio". El socio de la mercantil Sula Restauración S.L., Vidal, les indicó por correo electrónico que estaba prohibido "coger dinero en efectivo". En relación con los trajes el acusado le manifestó que dicho trajes "eran para él", si bien no le entrego la factura. La declarante ignora si podía o no el acusado "hacer eso" y en relación con las invitaciones, manifiesta la testigo, que en ocasiones se ponían a nombre del acusado y otras "a importe 0". La contabilidad siempre se reporta al Director Financiero de la sociedad. Declara que el acusado no ha realizado devolución alguna de lo debido.

La testigo Begoña, que depuso en el acto del juicio oral, declara que trabaja en el departamento de contabilidad de la mercantil Sula Restauración, S.L. y ratifica el acta de manifestaciones que efectuó en la notaria (folios 88 y siguientes de las actuaciones) y manifiesta que también prestó declaración en la fase de instrucción del procedimiento (folios 182 y siguientes de las actuaciones). Manifiesta que el acusado era el director de la empresa en la que trabajaba y que nunca se le comunicó que el mismo no tenía autorización para retirar dinero de la caja, ni para realizar invitaciones y por ello suponía que el acusado "podía coger el dinero de las cajas de los restaurantes", a ella le llegaban "sobres vacíos" y el acusado reconocía que había cogido el metálico que tal sobre debía contener "era frecuente esta actuación". El acusado no solo cogía el dinero en la forma dicha sino que en ocasiones les indicaba que le guardaran una cantidad de dinero que luego recogía. Reconoce la testigo que es cierto que no había autorización por escrito que autorizara al acusado tal actuación "pero era el jefe y se daba por hecho que podía". A finales de 2019 toda la información se la enviaron al Director Financiero de la mercantil. El acusado a ella siempre ha reconocido haber cogido dinero. En una ocasión el hijo de Vidal, socio de la mercantil, con permiso del acusado dispuso de una pequeña cantidad en efectivo de la caja del restaurante. Manifiesta que en ocasiones estas cantidades se reflejaban en la contabilidad como "anticipos".

El testigo Guillermo, que depuso en el acto del juicio oral como testigo, ratifica el acta de manifestaciones efectuada en la notaria (folios 115 y siguientes de las actuaciones), manifestando que también prestó declaración en la fase de instrucción del procedimiento (folios 185 y siguientes de las actuaciones), declara que desempeñaba la función de Jefe de Compras para los restaurantes Albora y A'barra y como tal no estaba facultado para realizar transferencias bancarias pero si para el pago en efectivo para las compras que realizaba en Mercamadrid. A final de 2019 tuvo problemas por falta de liquidez porque el acusado cogía el dinero en efectivo, en alguna ocasión no había dinero para realizar las compras necesarias porque el acusado lo había cogido. El acusado le regaló un traje e ignoraba que el traje lo pagaba la empresa. Conoce que el acusado durante el proceso de divorcio presentó problemas de conducta "que tenía ciertas adicciones" "era consumidor severo de alcohol" y ha estado en Centro de Rehabilitación.

El testigo Epifanio, que depuso en el acto del juicio oral, declara que le encargaron un proyecto de decoración en 2012 y 2013 para los restaurantes Albora y A'barra. Se le pago el proyecto.

El testigo Evaristo, que depuso en el acto del juicio oral declara que ratifica el acta de manifestaciones que efectuó en notaria (folios 104 y siguientes de las actuaciones) y que también prestó declaración en la fase de instrucción del procedimiento (folios 187 y siguientes de las actuaciones) su actividad laboral se desarrolló en calidad de primer maitre en el restaurante A'barra y conocía y apreció que el acusado se llevaba dinero de la caja del restaurante aunque ignoraba si tenía autorización para ello pero "era el jefe y entendía que sí". Manifiesta que al finalizar la jornada se cerraba la caja y el dinero en metálico así como los comprobantes de las tarjetas de crédito se metían en un sobre que se guardaba hasta el día siguiente que las personas del departamento de contabilidad lo recogían. Estas en ocasiones llamaban al restaurante indicando que del sobre faltaba dinero lo que se comunicaba al acusado y "decía que lo había cogido él". Declara que en ocasiones algunas mesas "se dejaban de cobrar" y el acusado también en ocasiones invitaba a comer en el restaurante y el importe se "apuntaba a nombre de la empresa del acusado" aunque el declarante sabía que el marketing lo llevaba otra persona. Manifiesta el acusado que su sueldo lo cobraba a través de una transferencia bancaria. Las invitaciones quedaban "registradas en el sistema".

El testigo Florencio, que depuso en el acto del juicio oral, declara que ratifica el acta de manifestaciones que realizo en la notaria (folios 96 y siguientes de las actuaciones) que efectuó de forma voluntaria, también declaró en la fase de instrucción de este procedimiento (folios 190 y siguientes de las actuaciones) manifiesta que sus funciones laborales como Jefe de Sala se desarrollaban en el restaurante A'barra y era el encargado de hacer la caja del restaurante, el dinero en metálico se introducía en un sobre y él se lo llevaba a casa por la noche y luego el mismo lo entregaba en el departamento de contabilidad, pero conoce que cuando no iba a su trabajo el sobre con el dinero se dejaba en un lugar reservado del restaurante y el acusado cogía dinero del mismo, no obstante, el declarante manifiesta que como el acusado "era el jefe" él "creía que podía llevarse el dinero". Manifiesta el testigo que eran habituales las invitaciones tanto de socios como de marketing y cuando él confeccionaba las facturas en las mismas se hacía constar a quien se giraban. Declara que Vidal y Victoriano, siempre que iban al restaurante pagaban sus facturas, en cualquier caso todo ello queda reflejado en el programa informático de la empresa.

El testigo Vidal, que depuso en el acto del juicio oral como testigo, declara que es socio de la mercantil Sula Restauración, S.L. y el acusado también era socio a través de su mercantil Jomala Restauración, S.L. Tuvo conocimiento de los hechos objeto de autos cuando en noviembre de 2019 le manifiestan que habían detectado "movimientos extraños" en las cajas registradoras de los Restaurante Albora y A'barra, acuerdan retirar las llaves de acceso a las mismas y a los locales al acusado y se realiza un informe que presenta el Director Financiero con datos proporcionados por el departamento de contabilidad de la mercantil. Cuando se reúnen con el acusado este firma un documento privado de reconocimiento de deuda (folios 78 y 79 de las actuaciones) para con posterioridad hacer un reconocimiento de deuda en escritura pública en el notario (folios 72 y siguientes de las actuaciones). A él nunca le manifestaron que el acusado se apropiara de dinero de las cajas, se enteró de ella con posterioridad a la salida del acusado del restaurante. Manifiesta que los empleados ignoraban si el acusado podía o no coger el dinero, en todo caso él no ha visto al acusado "coger dinero ni sacar jamones" del establecimiento. Declara que vendió al acusado una participación del 5% de una mercantil suya y la vendió al mismo precio que la compro.

El testigo Justiniano, que depuso en el acto del juicio oral, declara que trabajaba como Jefe de Cocina en 2029 e ignora como "se llevaba a cabo el tema de las invitaciones".

El testigo Lucas, que depuso en el acto del juicio oral como testigo, declara que desempeñaba las funciones de Primer Maitre en el restaurante A'barra y conoce que se hacían invitaciones y "cada uno tenía su cuenta". La caja del restaurante se cerraba con un sistema automático y solía haber dinero en efectivo pero nos dice el testigo "a él no le había cogido dinero el acusado". Se hacía un recuento de la mercancía con carácter mensual y se reportaba a contabilidad y al Director Financiero.

El testigo Raúl, que depuso en el acto del juicio oral, declara que realizaba sus funciones laborales como Director Financiero para la mercantil Sula Restauración, S.L., era el encargado de recibir un informe mensual que le hace el departamento de contabilidad, en este quedaba constancia de las disposiciones en efectivo que efectuaba el acusado. Se apuntaba la cantidad que cogía el acusado y se ponía "pendiente de justificar". Desde el verano de 2019 esto se hace de forma reiterada.

La testigo Olga, que depuso en el acto del juicio oral, declara que en 2019 se hicieron obras en el restaurante A'barra, ella actuó como interiorista y el pago se efectuó por la mercantil Sula Restauración, S.L.

Igualmente lo hechos que se declaran probados resultan acreditados de la prueba documental obrante en autos y así consta en autos la escritura pública de reconocimiento de deuda (folios 72 y siguientes de las actuaciones) realizadas ante el notario Francisco Calderón Álvarez, así como por el documento privado de reconocimiento de deuda (folios 78 y 79 de las actuaciones) firmado por el acusado, del mismo modo y en relación con los trajes cuya confección encargo el acusado para él y para destinarlos a regalo por las facturas que obran en el Rolo de Sala y a los folios 112 y 114 de las actuaciones, por contrato de gestión firmado las mercantiles Sula Restauración S.L. y Jomala Restauración (folios 36 y siguientes de las actuaciones) en virtud del cual el acusado prestó los servicios de gestión, dirección y organización de los distintos restaurantes de la primera de las mercantiles, especialmente Albora y A'barra, por la factura obrante al rollo de Sala en la que consta que el acusado percibió de la mercantil Sula Restauración, S.L., la cantidad de 64.704, 22 euros en concepto de asesoramiento hostelería (concepto variable por beneficios recogido art. 6.2 del contrato de prestación de servicios). Así como por el resto de la documentación obrante en autos y aportadas por las partes en el acto del juicio oral.

Igualmente consta el informe pericial emitido por el perito Bernardino, en el que se hace constar que no ha sufrido manipulación alguna el terminal móvil utilizado por el acusado y en relación con los WhatsApp mantenidos con el departamento de contabilidad de la mercantil Sula Restauración S.L. y otros.

SEGUNDO.- Los hechos así declarados probados presentan los caracteres de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 253 del Código Penal, en relación con los artículos 250.1 5ª y 74 de dicho cuerpo legal.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo (Stas. de 11 de diciembre de 2001 y 30 de abril de 2004, entre otras) destaca como requisitos para apreciar dicho tipo penal: a) que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos, valores o cualquier cosa mueble o activo patrimonial, existiendo una inicial posesión legítima de los mismo; b) que el objeto típico haya sido entregado el autor del delito en virtud de alguno de los títulos que general la obligación de entregarlos o devolverlos, transferencia esta que puede llevarse a efecto en virtud de una gran variedad de figuras contractuales, pues el delito que tipifica el artículo 253 del Código Penal contiene en esta materia un "números apertus" que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa mueble se incorpora al patrimonio de quien antes no era dueño: bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero y otra cosa fungible, en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta consistente en dar a la cosa un determinado destino, o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación jurídica diferente cuando se trata de las demás cosas muebles, las no fungibles, que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó; c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se produciría bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto de aquel para el que fue entregada; y d) un elemento subjetivo denominado ánimo de lucro, que se traduce en la conciencia y voluntad de dicho agente de disponer de la cosa como propia, produciendo un perjuicio patrimonial, lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

En el delito de apropiación indebida se dan dos momentos cronológicamente sucesivos, uno inicial, consistente en la recepción válida del objeto típico en virtud de un título que obligue a reintegrarlos, y otro posterior, cuando se produce la apropiación con ánimo de lucro de lo recibido, que ni siquiera requiere para la consumación delictiva el "animus rem sibi habendi", sino que basta un comportamiento material de apropiación por el ejercicio de hecho de facultades propias del dominio, sea gozando de cualquier modo de la cosa o disponiendo de ella como dueño; en definitiva, no advirtiéndose una voluntad seria de devolución puede afirmarse el propósito de apropiación(Stas. del Tribunal Supremo de 8 de marzo y 4 de julio de 2002, entre otras.

Hay que tener en cuenta, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de junio de 2019, que cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito que nos ocupa requiere de la concurrencia de los elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibido que resulta ilegítimo en cuanto excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad de recuperación. En todo caso la doctrina jurisprudencial requiere que se emplee o gaste el dinero administrado, dándole de modo definitivo un destino distinto del acordado. Por ello, esta doctrina jurisprudencial exige para apreciar el delito de apropiación indebida en su modalidad de distracción, que se haya superado lo que se denomina el "punto sin retorno", que distingue el mero uso indebido (una modalidad de apropiación de uno no delictiva), de la apropiación indebida en sentido propio (Sta. del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2012). No basta pues con la distracción orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo, o incluso ilícito, de las facultades conferidas, sino que es necesaria la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia (Sta. del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2005).

En el presente caso concurren en los hechos que se declaran probados los elementos característicos del delito de apropiación indebida, pues el acusado, en su calidad de director o gerente de los restaurantes Albora y A'barra, se apoderó de distintas cantidades de dinero de las cajas registradoras de dichos restaurantes, como el mismo reconoce en la escritura pública notarial de reconocimiento de deuda (folios 72 y siguientes de las actuaciones) y en el documento privado de reconocimiento de tales deudas, tantas veces repetido, cuyo importe incorporó ilícitamente a su patrimonio, ocultando tales actividades a los socios de la mercantil Sula Restauración, S.L., no habiendo devuelto el importe de los mismos.

No tratándose en el presente caso de una cuestión civil, a dilucidar en el correspondiente procedimiento de este orden jurisdiccional, pues la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra la propiedad se halla inmersa dentro del concepto de tipicidad, de tal forma que solo cuando el engaño, el abuso de confianza o el quebrantamiento de la lealtad debida rebasa el ámbito civil para encuadrarse en los tipos penales correspondientes, puede afirmarse la consumación del delito, al transformarse la posesión jurídica que accidentalmente se recibió, en detentación ilegítima en el caso del delito de apropiación ilegítima que es que nos ocupa, que es lo que ha ocurrido en este caso como antes hemos dicho.

En el caso de autos se cumplen los requisitos del delito de apropiación indebida y así el acusado recibió de la mercantil Sula Restauración, S.L., poderes para la realización de pagos de los gastos de los restaurantes que gestionaba en la confianza de que los mismos iban a ser utilizados para el fin para el que fueron concebidos, con la obligación concreta de destinarlos al pago de los gastos de dichos restaurantes, para su buen funcionamiento, tal título de posesión legítimo se torna ilegítimo en el momento en el que el acusado se apropia de tales cantidades destinando las mismas a finalidades particulares de dicho acusado. Dicha actuación conlleva un evidente perjuicio patrimonial para la mercantil Sula Restauración S.L. denunciante.

Decimos que nos encontramos ante un delito continuado al reunir el mismo todos los requisitos exigidos en el artículo 74 del Código Penal, al existir una pluralidad de acciones (la incorporación al su patrimonio por el acusado y en su propio beneficio de las cantidades de las que dispuso de los Restaurantes Albora y AŽbarrra en ejecución de un plan preconcebido o con aprovechamiento de una ocasión semejante, surgiendo un dolo unitario, cuya meta se trata de conseguir aprovechando idéntica ocasión, con las que se infringió el mismo precepto penal.

Concurre en el presente caso el tipo agravado del nº 5 del artículo 250.1 del Código Penal, pues el importe de la estafa es cuando menos de 70.833,40 euros, sin perjuicio de la cantidad total que resulte en la fase de ejecución de esta sentencia por lo que la cuantía defraudada es evidente que ha causado a los perjudicados un notable perjuicio económico que justifica la apreciación de esta agravante específica, de conformidad con los criterios establecidos jurisprudencialmente (Stas. del Tribunal Supremo 300/2001 de 22 de febrero, 188/2002 de 8 de febrero y 252/2002 de 24 de febrero, entre otras).

TERCERO.- De dichos delito es responsable criminalmente, en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal, el acusado Bernardino, por haber ejecutado directa, material y voluntariamente los hechos que lo constituyen, como resulta acreditado por las pruebas practicadas y reproducidas en el acto del juicio oral.

CUARTO.- En la comisión de concurre la circunstancia modificativa de atenuante de responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, prevista en el nº 6 del artículo 21 del Código Penal, pues como tiene declarado el Tribunal Supremo (Sta. 583/2001 de 3 de abril) para la apreciación de la misma no basta con el mero incumplimiento de los plazos, pues el artículo 24.2 no ha constitucionalizado el derecho a los plazos (Sta. T.C. 5/85 de 23 de enero), sino que es necesario que la parte denuncie el retraso a fin de que el órgano judicial pueda reparar o evitar la vulneración de la que se queja, de forma que puesta de manifiesto la inactividad del órgano judicial éste pueda remediar la violación que se denuncia, pues bien en el presente caso aunque no consta que la defensa denunciara la falta de actividad judicial respecto del procedimiento seguido, lo cierto es que desde la fecha en que se produce los hechos objeto de autos en 2019 hasta el 11 de diciembre de 2021 no se remiten la actuaciones a este Tribunal que en fecha 17 de diciembre de 2021 dicta resolución haciendo constar que se recibe el procedimiento y se designa Magistrado Ponente, siendo por auto de fecha 22 de marzo de 2022 que se declaran pertinentes las pruebas propuestas tanto por la acusación pública y la acusación privada como por la defensa, señalándose en esa fecha el día 28 de febrero de 2023 para la celebración del juicio oral que se celebró en tal fecha, por lo que transcurren más de 11 meses sin realizar actuación alguna en el procedimiento, y ello pese se trata de un procedimiento cuyos hechos no presenta dificultad alguna, concurren, pues, todos los requisitos básicos de ésta para ser estimada dicha circunstancia atenuante.

En la comisión del delito también concurre la circunstancia atenuante de reparación del daño, prevista en el nº 5 del artículo 21 del Código Penal, esta circunstancia viene integrada por la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. En cuanto a cronológico se apreciara la atenuante en cualquier momento del procedimiento, con la fecha tope de la celebración del juicio oral, nos dice el Tribunal Supremo que la reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera del plenario, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica. El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos. Cualquier forma de reparación del daño de disminución de sus efectos, sea por la vía de restitución o de indemnización de perjuicios, puede integrar las previsiones de la atenuante (Sta. del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2007, entre otras). Ahora bien la reparación del daño ha de ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden aminorar la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado (Sta. del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2000, entre otras). Pues bien consta en autos que el acusado ingreso en fecha 9 de febrero de 2022, en la Cuenta del Juzgado de Instrucción la cantidad de 5.000 euros en concepto de reparación parcial del daño causado.

En la comisión de ese delito no es de apreciar la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante nº 2 del artículo 21 del Código Penal.

Por lo que respecta a la drogadicción, esta puede tener en nuestro ordenamiento jurídico una valoración distinta, atendiendo a su intensidad y a la afectación que comporte en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. El Tribunal Supremo en sentencia de 1 de septiembre de 1999 y auto de 5 de mayo de 2000, entro otras resoluciones, estima que para la apreciación de la misma como eximente de la responsabilidad penal, prevista en el nº 2 del artículo 20 del Código Penal, se requiere que la intoxicación por el consumo de drogas sea plena o el síndrome de abstinencia determine la incomprensión de la ilicitud del hecho delictivo o la incapacidad de actuar conforme a tal comprensión. La eximente incompleta de responsabilidad recogida en el nº 1 del artículo 21 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal, exigirá la concurrencia de una intoxicación no plena, pero importante, por drogas, o de un síndrome de abstinencia a las mismas que tendrá que tener una gravedad especial, ya que la ordinaria se requiere para la atenuante, y que deberá determinar una intensa disminución de capacidad para comprender la ilicitud del hecho delictivo cometido bajo la influencia de las drogas, o para actuar conforme a tal comprensión.

Pues bien aplicando dicha doctrina al caso enjuiciado nos encontramos que no es posible apreciar la concurrencia de la circunstancia alegada ni como eximente completa ni la incompleta de drogadicción, ni siquiera la atenuante de responsabilidad criminal, pues en el presente caso no resulta probada la concurrencia de los requisitos exigidos por la jurisprudencia para la concurrencia de tal circunstancia atenuante que es alegada por la defensa únicamente en el acto del juicio oral pero sin que conste acreditación alguna del consumo por el acusado de sustancias estupefaciente o de bebidas alcohólicas en gran cantidad, únicamente resultan tales aseveraciones de la declaración del acusado no ratificada por las demás partes que depusieron en el acto del juicio oral ni de prueba documental alguna salvo exclusivamente del documento aportado en el acto del juicio oral por la defensa firmado en fecha 27 de febrero de 2023, que no ha sido ratificado en el acto del juicio oral por el facultativo que lo firma, en el que se hace constar que el acusado se encuentra en tratamiento debido a trastornos relacionados con sustancias (consumo abusivo de alcohol y de cocaína), consumo que no puso de relieve en la declaración prestada en la fase de instrucción del procedimiento (folios 158 y siguientes de las actuaciones) donde manifiesta que es en el año 2018 "donde vive una situación traumática". Desconoce este Tribunal pues no ha resultado acreditado ni siquiera indiciariamente en qué medida se vio afectada la capacidad intelectiva o volitiva del acusado por tales ingestas.

Tampoco concurre ni es de apreciar la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de confesión, prevista en el nº 4 del artículo 21 del Código Penal, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Stas. 128/2009 de 11 de diciembre y 26/2008 de 29 de enero, entre otras) que la razón de esta atenuante radica en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito y así los elementos integrantes de esta atenuación son: 1) tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) el sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) la confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) la confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él. En las atenuantes "ex post facto" del fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en este concreto supuesto contemplado en el nº 4 del artículo 21 del Código Penal, pero en todo caso debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos "especialmente significativos" para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciado (Sta. del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2002, entre otras). Es necesario que la confesión sea veraz, aunque no es necesario que coincida en todo porque no puede apreciarse atenuación alguna cuando es tendenciosa, equivoca y falsa, exigiéndose que no oculte elementos relevante y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de ludir su responsabilidad (Stas. del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2006, entre otras), y que la confesión se mantenga en todas las fases del proceso. Es decir, solo puede verse favorecido por la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuación cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el "factum" de la sentencia introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente ocurrido. Nos dice el Tribunal Supremo que tal exigencia de veracidad en nada contradice a los derechos constitucionales "a no declarar contra sí mismo" y a "no confesarse culpable" ya que ligar un efecto beneficioso a la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no quiere (Sta. del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1987)

Pues bien a lo largo del procedimiento el acusado ha negado de forma reiterada que se apoderara de dinero sin conocimiento y consentimiento de los socios de la mercantil Sula Restauración, S.L. Manteniendo a lo largo del procedimiento que estos conocían de tales disposiciones de dinero y las consentían aunque no se formalizara tal consentimiento en documento alguno, si bien de las pruebas practicadas en el procedimiento ya analizadas con anterioridad lo que resulta acreditado es lo contrario que se apoderó de tal dinero sin consentimiento alguno y lo incorporó de forma ilícita a su patrimonio, hasta el extremo que se presenta por la defensa en el juicio oral un documento señalado como nº 4 de reconocimiento de deuda en el que no consta la expresión "inconsentidamente", que sí consta en el documento privado por el acusado (78 y siguientes de las actuaciones) y en la escritura pública notarial de reconocimiento de deudas (folios 72 y siguientes de las actuaciones) y manifiesta el acusado que ese era el documento que "él creía" que firmaba. Esto es, en ningún momento reconoce la comisión del delito del que viene siendo acusado, por tanto no cabe la apreciación de la atenuante prevista en el nº 4 del artículo 21 del Código Penal.

QUINTO.- En cuanto a las penas a imponer, hay que tener en cuenta que al encontrarnos en presencia de un delito continuado existen dos vías para su concreción: aplicar las reglas establecidas en el artículo 74 del Código Penal o bien las penas especialmente previstas en el artículo 250, que resulta lo procedente puesto que la norma especial desplaza a la general, por lo que teniendo en cuenta la naturaleza de la infracción cometida y la concurrencia del tipo agravado de especial gravedad, y la concurrencia de las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas y de reparación del daño, se estima adecuado, de conformidad con lo ya mencionado y con las reglas establecidas en el artículo 66 del Código Penal, la imposición al acusado de 11 meses de prisión y multa de seis meses, a razón de 6 euros por día, que se corresponde con la solvencia del acusado y los posibles ingresos que se infieren de ella.

SEXTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños y perjuicios, como establece el artículo 116 del Código Penal, por ello es que el acusado Bernardino indemnizara a los legales representantes de la mercantil Sula Restauración, S.L. en la cantidad de 70.833,40 euros por los perjuicios sufridos, cantidad que devengará los intereses previsto en el artículo 576 de la L.E.C.

SÉPTIMO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, según el artículo 123 del Código Penal, incluidas las de la acusación particular pues su actuación en este procedimiento se considera suficientemente necesaria pues sus pretensiones no han sido ni desproporcionadas, ni erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey,