Sentencia Penal 288/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 15, Rec. 1415/2022 de 09 de junio del 2023

PRIMERO.- La prueba practicada en el acto del juicio oral valorada en conciencia por este Tribunal, a tenor de lo establecido en el art.741 de la LECrim., conlleva al relato fáctico de la presente resolución.

La realidad de los hechos, -entrada en la clínica forzando el cierre de la misma apoderándose de efectos del interior -queda acreditado por el testimonio de los testigos que depusieron en el plenario y por el propio reconocimiento parcial de los hechos del acusado Pedro Miguel en el plenario. El acusado manifestó que en la madrugada del día 28 de noviembre de 2020 forzó, mediante el empleo de un gato de coche, la persiana o cierre metálico de acceso a la clínica dental y se apoderó de efectos que había en la entrada de la clínica guardándolos en una bolsa saliendo tras ello al exterior siendo interceptado por la policía de forma inmediata llevando en la bolsa los efectos sustraídos. Tales hechos vienen corroborados por el testimonio de ellos agentes y el Sr. Romeo. Este último testigo, cuando estaba cerrando su local sito en la calle Delicias, vio como un varón auxiliado con un gato de coche entró dentro de la clínica y al ver a un coche de policía patrullando por la calle Delicias les comentó lo que había visto; los agentes de policía, como relataron en el plenario, interceptaron instantes después al acusado a pocos metros del local en compañía de la acusada llevando en la bolsa efectos del interior de la clínica. La agente NUM004, que formaba parte del indicativo que se desplazó a la clínica pudo ver, como así declaró en el plenario, el cierre forzado y sujeto con un gato de coche en la entrada, estando el interior de la clínica revuelto y un cajón del mostrador forzado. Asimismo, el encargado de la clínica, Sr. Teodulfo, reconoció, como figura en el atestado y ratificó en el plenario, reconoció los efectos intervenidos en la bolsa que portaba el acusado, como procedentes del interior de la clínica.

Acreditado el apoderamiento de efectos mediante empleo de fuerza, y la autoría en los hechos del acusado Pedro Miguel, por su reconocimiento en los hechos, siendo interceptado por agentes de policía a escasos metros del local con una bolsa en cuyo interior había efectos de la clínica lo que es objeto de discusión es, por un lado, la autoría de la acusada en los hechos, y la cantidad de efectos sustraídos. A tal efecto el acusado sostiene que iba con la acusada, pero que esta desconocía lo que iba a hacer, y en cuanto a los efectos sustraídos, que él sustrajo únicamente los efectos que había en el interior de la bolsa, extremo este último objeto de discusión que tiene relevancia no solo en cuanto a la responsabilidad civil, sino, como en fundamentos posteriores se analizará, también en cuanto a la consumación del delito.

SEGUNDO.- En cuanto a la autoría de la acusada, el Ministerio fiscal imputa la comisión de los hechos a los dos acusados argumentando la existencia de un concierto de voluntades y una coautoría en la comisión de los hechos. Frente a ello, celebrado el juicio en ausencia de la acusada, citada personalmente, sin causa justificativa de su incomparecencia, e interesada la celebración del juicio en su ausencia por el Ministerio fiscal, dada la pena solicitada, su defensa interesa su absolución al no existir medio de prueba que permita acreditar que su patrocinada participara en los hechos.

El acusado Pedro Miguel si bien reconoce que estaba en la calle con la acusada Diana sostuvo que ella no tenía nada que ver con los hechos, que la coacusada estaba a unos 200 metros de la clínica sentada en un banco esperándole, ya que él le dijo que esperara allí, y que ella no sabía lo que iba a hacer.

La coautoría delictiva, dentro del concepto recogido en el artículo 28 del Código Penal , extiende su proyección a todas las personas que de forma concertada participan en la ejecución de los hechos, habiéndose delimitado por la jurisprudencia en diferentes modalidades que tienen como base común ese concierto de voluntades, que puede ser previo o surgir incluso durante la ejecución. Conforme a la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo "existe coautoría cuando se aprecia una decisión conjunta en la ejecución del hecho, que se puede exteriorizar de forma expresa o tácita, cuando la acción es asumida por quien, desde la decisión conjunta, realiza actos en ejecución del hecho típico ( STS 2090/2002 )". "No es necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos que integran el elemento central del tipo, pues cabe una división del trabajo, (organizada o espontánea) sobre todo en acciones de cierta complejidad, pero sí lo es que su aportación, activa u omisiva, lo sitúe en posición de disponer del condominio funcional del hecho. De esta forma, a través de su aportación, todos los coautores dominan conjuntamente la totalidad del hecho delictivo, aunque no todos ejecuten la acción contemplada en el verbo nuclear del tipo. La consecuencia es que entre todos los coautores rige el principio de imputación recíproca que permite considerar a todos ellos autores de la totalidad con independencia de su concreta aportación al hecho ( STS 168/2016, de 2 de marzo ).

En consecuencia, se exige que exista un acuerdo entre los coautores y que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común. Esto es, se requiere que cada uno de los concertados para ejecutar el hecho colabore con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto.

Concurriendo ambos requisitos, subjetivo y objetivo, rige el principio de imputación recíproca que permite atribuir la totalidad del hecho a cada uno de los autores aunque cada uno de ellos, de forma individualizada, únicamente haya ejecutado parte del mismo.

Expuesto lo anterior, si bien queda acreditado que la acusada iba con el otro acusado, Pedro Miguel, el hecho de encontrarse con él sin individualizarse ni concretarse la conducta desplegada por la misma en base a la doctrina jurisprudencial expuesta no es suficiente para acreditar su participación en concepto de autor en los hechos. En el relato fáctico del Ministerio fiscal no se individualiza la actuación concreta de la acusada, relatando, más bien, que cometieron los actos conjuntamente, sin embrago, en cuanto a la actuación de la acusada, el único testimonio del que disponemos es el del testigo Sr. Romeo. Este testigo en el plenario lo que relató fue que quien entró a la clínica fue el varón, a la mujer no la vio cerca de la puerta ni tampoco usar el gato de coche , pero manifestó, que la mujer estaba vigilando.

En supuestos como el que nos ocupa (delito de robo), la participación de más de una persona en la acción a los efectos de la consideración de coautores se extiende a quienes no llevan a cabo los actos de apoderamiento en sentido estricto, sino también a quienes con su conducta, concertada y dolosa, contribuyen de manera esencial a este resultado final. Así, la STS de 12 de marzo de 2014 recoge que: " en lo concerniente al grado de participación, desde hace tiempo esta Sala viene observando un criterio, según el cual, en los delitos de robo los actos de vigilancia o auxilio para facilitar la huida exceden de la mera complicidad y se insertan bien en la autoría conjunta o en la cooperación necesaria, lo que es indiferente a la vista de la idéntica punición que el Código les asigna". Señala también la STS de 8 de junio de 2016 que "En cuanto a las meras tareas de vigilancia en los supuestos de coautoría hemos reseñado que al margen de la concreta tarea desarrollada en la planificación delictiva, rige el principio de imputación recíproca que permite considerar a todos ellos autores de la totalidad con independencia de su concreta aportación al hecho". Pero para poder apreciar que en realidad estamos ante actos de vigilancia, han de resultar probados en la persona a quien se acusa de esta contribución al delito, determinados parámetros espacio-temporales que conduzcan claramente a la conclusión de su implicación activa en el plan de ejecución funcional común.

El testigo Sr. Romeo cuando fue preguntado por el Ministerio fiscal el por qué dedujo que estaba vigilando lo que manifestó fue, "porque los vi venir, estaba en mi negocio, hay un parque allí, el varón se mete en la clínica y cuando sale se va corriendo al lugar donde estaba la chica ". Dicho testimonio, único que existe en cuanto a la conducta realiza por la acusada, no es suficiente para determinar que estuviera realizando tareas de vigilancia ; no se determina en qué lugar concreto se hallaba; no sabemos por dicho testimonio si desde donde se hallaba podía ver el entorno y, de algún modo, avisar al otro acusado con mínimas posibilidades de alertarle o de facilitarle la huida y no describe la actitud observada en la acusada (elemento característico de la vigilancia para ser fundamento de la coautoría), y su posibilidad de advertencia mínimamente eficaz a quien se hallaba en la clínica. La manifestación del testigo, en los términos expuestos, no pasaría de ser una sospecha, insuficiente para fundamentar una condena, por no llegar a la categoría de prueba, que es la necesaria -y sin dudas- para superar el umbral constitucional establecido por la presunción de inocencia, teniendo frente a ello, además, la declaración del acusado Pedro Miguel, exculpatoria, de la acusada.

Es cierto que el acusado Pedro Miguel fue a buscar a la coacusada Diana cuando salió de la clínica con los efectos sustraídos y que fueron interceptados juntos por la policía con la bolsa, pero tal dato, como se ha expuesto, no es suficiente para determinar la coautoría en los hechos por parte de la acusada. El acusado Pedro Miguel expone que Diana no conocía los hechos que él iba a realizar, pero incluso el conocimiento previo no sería suficiente al no acreditase acto alguno de ejecución por parte de la acusada, conforme a la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, lo que conlleva a un pronunciamiento absolutorio de la acusada.

TERCERO.- La prueba practicada lo que acredita hasta este momento es que los hechos son constitutivos de un delito de robo con fuerza en las cosas en establecimiento abierto al público fuera del horario de apertura del que es responsable en concepto de autor el acusado Pedro Miguel, siendo objeto de discusión por la defensa del acusado si el delito ha sido consumado o en grado de tentativa.

La STS 93/2020 señala lo siguiente: "La doctrina de esta Sala ha mantenido desde antiguo un criterio consolidado respecto al momento en el que los delitos de robo se consuman o perfeccionan. La STS 586/2001 de 7 de abril, con cita de numerosos precedentes, condensó la doctrina de esta Sala del siguiente modo "para deslindar la figura plena o consumada de la semiplena o intentada en el delito de robo, ha optado por el criterio de la illatio, que supone la disponibilidad sobre la cosa sustraída, que determina la consumación, mientras que todavía no se consigue con la mera contractatio, que significa el apoderamiento de la cosa ajena, ni con la ablatio, que consiste en la separación de la cosa de la posesión material del ofendido. La consumación exige la apropiación del bien expoliado, que pasa a estar fuera del control y disposición de su legítimo titular, para entrar en otro control, en que impera la iniciativa y autonomía decisoria del aprehensor. Habrá consumación cuando el autor ha podido huir con el objeto del robo en su poder, abandonando el lugar dentro del cual era posible considerar que la cosa todavía podía obrar en el ámbito de la custodia del sujeto pasivo. Cuando, pese a la aprehensión de la cosa por el sujeto, el mismo es sorprendido in fraganti, o perseguido inmediatamente después de realizado el hecho hasta darle alcance, no se ha traspasado el área característica de la frustración, con arreglo al antiguo Código, y de la tentativa, según el Código actual, pero se alcanza el momento consumativo cuando el infractor ha tenido la libre disponibilidad, siquiera sea de modo momentáneo, fugaz y de breve duración. Tal disponibilidad se alcanza si la persecución se interrumpe, y el autor del robo es por tanto perdido de vista durante algún tiempo". Es decir, lo relevante de cara a determinar el momento de consumación es que se alcance la disponibilidad del efecto sustraído.

La defensa de Pedro Miguel, en consonancia con lo manifestado con aquél, sostiene que su patrocinado no llegó a disponer de los efectos ya que fue interceptado de modo inmediato por la policía llevando en su poder los únicos efectos que sustrajo, sin que hubiera sustraído más efectos que los que había en la bolsa que portaba. El Ministerio Fiscal, en su relato fáctico, elevado a conclusiones definitivas, viene a sostener que la detención fue prácticamente inmediata ya que fueron interceptados por la policía momentos después d ellos hechos, desprendiéndose que la disponibilidad de los efectos, y, por lo tanto, la consumación del delito sobreviene porque se sustrajeron más efectos que no se recuperaron - 2000 euros en efectivo y objetos de material odontológico- motor de implante y un contra ángulo.

La sustracción de los referidos efectos y que no fueron recuperados la sustenta el Ministerio Fiscal en el testimonio del propietario y del encargado de la clínica dental. Ciertamente el Tribunal Supremo en los delitos patrimoniales viene reconociendo que la acreditación de los efectos sustraídos puede venir por el testimonio de la víctima, pero, lógicamente dicho testimonio debe ser firme y persistente y congruente con las circunstancias del caso.

Este Tribunal tiene dudas en si efectivamente también, el acusado se llevó, además de lo recuperado (que estaba en el interior d ella bolsa) los otros efectos antes descritos. En instrucción la única declaración que obra es la declaración policial del encargado de la clínica, Sr. Teodulfo, quien manifestó en dicha declaración que faltaban de la clínica 2000 euros en efectivo, un piezo de mano y un motor de implantes. En el plenario el Sr. Teodulfo, al ser preguntado por los efectos que faltaron declaró que una caja de caudales de recepción en cuyo interior había dinero (caja que como figura en el atestado se encontraba en el interior del cajón forzado), el cambio, relatando que quien fue a la clínica a revisar fue su jefe, Jose Augusto ya que él se fue con la policía en coche y no se acordaba si faltaba el motor de implante o algo así, que la policía le dio una bolsa con una caja de caudales, que posteriormente abrieron y había unos 100 o 200 euros, una tablet y un teléfono, siendo sino cuando el Ministerio fiscal le expuso lo que manifestó en su declaración policial cuando dijo que si faltaron 2000 euros, una pieza y un motor de implantes, que no sabía dónde estaba el dinero creyendo que en un cajón de recepción cerrado y era el dinero de pagos que se habían hecho anteriormente. El dueño de la clínica, Sr. Jose Augusto, manifestó que fue el Sr. Teodulfo quien le dijo lo que se habían llevado, que de lo recuperado faltaban 2000 euros, que no sabía dónde estaba el dinero porque no iba todos los días la clínica, si bien el arqueo de caja en esa época era de 1900 a 2000 euros y que también se llevaron una pieza de mano y motor.

Los testimonios del encargado y el dueño de la clínica tienen ciertas contradicciones entre sí, siendo poco precisos, no quedando realmente determinada la preexistencia del dinero, que inicialmente, como manifestaron los agentes el encargado dijo que era una cantidad menor -1500 euros-. No puede obviarse que el modo en que describen la actuación el testigo Sr. Romeo y los agentes de policía NUM005 y NUM006 fue de una inmediatez en los hechos y la detención de los acusados. Cuando el Ministerio Fiscal preguntó al agente NUM006 el tiempo que pasó desde que el testigo les paró hasta que detienen a los acusados, contestó "nada, estábamos al lado, se les localiza en tiempo muy próximo y el lugar donde les detuvimos estaba a 25 o 30 metros del local". El testigo Sr. Romeo manifestó que cuando el varón sale corriendo hacia el lugar donde estaba la chica él para a la policía y cuando fue preguntado por qué la policía supo que eran ellos manifestó: "porque todo fue muy deprisa, la policía llego al instante, ha sido algo muy rápido ". Ello unido a que, como expusieron los agentes de policía que detuvieron a los acusados, les cachearon y no encontraron dinero y que en la bolsa se encontraron precisamente efectos de menor y sobres en los que únicamente había facturas y documentación de la clínica, no pareciendo congruente que se deshicieran de una cantidad importante de dinero quedándose con los otros efectos, conlleva a que surja la duda razonable en cuanto a que el acusado se llevara también tales efectos, máxime cuando el relato de los agentes de policía y el testigo Sr. Romeo no permite identificar con la necesaria claridad, la illatio, esto es las condiciones por las que el acusado, de forma fugaz dispuso de disponibilidad sobre las cosas sustraídas. El Sr. Romeo sorprendió al acusado cuando forzaba el cierre, le vio entrar y salir de la clínica y si bien manifestó que cuando el varón salió corriendo hacia el lugar en que estaba la chica les pierde de vista, no puede sino estimarse que fue algo instantáneo al parar al vehículo policial que pasaba por la misma calle quien de forma prácticamente inmediata localizó al acusado junto con Diana a solo 25 o 30 metros de la clínica. En tales circunstancias el Tribunal no puede sino concluir que la persecución fue inmediata y que en el presente caso nos hallamos más bien ante un robo con fuerza en grado de tentativa y no un delito consumado.

CUARTO.- A tenor de la prueba practicada los hechos probados, de los que es responsable en concepto de autor el acusado Pedro Miguel, son constitutivos de un delito de robo con fuerza en establecimiento abierto al público fuera de horarios de apertura previsto y penado en el artículo 241.1, apartado 2, con relación al artículo 238.2, así como al apartado 4º del artículo 241.1 con relación al artículo 235.1.7 del Código penal.

En lo que se refiere a este último precepto, resulta de aplicación dado que, analizada la hoja histórico-penal de Pedro Miguel, en el momento de los hechos había sido condenado por Sentencia Firme de fecha 16 de Diciembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid, por un delito de robo con fuerza, a la pena de y meses de prisión; por Sentencia firme de fecha 20 de Diciembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Móstoles, por un delito de robo con fuerza en establecimiento abierto al público, a la pena de 3 meses de prisión y cuya pena la dejó extinguida el día 18 de diciembre de 2019; condenado ejecutoriamente por Sentencia Firme de fecha 21 de Junio de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal n1 22 de Móstoles, por un delito de robo con fuerza en establecimiento público, a la pena de y meses de prisión y cuya pena se encuentra suspendida por un plazo de 4 años, desde el día 21 de Junio de 2019; y condenado ejecutoriamente por Sentencia Firme de fecha 4 de Mayo de 2020, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid, por un delito de robo con fuerza de uso de vehículo a motor, a la pena de 2 meses y 20 días multa, con una cuota diaria de 3 euros, y ello sin perjuicio de la aplicación del art. 53 del C. P. Si bien el primer antecedente penal pudiera ser susceptible de cancelación al no constar la fecha de extinción de la pena, debiendo entenderse, pro reo, que es la fecha de la sentencia firme, los antecedentes de los otros tres delitos no son cancelables estando el delito de robo de uso de vehículo de motor y el delito de robo con fuerza en el mismo título protegen el mismo bien jurídico, el de la propiedad o el patrimonio y en cuanto a la dinámica o naturaleza del ataque al mismo no pueden ser más similares pues en ambos casos el ataque se produce mediante acción previamente descrita como "fuerza" por el legislador en el artículo 238 del C. Penal (escalamiento, rompimiento de pared, fractura de cerraduras,....) hasta el punto de que el artículo 244.2 del C. Penal que castiga el robo de uso, remite al citado artículo 238 del C. Penal ).

En lo atinente al grado de realización del delito, es el de tentativa y habiendo quedado acreditado que el acusado efectuó todos los actos dirigidos a lograr su ilícito propósito tras forzar el cierre del establecimiento, apoderarse de efectos salir de la tienda portándolos y siendo interceptado momentos después por los agentes de policía se infiere la realización de una serie de actos ejecutivos y una proximidad a la consumación del delito que fundamenta la calificación de la conducta como de tentativa acabada, con las consecuencias penológicas que se valorarán en sede de determinación de la pena.

QUINTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.- En relación a la pena a imponer, la pena, en abstracto, a imponer por el delito consumado, de conformidad con lo establecido en los artículos 241.4 y 235.7 del Código Penal legal, iría de dos a seis años de prisión.

En atención al grado de ejecución, y de conformidad con el artículo 62 del Código Penal , se impondrá la pena inferior en uno o dos grados; la acción desarrollada por el acusado constituye un caso de tentativa acabada por lo que se considera procedente la reducción de la pena en un único grado -de uno a dos años menos un día-.

No concurriendo circunstancias agravantes genéricas - la reincidencia del apartado 8 del artículo 22, en el presente supuesto, queda subsumida en el subtipo agravado del artículo 241.4, en relación con el 235.1. 7ª del Código Penal - ni atenuantes, la pena puede imponerse en toda su extensión, tal y como establece el artículo 66.1, regla 6ª, del Código Penal ).

Teniendo en cuenta las normas referidas se opta por imponer la pena en el tramo inferior, si bien no en el límite mínimo teniendo en cuenta las circunstancias del penado, concretándose la extensión de la privación de libertad en un periodo de un año y tres meses de prisión inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEPTIMO.- En cuanto a la responsabilidad civil derivada de ilícito penal, al haberse recuperado los efectos sustraídos, no quedando acreditado que el acusado sustrajera otros efectos, no se hace pronunciamiento alguno en cuanto a la responsabilidad civil.

OCTAVO.- Las costas se imponen al acusado, conforme lo dispuesto en el art. 123 del C.P.

Imputándose el delito a los dos acusados y siendo absuelta la acusada Diana se imponen la mitad de costas al acusado declarándose de oficio la mitad restante.

Vistos los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación,