Sentencia Penal 38/2023 Audiencia Provincial Penal de Málaga nº 3, Rec. 3/2023 de 13 de febrero del 2023

PRIMERO.- Tiene por objeto la presente resolución proceder a estimar o no los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Jacinto, Jenaro, Joaquín y José contra la sentencia de fecha 9/9/2022 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Málaga en el seno del Juicio Oral 386/2018.

Analizado el expediente remitido a esta Sala, vistos los motivos de recurso, de impugnación al mismo y visionado del soporte de grabación audiovisual, esta Sala procederá a la desestimacion del recurso por lo que a continuación se expondrá.

Por razones practicas serán analizados los recursos de menara conjunta, en lo coincidente, realizándose las precisiones pertinentes respeto, en su caso, de las especialidades que cada recurso requiera.

Respecto de la nulidad de actuaciones interesada por las representaciones de Jenaro y de Joaquín.

El artículo 238 de la LOPJ, dispone que "Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 1.º Cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional. 2.º Cuando se realicen bajo violencia o intimidación. 3.º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión. 4.º Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como preceptiva. 5.º Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del secretario judicial. 6.º En los demás casos en los que las leyes procesales así lo establezcan.".

La nulidad de actuaciones, pues, tiene por finalidad fundamental que no se conculque total y absolutamente las normas esenciales y garantías procesales que pueden producir indefensión a las partes, que es el trasfondo fundamental de la nulidad: la indefensión. Siendo, además el incidente de nulidad de actuaciones de carácter excepcional, habiendo declarado el Tribunal Constitucional que no toda infracción procesal deviene en nulidad de actuaciones, debiendo primar siempre la conservación de los actos procesales, incluso en las nulidades, en aquellas partes que se deban conservar por ser útiles, de justicia, buen resueltas y no ser nulas aunque sean el fondo del acto procesal o resolución.

Según tiene declarado el Tribunal Supremo (SS de 2 de octubre de 1988 y 18 de marzo de 1999) son dos los requisitos que establece el artículo 238, párrafo 3 de la L.O.P.J para la nulidad de los actos judiciales: uno que se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento o se actúe con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa y el segundo, que efectivamente se haya producido indefensión, requisitos que deben concurrir conjuntamente. Además, la doctrina jurisprudencial tiene repetidamente declarado que la nulidad ha de ser admitida con criterios restrictivos y, que, conforme a lo que establece el artículo 242 de la L.O.P.J se ha de aplicar el principio de actuaciones que este artículo establece y que se complementa con la posibilidad de subsanación de requisitos legalmente exigidos que se recoge en el siguiente artículo 243 de la misma Ley, Sentencias de 12 de julio de 1989, 5 de noviembre de 1990, 8 de octubre de 1992 y 28 de enero de 1993, de parecido tenor S.T.S. Sala Segunda 17-3-1998, que apunta que el tratamiento de la nulidad en nuestra Ley Orgánica del Poder Judicial se caracteriza por exteriorizar un decidido interés por la conservación de los actos procesales, de tal manera que, fuera de los casos de falta de jurisdicción y competencia o cuando la actuación procesal se realiza bajo violencia o intimidación, la nulidad no opera por la simple apreciación de un vicio de procedimiento, sino que es necesaria la concurrencia de un elemento aglutinador de todos ellos que no es otro que la producción de una efectiva y verdadera indefensión, igualmente S.T.S. Sala Segunda 29-9-1997, que añade que conforme al art. 240 de la LOPJ, no procederá la anulación de las actuaciones, cuando el defecto procesal que podía originarla se subsane, y se haga cesar la indefensión originada a la parte por la infracción procesal; apuntando, de otro lado, la S.T.S. Sala Segunda 20-12-1996, con cita de las Ss. T.C. 155/1988, 290/1993 y de la S.T.S. 31 mayo 1994, que la indefensión sólo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el Ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con menoscabo real y efectivo del derecho de defensa lo que supone tanto como privar, al menos parcialmente, a una de las partes de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos para que le sean reconocidos o para replicar las posiciones contrarias en ejercicio del derecho de contradicción; siendo copiosa la Jurisprudencia que apunta que únicamente cabe acoger el radical efecto de la nulidad cuando tal indefensión, concebida como la denegación de la tutela judicial en su conjunto y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24.2 de la Constitución Española, sea algo real, efectivo y actual, nunca potencial o abstracto, por colocar a su víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo, por lo que, en materia de derechos fundamentales, ha de hablarse siempre de indefensión material y no formal; no bastando la existencia de un defecto procesal si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación, del derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías, en relación con algún interés de quien lo invoca, S.T.S. Sala Segunda 22-4-2002, que cita las Ss. T.C. 181/1994, de 20 de junio, 316/1994, de 28 de noviembre, 137/1996, de 16 de septiembre y 105/1999, de 14 de junio y la S.T.S. 21-2-2001, de parecido tenor Ss. T.S. 22-2-2002, 15-11- 2001 y 20-7-1999; no procediendo en ningún caso, la retroacción de las actuaciones cuando el resultado del proceso hubiere permanecido inalterable, de no haberse producido la transgresión denunciada.

En este sentido, se ha de tener presente que es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, que la jurisprudencia ha acogido (en este sentido la STS de 16 de julio de 2009), que la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir, la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte STC 167/88, 101/89, 50/91, 64/92, 91/94, 280/94, 11/95).

En resumen para que los vicios del procedimiento puedan tener una relevancia de orden constitucional, es preciso la concurrencia de la mencionada indefensión material, que no existe -dice la STS. 1163/2006 de 16.11 -, "incluso en el caso de un proceso seguido inaudita parte, cuando de las actuaciones se colija que el denunciante en un recurso de amparo no ha desplegado la diligencia apropiada en la defensa de sus derechos", añadiendo después la misma sentencia del TC 128/2005, que "si bien es cierto que los errores de los órganos judiciales no deben repercutir negativamente en la esfera del ciudadano, también lo es que a este le es exigible una mínima diligencia, de forma que los posibles efectos dañosos resultantes de una actuación incorrecta de aquellos carecen de relevancia desde la perspectiva del amparo constitucional cuando el error sea asimismo achacable a la negligencia de la parte".

Resulta conveniente analizar los rasgos de este concepto que la LOPJ convierte en eje nuclear de su normativa. La noción de indefensión, junto con la de finalidad de los actos procesales que se menciona también en el art. 240.1, se convierte en elemento decisivo y trascendental, que cobra singular relieve por su naturaleza y alcance constitucional. Es indudable que el concepto de indefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240LOPJ ha de integrarse con el mandato del art. 24.1 CE. sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes.

A) Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos.

La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95, 91/2000, 109/2002).

B) Pero además, y en segundo lugar, la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte ( STC 167/88, 101/89, 50/91, 64/92, 91/94, 280/94, 11/95).

En suma, conforme a la doctrina del T.C. se ha de tener en cuenta que, de un lado, se precisa que la nulidad relevante es aquella que haya producido una efectiva indefensión, concepto que no solo es formal, sino material y consistente en la privación del derecho a una parte a alegar y demostrar sus propios derechos, es decir, que la relevancia en el ámbito constitucional de una determinada infracción procesal no viene dada por la irregularidad procesal en sí, sino por la incidencia sobre aquellas facultades de la parte que se resumen en el derecho consagrado en el art. 24.1 C.E, y de otro, que para poder considerar la existencia de indefensión no ha de existir una conducta omisiva de quien alega esa indefensión, de modo que si la lesión se debe de manera relevante a la inactividad o negligencia del lesionado por falta de diligencia procesal, tal infracción resulta condenante a efectos constitucionales.

Expuesta la anterior doctrina y descendiendo al caso de autos, no puede esta Sala compartir las alegaciones esgrimidas por la parte recurrente, pues su no citación a juicio, pues al parecer se encuentran en paradero desconocido, no ha generado una indefension ni que se hubiere conculcado ninguna norma esencial del procedimiento.

Obra al folio 140 y 141 de las actuaciones escrito dirigido al Juzgado de Instrucción por parte de la mercantil Explotación De Nuevas Tecnologías, cuyo representante es Salvador, (Ex folio 142), interesando la personacion en el procedimiento.

Obra en el folio 169 de las actuaciones informe del Ministerio Fiscal en que se establece que no se opone a que se deje testimonio de la causa en el Juzgado al objeto de que,habida cuenta esta pendiente la localización de Rosendo y Salvador, ésta se lleve a efecto respecto de ellos por separado.

En fecha 14/6/2017 el Juzgado de Instrucción nº 5 de Málaga, en virtud de Providencia que dicto y a propósito de informe recibido de la Agencia Tributaria, servicio de Vigilancia Aduanera, establecía que quede testimonio del mismo en las presentes actuaciones y únase el original al testimonio del procedimiento que se realizara, respecto de los investigados en busca policial Rosendo y Salvador. (Folio 176).

Por lo que dicho proceder, en ninguno de los casos, supondría incurrir en un supuesto de nulidad de actuaciones pues solo pueden ser objeto de enjuiciamiento aquellas personas sobre las que se ha dirigido acusación y respecto de las cuales se procedió a la apertura de Juicio Oral. (Folios 263 a 265).

Todo ello sin perjuicio del devenir que tenga o hubiere tenido, pues esta Sala lo desconoce, el testimonio que en su día se realizare respecto de los investigados no hallados en su momento.

El motivo de recurso debe ser desestimado.

SEGUNDO.- Respecto del motivo consistente en el error en la valoración de la prueba. Presunción de inocencia.

El derecho a la presunción de inocencia, siguiendo lo razonado en la sentencia del Tribunal Supremo 948/2005, de 19 de julio EDJ 2005/119238 , viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución EDL 1978/3879 . Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. Así lo entendió el Tribunal Constitucional desde su sentencia 31/1981, de 28 de julio EDJ 1981/31y la de 17 de diciembre de 1985 EDJ 1985/148 y el Tribunal Supremo en su sentencia 2089/2002, de 10 de diciembre EDJ 2002/59266, entre otras muchas.

La alegación de su vulneración en el recurso puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existen y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valoratívo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, el Tribunal debe realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Juzgado de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de la reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. En resumen, una prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada.

El Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, si bien ello no es contradictorio con el respeto a los principios de inmediación y contradicción, lo que impone que haya de dar como válidos los hechos declarados como probados por el Juez "a quo", cuando no existe manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o cuando sean desvirtuados por pruebas practicadas en segunda instancia, bajo la aplicación de los mismos principios de inmediación y contradicción.

Con respecto al error en la apreciación de las pruebas hemos de decir que el Tribunal de apelación no puede revisar la valoración de las pruebas personales directas practicadas bajo los principios de inmediación y contradicción - testificales, periciales, declaraciones de los imputados o coimputados y reconocimiento judicial - a partir exclusivamente de su fragmentaria documentación en el acta del juicio oral, vulnerando dichos principios, o ponderar el valor respectivo de cada medio válido de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juzgado de instancia por la del Tribunal. Así lo entendió el Tribunal Supremo en su sentencia 1077/2000, de 24 de octubre EDJ 2000/35481 y ya antes la 1628/1992, de 8 de julio y, en particular, y en relación con las sentencias condenatorias, en las sentencias 650/2003, de 9 de mayo, 71/2003, de 20 de enero EDJ 2003/998, 331/2003, de 5 de marzo EDJ 2003/6590, 2089/2002 de 10 de diciembre EDJ 2002/59266, 1850/2002, de 3 de diciembre EDJ 2002/55426. Las pruebas personales de cargo, como ya hemos expuesto deben reunir los requisitos, revisables en apelación, de prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada. Tal y como afirma la jurisprudencia, abundando en lo expuesto, exponente de ello las sentencias 508/2007 EDJ 2007/70161 y 609/2007 EDJ 2007/100797, cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, a partir de la valoración judicial de pruebas personales, la función revisora no consiste en una nueva valoración de la prueba, la que incumbe al juzgador en su inmediación, sino a la valoración de la estructura racional de la motivación de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del juzgador de instancia ( STS 888/2006 EDJ 2006/273674, 898/2006 EDJ 2006/275399, autos de 15 de noviembre de 2.007 en los recursos de inadmisión 10.568 y 10.569. EDJ 2007/236651 contra sentencias de esta sección de la Audiencia).

En el presente caso, el recurrente trata de sustituir la acertada valoración del Juzgador a quo por la suya propia, pretensión que no puede tener acogida. Efectivamente, el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal señala que la valoración de la prueba corresponde al Juez ante quien ha sido practicada, pues ha dispuesto de la oportunidad y ventaja que supone percibir directamente con sus propios sentidos -inmediación- el contenido de las manifestaciones hechas ante su presencia, y la actitud de quienes las evacuaron. Por ello, debe respetarse en principio el uso que haya hecho el juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el art. 741 LECr ., no siendo posible en apelación modificar tal valoración, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( STC. 17-12-85 , 23-6-86 , 13-5-87 o 2-7- 90, STS. 15-10-94 , 7-11-94 , 22-9-95 , 4- 7-96 o 12-3-97 ).

No procede en esta segunda instancia realizar una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia, ni de concluir si se comparte el criterio del Juzgador, sino que se debe analizar si el proceso lógico seguido en la sentencia de instancia es correcto y adecuado. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 17 mayo de 2013 , en relación a la facultad revisora a través del recurso, que " no se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, que ha presenciado directamente toda la prueba, resiste el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos ".

Al respecto conviene recordar el principio de libre valoración de las pruebas que proclama el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y analiza la STC 80/91, Sala 1ª, de 15.04.91, cuando se trata de pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de denunciados y testigos, siendo decisivo, en estos casos, el principio de inmediación ya que es el juzgador a quo quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en plenario, toda vez que, en estos casos, la convicción judicial se basa no solo en las expresiones orales sino también en los gestos, tono y firmeza de la voz, y vacilación, incoherencia o vaguedad en las en las manifestaciones, y cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cuál es la verdadera depende claramente de la inmediación con la que estas pruebas se practican ante el juzgador de instancia, ventajas de las que se carece en esta alzada.

El principio pro reo, inspirador del proceso penal moderno, tiene, como manifestaciones concretas, la presunción de inocencia y el in dubio pro reo, principios que, sin embargo, operan en planos bien distintos, pues mientras el primero de ellos tiene jerarquía constitucional, con las consecuencias que ello implica, el segundo viene a operar como una simple norma de interpretación, dirigida al juzgador, aplicable a aquellos supuestos en los que el resultado de la actividad probatoria desarrollada le deje cualquier duda respecto de la culpabilidad del acusado.

La Jurisprudencia Constitucional y del Tribunal Supremo han perfilado la operatividad de ambos principios, afirmando que la llamada presunción de inocencia, consagrada en el art. 24.2 de la Constitución Española de 1.978, crea a favor de todo ciudadano un verdadero derecho subjetivo a ser considerado inocente de cualquier delito o infracción jurídica que se le impute, mientras no se presente prueba bastante para destruir dicha presunción, mientras que el in dubio pro reo se dirige al juzgador como norma de interpretación, para indicarle que en aquellos casos en los que a pesar de haberse practicado una actividad probatoria regular, la realizada no disipe todas las dudas existentes sobre la culpabilidad del acusado, deberá por razones de humanidad y justicia proceder a la absolución del mismo, pues la conciencia social sufriría mucho más con la condena de un inocente que con la absolución de un culpable.

TERCERO- Expuesta la anterior doctrina y descendiendo al caso de Autos, y analizado el motivo de recurso, no puede esta Sala compartir las alegaciones esgrimidas por las partes recurrente relativas, en definitiva, a un posible error en la valoración de la prueba, y que proceda la absolución de los ahora recurrentes.

En coherencia a lo establecido en la resolución ahora recurrida, esta Sala, haciendo suyos aquellos fundamentos de derecho:

"Como puede inferirse de las manifestaciones exculpatorias de los acusados, los mismos manifestaron ser trabajadores de Rosendo y desconocer qué era el contenido de las cajas que Joaquín y Jacinto se limitaban a cerrar y según José y Jenaro, únicamente transportaban.

Además de que no ha quedado documentalmente acreditada la existencia de ninguna relación laboral entre el tal Rosendo y los hoy acusados, existe prueba practicada en el plenario de que los cuatro acusados eran conocedores de que la sustancia que manipulaban, empaquetaban y transportaban era tabaco sin lugar a dudas (un segundo paso, consistirá en determinar si se trataba o no de labores del tabaco susceptibles de conformar el tipo penal previsto en la ley de represión del contrabando)".

"Así, en primer lugar, compareció en el juicio y declaró, el funcionario de Vigilancia

Aduanera nº NUM001. A preguntas del Ministerio Fiscal, tras ratificar el atestado en el que consta como Instructor, manifestó que el día 3 de febrero de 2017 se encontraba en las inmediaciones del número NUM000 de la CALLE000. El declarante presenció que se acercaba un coche que hacía maniobras evasivas en el sentido de que daba vueltas, volvía...Había personas haciendo contravigilancia en la entrada de la nave. Presenciaron una furgoneta que llegó a entrar y salir tres veces.

Se hizo un seguimiento a la furgoneta, que una de las veces fue a Benalmádena.

Posteriormente, el día 7 detectan unos individuos que aparcan lejos de la nave y van hacia ella mirando| para todos sitios, se introducen dentro de la nave y están allí todo el día, en definitiva, una operativa que les pareció sospechosa desde el primer momento.

"Continuó relatando el Agente que día 9 de febrero, vieron llegar a la nave a quienes luego resultaron ser Jacinto y Joaquín (los mismos que el día siete se habían introducido durante todo el día la nave), que se dirigían a la misma. Una vez que ellos abrieron , desde fuera los Actuantés vieron paquetes que parecían tabaco y les pidieron entrar. Una vez que entraron, constataron que todas las cajas contenían picadura de tabaco y en el centro de la nave, había un montón como de que se había descargado una de las cajas, se estaba aireando el producto y se estaba preparando para meterlos las cajas más pequeñas".

"Como puede verse, de las manifestaciones del Agente, en el que no se aprecia ningún ánimo oculto o animadversión alguna frente a los acusados que haga dudar de la veracidad de su testimonio, al entrar en la nave se podía apreciar un gran montón de picadura de tabaco en el centro y una caja volcada, que llevaba a pensar que se estaba descargando el tabaco picado y se estaba aireando, pesando y metiendo en cajas más pequeñas. Así, dada la descripción del lugar que realiza el Agente, es imposible pensar que los acusados fuesen ajenos a la sustancia que se estaba por ellos empaquetando y transportando".

De esta testifical, además de lo que se ha dicho anteriormente, se extrae que en el interior de la nave no había ningún utensilio para transformar el tabaco, tan sólo balanzas de precisión además de palas|para cargarlo. El único proceso de manipulación que se hacía era airearlo y empaquetarlo en cajas más pequeñas. Por eso concluyó el actuante -posteriormente corroborado por el informe de Logista obrante al folio 184- que se trataba de labores del tabaco, picadura a granel, por cuanto que lo que se encontró se podía fumar directamente sin necesidad de una transformación industrial posterio . En cuanto a que no existe pericial que determine que la sustancia incautada en MRW era la misma que la de la nave, es cierto, pero considera esta Juzgadora que no es preciso habida cuenta de que ha quedado probado que se trataba de envíos previos realizados con el código de cliente de Rosendo (folio 179 y siguientes de las actuaciones), resultando que la nave se encontraron 157 cajas de 10 kilos cada una de ellas en las que constaba que la empresa de paquetellía por las que iban a ser enviadas sería MRW. En consecuencia, existe un nexo de unión entre la mercancía que constaba devuelta en las dependencias de MRW y la incautada en la nave.

Igualmente, es preciso destacar que cuando los agentes se trasladaron a la empresa de transporte verificaron que las cajas que allí se encontraron no tenían código de barras para que no se pueda supo que venían de Hungría, aclaró el Agente, porque pidieron los documentos de transporte a la empresa".

En segundo lugar, abundando en la testifical anterior, compareció y declaró el Agente de

Vigilancia Aduanera número NUM002 quien, a preguntas del Ministerio Fiscal, declaró que en la primera intervención no entró en la nave. Entró luego. Según dijo, colaboró en alguna vigilancia anterior.| También fue a la agencia a recoger unos paquetes. Preguntado qué encontró en la nave cuando entró manifestó que había tabaco en varios montones, bolsas, cajas, balanzas de precisión...

Preguntado si se veía de forma clara que era tabaco o podía dar lugar a dudas sobre si era un producto agrícola manifestó que era tabaco picado y en hojas. Olía a tabaco.

Preguntado por las labores de preparar el tabaco se podían hacer allí, manifestó que pesarlo y meterlo en bolsas.

Colaboró en alguna vigilancia por las mañanas, continuó manifestando. No podría decir,sin embargo, si son los acusados presentes en sala, ratificándose en ese aspecto en el atestado.

Finalmente dijo que no vio entrar y salir a la furgoneta.

A preguntas del letrado del Estado, manifestó que si fue a la agencia de transportes TyB a recoger unos paquetes. Las cajas no recordaba si tenían código de barras, se remitió al atestado.

Habia 133 kgs de hojas y de picadura 3550 kilos.

En el mismo sentido declaró el Agente de Policía Local número NUM003, el cual ratificó el

atestado|y, a preguntas del Ministerio Fiscal manifestó que colaboraron con el servicio de Vigilancia Aduanera. Según su declaración, montaron un dispositivo el día señalado en el atestado respecto de una nave que se estaba controlando. Se acercaron unos individuos, abrieron la puerta y simultáneamente entraron ellos. En el momento de acceder había varias cajas apiladas de diversos tamaños parecía un acopio de tabaco. Se veían restos esparcidos por el suelo, Se veía que eran hojas de tabaco perfectamente. Aparte había palas, un sistema de transporte, para pesaje, balanzas, etc".

Por lo que en virtud de lo expuesto, no se aprecia ningún error en la valoración de la prueba realizada, por lo que los acusados conocían que lo que estaban manipulando y transportando era tabaco.

CUARTO- Respecto de la atipicidad de la conducta.

En este sentido, es cierto que las partes recurrentes citan diversa doctrina jurispudencial de conductas atípicas, pero esta Sala analizas las mismas, estima que no es de aplicación al caso de autos.

Resulta relevante la STS, Penal sección 1 del 11 de noviembre de 2021 ( ROJ: STS 4162/2021 - ECLI:ES:TS:2021:4162 ). Sentencia: 860/2021 Recurso: 5492/2019. Ponente: LEOPOLDO PUENTE SEGURA, que reza: "PRIMERO.- 1.- No extrañará, sentado lo anterior, que presentemos la cuestión objeto de este recurso, tomando como referencia, precisamente, lo que ya recordábamos en nuestra sentencia de 26 de febrero de 2019. Se trata aquí de determinar si las hojas de tabaco que los acusados comercializaban, en los términos referidos en el relato de hechos probados de la resolución impugnada, puede, siempre naturalmente a los efectos penales que aquí nos convocan, encuadrarse en la categoría de " labores de tabaco" y, por tanto, si resulta objeto típico del delito de contrabando. Y es que, en efecto, el artículo 1.11 de la ley orgánica de represión del contrabando, norma penal sustantiva, aunque contenida en legislación especial (no en el propio Código Penal), define como "Géneros o efectos estancados" los artículos, productos o sustancias cuya producción, adquisición, distribución o cualquiera otra actividad concerniente a los mismos sea atribuida por ley al Estado con carácter de monopolio, así como las labores del tabaco y todos aquellos a los que por ley se otorgue dicha condición. A su vez, el artículo 2.2, de ese mismo texto legal señala que "Cometen delito de contrabando, siempre que el valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos sea igual o superior a 50.000 euros, los que realicen alguno de los siguientes hechos ... b) Realicen operaciones de importación, exportación, comercio, tenencia, circulación de... géneros estancados o prohibidos, incluyendo su producción o rehabilitación, sin cumplir los requisitos establecidos en las leyes.". Y el número 3 de este mismo artículo añade que: "Cometen, asimismo, delito de contrabando quienes realicen alguno de los hechos descritos en los apartados 1 y 2 de este artículo, si concurre alguna de las circunstancias siguientes: b) Cuando se trate de labores de tabaco cuyo valor sea igual o superior a 15.000 euros.".

No es, sin embargo, en esta norma penal en la que se precisa qué debe ser entendido por " labores del tabaco", limitándose la misma a señalar que aquéllas se considerarán géneros estancados y que cometerá delito de contrabando quien realice con ellas las operaciones descritas sin cumplir los requisitos establecidos en las leyes cuando su valor resulte igual o superior a 15.000 euros. Emplea el legislador la técnica conocida como de normas penales en blanco, reenviando a un texto complementario, de naturaleza no penal, para completar la descripción de la conducta delictiva. Sin embargo, antes de adentrarnos en el contenido de esa legislación complementaria a la que la norma penal reenvía, resulta pertinente realizar una consideración general que sirve aquí de ineludible contexto. La ley 38/1985 vino a suprimir, entre nosotros, el monopolio de la importación y distribución de tabaco al por mayor, aunque las " labores de tabaco" no perdieron su consideración de "género estancado". A su vez, la Ley Orgánica 10/1992, de ratificación por España del Tratado de la Unión Europea mantuvo el monopolio de la venta, al por menor, de " labores de tabaco", ya fueran comunitarias o extracomunitarias. De hecho, la propia exposición de motivos de la Ley de 4 de mayo de 1998, de ordenación del mercado de tabaco, observa que: "la nueva Ley suprime los actuales monopolios de fabricación, de importación o de comercio al por mayor para las labores de tabaco, no procedentes de los Estados miembros de la Unión Europea", para luego concluir en el párrafo siguiente que: "la nueva normativa mantiene ....... el monopolio del comercio al por menor de labores de tabaco a favor del Estado a través de la Red de Expendiciones de Tabaco y Timbre". Y añade en su justificación que "el mantenimiento de la titularidad del Estado en el monopolio del comercio al por menor de labores de tabaco, que continúa revistiendo el carácter de servicio público, constituye un instrumento fundamental e irrenunciable del Estado para el control de un producto estancado como es el tabaco, con notable repercusión aduanera y tributaria". En suma, la incorporación de España a la Comunidad Económica Europea y la prohibición de monopolios establecida en los artículos 37 y 90 del Tratado de Roma, determinaron la promulgación de la vigente Ley 13/1998, de 4 de mayo, de ordenación del mercado de tabaco y normativa tributaria. Dicha norma suprimió el carácter monopolístico de toda actividad industrial o comercial mayorista relativa al tabaco (sin importar su procedencia), manteniéndose únicamente el monopolio estatal para su venta al por menor. En todo caso, la liberación comercial que introdujo la reforma, no modificó la consideración de las labores de tabaco como género estancado.

Así las cosas, este Tribunal, y no solo en nuestra citada sentencia de 26 de febrero de 2019, se ha pronunciado respecto a la idoneidad de las labores del tabaco, tanto cuando las operaciones se realizan al por mayor como al por menor, para integrar el objeto típico del delito de contrabando, siempre que su importación, tenencia o distribución, se realice fuera de los cauces legalmente habilitados (así, por ejemplo, también nuestra sentencia número 619/2016, de 12 de julio).

2.- La compleja cuestión que se somete aquí a debate no es, por tanto, determinar si las " labores del tabaco" constituyen objeto típico del delito de contrabando. Así lo afirma expresamente la ley, --penal sustantiva--, que regula dicho ilícito penal. Lo que importa aquí es establecer si las hojas de tabaco que los acusados importaban y comercializaban después, pueden ser incluidas, a efectos penales, en dichas categorías. Se trataba, conforme se determina en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, de "hoja de tabaco natural (que) era obtenida de proveedores radicados en la India, Grecia, Italia y Polonia, materia que, luego, vendían, envasada, a diversas personas, después de la limpieza y desvenado de las hojas". Igualmente, el factum de la sentencia impugnada, añade: "La mayor parte del tabaco aprehendido, salvo veintiocho bolsitas de muestras que no estaban destinadas a ser comercializadas, correspondía a hojas de tabaco " strip" o "scrap" que podían ser fumadas tan solo con una sencilla operación de picado a cargo del consumidor final sin exigencia de proceso industrial".

Dicho de otra manera: lo sustantivo aquí es determinar si el objeto, importado y comercializado por algunos de los acusados en este procedimiento, debe considerarse como simples "hojas de tabaco" (conducta atípica) o si, en cambio, merece la consideración de " labores del tabaco" (en cuyo supuesto sí nos hallaríamos ante uno de los objetos típicos del delito de contrabando). Más precisamente: se trata de determinar si la norma a la que la ley penal (en blanco) nos reenvía, permite conocer con una razonable certeza la calificación más adecuada para estos concretos supuestos y, por ende, satisface las exigencias impuestas por el principio de legalidad ( artículo 25 de la Constitución española). Plásticamente, nuestra tan citada sentencia de fecha 26 de febrero de 2019, lo expresaba del siguiente modo: "¿Constituyen labores de tabaco, las hojas que preparaba, empaquetaba y comercializaba el recurrente?"

3.- En este trance resulta ya el momento de analizar el contenido de la norma complementaria. Se trata, en este caso, de la Ley 38/1992, de 28 de diciembre, de impuestos especiales. Su artículo 56 determina que "a efectos de este impuesto, tienen la consideración de labores del tabaco: 1.- Los cigarros y los cigarritos; 2.- Los cigarrillos; 3.- La picadura para liar; y 4.- Los demás tabacos para fumar". Resulta meridianamente claro que las hojas de tabaco que importaban y comercializaban alguno de los acusados aquí no se hallan en ninguna de las tres primeras categorías. Y así, la cuestión se concentra en determinar si podrían ser incluidas, como las acusaciones recurrentes postulan, en la última de ellas: los demás tabacos para fumar. El artículo 59 de la mencionada ley, en su número 4, trata de ofrecer una respuesta al respecto, señalando que "a efectos de este impuesto, tendrá la consideración de tabaco para fumar: a) El tabaco cortado o fraccionado de otro modo, hilado o prensado en plancha, no incluido en los apartados anteriores y que sea susceptible de ser fumado sin transformación industrial ulterior; b) Los desechos de tabaco acondicionado para la venta al por menor que no sean cigarros, cigarritos ni cigarrillos y que sean susceptibles de ser fumados. A estos efectos, se considerarán desechos de tabaco los restos de hojas de tabaco y los subproductos derivados del tratamiento del tabaco o de la fabricación de labores de tabaco". En el apartado 7 de ese mismo artículo se añade que, nuevamente a los efectos de este impuesto, tendrá la consideración de fabricante la persona que trasforma el tabaco en labores de tabaco acondicionadas para su venta al público.

Esta legislación nacional, por otro lado y como de consumo señalan los recurrentes, resulta trasunto, incluso literal, de lo establecido en la Directiva 2011/64/UE, en cuyo artículo 2.1, se definen las labores de tabaco en términos idénticos a los ya analizados.

SEGUNDO.- Es sabido, y lo explicábamos ya en nuestra sentencia de 26 de febrero de 2019, que la técnica de las denominadas leyes penales en blanco, ha resultado admitida por el Tribunal Constitucional, máximo intérprete de nuestras garantías constitucionales, proclamando, bajo ciertas circunstancias, su compatibilidad con el principio de legalidad. No cuestionan, como es lógico, los recurrentes el empleo de dicha técnica normativa ni tampoco las exigencias a las que viene sujeta. Bastará, por eso, traer aquí a colación, lo que dejábamos ya señalado en nuestra tan citada sentencia de 26 de febrero de 2.019, haciendo cita de abundante doctrina constitucional al respecto: "a) El derecho a la legalidad penal, como derecho fundamental de los ciudadanos, incorpora en primer término una garantía de orden formal, consistente en la necesaria existencia de una norma con rango de ley como presupuesto de la actuación punitiva del Estado, que defina las conductas punibles y las sanciones que les corresponden. Esta garantía formal, como recordábamos en la STC 142/1999, de 22 de julio, FJ 3, implica que sólo el Parlamento está legitimado para definir los delitos y sus consecuencias jurídicas y vincula el principio de legalidad al Estado de Derecho, "esto es, a la autolimitación que se impone el propio Estado con el objeto de impedir la arbitrariedad y el abuso de poder, de modo que expresa su potestad punitiva a través del instrumento de la ley y sólo la ejercita en la medida en que está prevista en la ley".

También hemos señalado desde nuestras primeras resoluciones - STC 15/1981, de 7 de mayo, FJ 7- que del art. 25.1 CE se deriva una "reserva absoluta" de Ley en el ámbito penal. Y que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 81.1 CE en relación con el art. 17.1 CE, esa ley ha de ser orgánica respecto de aquellas normas penales que establezcan penas privativas de libertad. En palabras de la STC 118/1992, de 16 de septiembre, FJ 2, "la remisión a la Ley que lleva a cabo el art. 17.1 de la C.E. ha de entenderse como remisión a la Ley orgánica, de manera que la imposición de una pena de privación de libertad prevista en una norma sin ese carácter constituye una vulneración de las garantías del derecho a la libertad y, por ello, una violación de ese derecho fundamental ( SSTC 140/1986, 160/1986 y 127/1990)".

b) Junto a la garantía formal, el principio de legalidad comprende una serie de garantías materiales que, en relación con el legislador, comportan fundamentalmente la exigencia de predeterminación normativa de las conductas y sus correspondientes sanciones, a través de una tipificación precisa dotada de la adecuada concreción en la descripción que incorpora. En este sentido hemos declarado -como recuerda la STC 142/1999, de 22 de julio, FJ 3- "que el legislador debe hacer el máximo esfuerzo posible en la definición de los tipos penales ( SSTC 62/1982, 89/1993, 53/1994 y 151/1997), promulgando normas concretas, precisas, claras e inteligibles ( SSTC 69/1989, 34/1996 y 137/1997). También hemos señalado que la ley ha de describir ex ante el supuesto de hecho al que anuda la sanción y la punición correlativa ( SSTC 196/1991, 95/1992 y 14/1998). Expresado con otras palabras, el legislador ha de operar con tipos, es decir, con una descripción estereotipada de las acciones y omisiones incriminadas, con indicación de las simétricas penas o sanciones ( SSTC 120/1994 y 34/1996), lo que exige una concreción y precisión de los elementos básicos de la correspondiente figura delictiva; resultando desconocida esta exigencia cuando se establece un supuesto de hecho tan extensamente delimitado que no permite deducir siquiera qué clase de conductas pueden llegar a ser sancionadas ( STC 306/1994 )". Todo ello orientado a garantizar la seguridad jurídica, de modo que los ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo prohibido y prever, así, las consecuencias de sus acciones ( STC 151/1997, de 29 de septiembre, FJ 3).

c) Ambos aspectos, material y formal, son inescindibles y configuran conjuntamente el derecho fundamental consagrado en el art. 25.1 CE. Por tanto, aunque la garantía formal se colmaría con la existencia de una norma con rango de ley (ley orgánica cuando se prevean penas privativas de libertad), cualquiera que fuera su contenido (aunque fuera absolutamente indeterminado o se limitara a remitirse a instancias normativas inferiores, de forma que fueran éstas quienes definieran de facto lo prohibido bajo amenaza penal), esa cobertura meramente formal resulta insuficiente para garantizar materialmente que sea el Parlamento -a través de mayorías cualificadas, en su caso- quien defina las conductas punibles con suficiente grado de precisión o certeza para que los ciudadanos puedan adecuar sus comportamientos a tales previsiones.

d) Finalmente, también hemos afirmado que la reserva de ley en materia penal no se extiende "a todos los aspectos relativos a la descripción o configuración de los supuestos de hecho penalmente ilícitos" ( STC 118/1992, de 16 de septiembre, FJ 2) y que "el legislador no viene constitucionalmente obligado a acuñar definiciones específicas para todos y cada uno de los términos que integran la descripción del tipo" ( STC 89/1993, de 12 de marzo, FJ 3).

Sentado lo anterior, y partiendo de que la mera existencia de un elemento normativo no vulneraría, formalmente, la reserva de ley orgánica respecto de las normas penales que establecen penas privativas de libertad, hemos de examinar ahora si desde la perspectiva material se cumplen las exigencias inherentes al principio de legalidad.

Dado que el tipo se configura esencialmente en torno a un elemento normativo, por definición ello implica la referencia a normas cuyo posible conocimiento resulta indispensable para poder precisar el significado y alcance de dicho elemento y cuyo contenido pasa a integrar el tipo penal, contribuyendo a la configuración del hecho punible. Ahora bien, para que la utilización de elementos de tal índole sea constitucionalmente admisible las normas extrapenales han de ser fácilmente identificables de acuerdo con los criterios de integración del propio Ordenamiento jurídico...

Por otra parte, esa llamada a la normativa extrapenal está justificada en atención al bien jurídico protegido por la norma penal..., lo que hace imprescindible la adecuación de la normativa a esa evolución y justifica la remisión a la legislación administrativa, para delimitar lo que en cada momento se considera prohibido, sin necesidad de una constante actualización de la norma penal, que tiene una pretensión de relativa permanencia en el tiempo ( STC 120/1998, de 15 de junio, FJ 5)...

La única cuestión controvertida es, en realidad, si la norma penal define el núcleo esencial de la prohibición, de modo que la norma remitida se limite a completar con carácter instrumental y de forma subordinada a la ley el contenido de la misma, quedando salvaguardada la función de garantía del tipo penal(...)".

...Sentado lo anterior debemos seguidamente señalar que, conforme a doctrina reiterada de este Tribunal, la reserva de ley que opera en materia penal no impide la existencia de posibles "leyes penales en blanco", esto es, de normas penales incompletas en las que la conducta jurídico-penal no se encuentre exhaustivamente prevista en ellas y que remiten para su integración a otras normas distintas, que pueden tener incluso carácter reglamentario (por todas, STC 24/2004, de 24 de febrero, FJ 3). Al respecto lo que resulta exigible es la concurrencia de los tres siguientes requisitos: en primer lugar, que el reenvío normativo sea expreso; en segundo término, que esté justificado en razón del bien jurídico protegido por la norma penal; y, finalmente, que la Ley, además de señalar la pena, dé certeza, es decir, sea de la suficiente concreción para que la conducta calificada de delictiva quede suficientemente precisada con el complemento indispensable de la norma a la que la ley penal se remite, resultando, de esta manera, salvaguardada la función de garantía del tipo con la posibilidad de conocimiento de la actuación penalmente conminada (entre muchas otras, SSTC 122/1987, de 14 de julio, FJ 3; 118/1992, de 16 de septiembre, FJ 2 ; 111/1993, de 25 de marzo, FJ 6 ; 62/1994, de 28 de febrero, FJ 4 ; y 24/1996, de 13 de febrero , FJ 3)" .

TERCERO.- 1.- Observan, en síntesis, los recurrentes que, en el caso, la norma penal (ley para la represión del contrabando), considera las " labores del tabaco" como género estancado y, en consecuencia, sanciona penalmente su importación y distribución sin observar las exigencias legalmente previstas. Cierto que no se ofrece una definición, mínimamente precisa, de lo que debe entenderse por " labores del tabaco". Dicha definición se halla en la norma de reenvío, en este caso, la Ley 38/1992, de 28 de diciembre, de impuestos especiales en la que, por lo que ahora importa, se reputan " labores del tabaco", los "demás tabacos para fumar" (artículo 56 ); y en el artículo 59.4 se declara que se considerarán "demás tabacos para fumar", entre otros, " el tabaco cortado o fraccionado de otro modo, hilado o prensado en plancha, no incluido en los apartados anteriores, y que sea susceptible de ser fumado sin trasformación industrial ulterior".

Como quiera que, conforme al relato de hechos probados de la sentencia impugnada, algunos de los acusados importaban hoja de tabaco natural, que después limpiaban, desvenaban y empaquetaban para su venta, de tal modo que se trataba de hojas de tabaco " strip" o "scrap" que podían ser fumadas tan solo con una sencilla operación de picado a cargo del consumidor final, nos hallamos en el trance de determinar, si ello puede considerarse "susceptible de ser fumado sin trasformación industrial ulterior".

Como hemos señalado ya, la regulación contenida en nuestra Ley de impuestos especiales, resulta literal trasunto de lo establecido en la Directiva 2011/64/UE. Y sucede que, precisamente, el TJUE ha tenido oportunidad de abordar, -- naturalmente con otro objeto--, la cuestión en su sentencia de 6 de abril de 2017. Señala en la misma que esta clase de conductas, tal como la protagonizada aquí por algunos de los acusados, "a efectos de las disposiciones tributarias", está incluida en el concepto "demás tabacos para fumar", en la medida en que la necesidad de que sea el consumidor final quien proceda a su picado, incluso con herramientas básicas proporcionadas por el distribuidor o por un tercero, no constituyen una "trasformación industrial posterior", necesaria para

que la sustancia pueda ser fumada".

En el caso de autos, existe prueba de cargo bastante para concluir que nos encantamos ante picadura de tabaco susceptible de ser fumada sin ningún proceso industrial posterior.

A tales efectos resulto clarifica dora la declaración del perito de Logista, quien se ratifico en ambos informes que obra en autos (folios 16 y 184) (minuto 14:17 del soporte de grabación audiovisual).

En esencia, y en coherencia a lo expuesto en la resolución recurrida, manifestó el perito: "Y decimos que se trata de picadura de tabaco apta para ser fumada por cuanto que en el acto del juicio declaró el perito de Logista, quien ratificó los dos informes que obran a los folios 16 y 184. A preguntas del Letrado del Estado y en concreto en relación a cuando pone en su informe"picadura a granel", manifestó que su empresa distribuye el tabaco legal en toda España. Ellos identifican el tabaco y lo valoran.

Posteriormente, en cuanto a la forma de valorarlo, explicó que cuando la mercancía no viene etiquetada o se trata de marcas en el Estado español no existen, su trabajo consiste en tratar de equipardrlo a una marca española. En el caso de la picadura, cuando viene a granel, lo equiparan al producto similar mas cercano que es la bolsa de 40 gr, que era lo mas vendido en ese momento en los estancos.

Pero lo que ahora nos interesa, aseguró que si a Logista se le lleva una bolsa con hojas de otra sustancia, saben distinguirlo. Si en su informe pone que es picadura es porque es picadura de tabaco lista para fumar, No es hoja de coco ni otra cosa, aseguró. De hecho, si le llega algo que no es tabaco, no lo acepta. Él sólo valoró el tabaco picado, aclaró.

A preguntas del Ministerio Fiscal, manifestó que lo que recepciona es tabaco y olía a tabaco, y ademas tenia un insecto que solo tiene el tabaco (lasioderma).

Esta pericial, valorada conforme a las reglas de la sana crítica, acredita que lo recepcionado por Logista, sustancia que fue incautada en la nave, era picadura de tabaco apta para ser fumada, con lo que queda evidenciado que no era precisa ninguna transformación industrial ulterior. Como puso de|manifiesto el perito, la misión de Logista es verificar que es tabaco, labor que realiza la citada empresa sin necesidad de un análisis químico, que puede encargarse para ver su composición concreta. El perito dio razón y explicaciones suficientes de su conclusión de que aquello era picadura de tabaco. Según su experiencia, es fácilmente distinguible de hojas de otra sustancia. El

olor es muy característico y además, tenía un insecto que únicamente vive en el tabaco, presente las hojas no habían sido congeladas como debe hacerse. Aún cuando no se hiciese un químico para determinar la composición concreta del tabaco, el perito de Logista no albergó ninguna|duda de que se tratara de picadura de tabaco que podía ser vendida directamente en un estanco,aunque a su entender no fuese de calidad pues tenía insectos.

En el mismo sentido, declaró el Jefe de la Unidad Combinada, quien realizó los informes obrantes| a los folios 86 y siguientes y 210 y siguientes de las actuaciones. A preguntas del Letrado del Estado, manifestó que se ratificaban los mismos y aclaró que firmó como superior pero no intervino en la operación".

Por lo que en méritos a los supra expuesto, en el caso de autos , se trataba de picadura de tabaco lista para fumar, pues no necesitaba de un ulterior proceso industrial, no siendo pues de aplicación las sentencias alegadas por las defensas, pues no se trata de hojas de tabaco, tabaco en ramas o troceado y desvenado, sino que se trataba de picadura lista para fumar.

El motivo de recurso debe ser desestimado.

QUINTO.- En relación con las pruebas sobre el tabaco, alegación planteada por todas las defensas a excepción de la de José.

No se precisa en este caso una prueba diferente de la practicada para determinar (1º) que era tabaco la substancia que manejaban los acusados y (2º) que dentro de las labores de tabaco se trataba de picadura ya lista para fumar, como se razona en la sentencia.

B. En efecto, tanto los agentes de Vigilancia Aduanera como los policías intervinientes manifestaron que olía a tabaco y no tuvieron dudas de que se trataba de tabaco.

El perito de Logista (empresa con la concesión en toda España para la distribución de todo el tabaco en España) declaró expresamente que era tabaco y que en concreto se trataba de picadura lista para fumar, pudiendo comprobar que en las muestras se encontraban laxioderma, el insecto característico y exclusivo del tabaco.

En la nave y en las cajas recabadas de la agencia de transporte la substancia era idéntica y además no había instrumentos para someter el tabaco a ninguna transformación industrial en la nave (ni siquiera una picadora), sino que simplemente la picadura lista ya para fumar era humidificada e introducida en bolsitas para su comercialización posterior.

E. Por ello se fundamenta en la sentencia que no resultan de aplicación las sentencias esgrimidas por las defensas (y reiteradas ahora por los recurrentes), en los que se trata el caso de tabaco susceptible o pendiente de transformación, lo que no se da en el caso pendiente. En efecto, las sentencias citadas por la defensa se refieren a hojas de tabaco, tabaco en ramas o troceado y desvenado... NO a picadura lista para fumar.

F. Es verdad que junto con las 3'55 toneladas de tabaco en picadura lista para fumar se hallaron apenas 133 kilos de hojas de tabaco, pero estas hojas de tabaco no han sido valoradas por Logista para determinar el valor del tabaco ni han sido incluidas en la valoración del perjuicio realizada por la Inspección de Hacienda; es decir, por estos 133 kilos de hoja de tabaco hallada no se sigue esta causa, SINO POR LAS MÁS DE 3'5 TONELADAS DE PICADURA LISTA PARA FUMAR, que conforme a los artículos 56º y 59º4º de la Ley de impuestos especiales indudablemente constituyen labores de tabaco al ser "susceptible de ser fumado sin transformación industrial posterior" (art. 59º4º).

Finalmente, nada obsta que no se haya practicado prueba de fumado, ya que no hay norma que lo exija y, además, es algo que podría haber sido pedido por las defensas en instrucción, siendo que nadie lo pidió.

H. Tampoco es obstáculo que no se haya practicado análisis en laboratorio del tabaco: al contrario de lo que sucede en las causas por droga, este análisis no es determinante para saber si la substancia aprehendida es o no tabaco (hay otras pruebas que permiten saberlo con certeza), sino que en los casos de tabaco comúnmente se suele hacer esta prueba de análisis de laboratorio para determinar si el tabaco proviene o no de alguna marca en concreto o es falsificado, con el objeto de poder precisar si además del contrabando pudiese concurrir delito contra la propiedad industrial. Así, tanto de las testificales de los agentes de Aduanas y de la policía como del perito de Logista se conoce con certeza que se trataba de tabaco y en concreto de picadura de liar lista para ser fumada.

En este punto conviene subrayar que en el recurso de Jacinto, en la página sexta del mismo, se transcribe y se muestra un oficio de Logista que no es de esta causa ni es del mismo perito.

La presentada como pericial por las defensas, como se argumenta en la sentencia, no merece mayor valoración: es una pericia estándar, realizada antes de los hechos, es decir, antes de las vigilancias y de las detenciones que dieron lugar a la causa, por tanto, realizada con otro tabaco, sin ver ni conocer el tabaco de esta causa y totalmente ajena por tanto a los presentes hechos: es una prueba del todo impertinente, por no tener que ver con el objeto del proceso ( Articulo 281 L.E.C.).

SEXTO.- Del error alegado por las defensas.

El artículo 14 del código Penal contempla tres supuestos de error:

-El error sobre el hecho constitutivo de la infracción.

-El error sobre el hecho que cualifique la infracción o constituya la circunstancia agravante.

-Error sobre la ilicitud del hecho.

La gran importancia de la teoría del error, radica en que si es apreciada, el agente sobre el que la conducta recae, saldría indemne, por inexistencia de infracción penal, por ausencia de culpabilidad derivada del elemento intelectual "dolo" y ello por existir una desconexión entre el hecho que ejecuta y la representación intelectiva en el sujeto ejecutor, de que la conducta desarrollada representa un delito.

Es la jurisprudencia la que acuña los términos, error de tipo y error prohibición, anteriormente denominados respectivamente: errores de hecho y de derecho.

El error de tipo se produce cuando versa sobre los hechos integradores de la conducta tipificada en el código penal, y el error de prohibición aparece ante el desconocimiento del elemento antijurídico de determinadas conductas. Cada uno de estos errores representa la parte positiva y negativa de las dos caras de una misma moneda. Y lo interesante para el legislador es determinar si esos errores han podido vencerse ó no, en el proceso de la ejecución del acto de carácter delictivo, porque siempre que pudieron vencerse, hay infracción penal y en consecuencia castigo, aunque de forma atenuada. El error invencible, en todos los casos, excluye la responsabilidad penal.

La distinción legal entre error de tipo y error de prohibición radica en que en el primer caso, ha de tratarse de un error invencible sobre un elemento esencial de la infracción penal o que agrave la pena, en cuyo caso excluye la responsabilidad criminal; mientras que si ese error es vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente;en el segundo, se trata de la creencia errónea e invencible de estar obrando lícitamente, lo que excluye la responsabilidad criminal, pero si la creencia errónea es vencible, se aplicaría una eximente incompleta.

El error de tipo se circunscribe al dolo natural existente en la "mayoría" de los delitos, alterando el tipo de lo injusto en las figuras dolosas.

El error de prohibición se refiere al desconocimiento del elemento antijurídico, encontrándose el actor en la creencia de la licitud de su actuar. Esta creencia en la licitud puede tener su origen tanto en un error sobre la norma que prohíbe, como en un error sobre la existencia de alguna causa que justifica la conducta. El error de prohibición tiene una incidencia total en la culpabilidad ya que la hace desaparecer.

En el error de prohibición se interpone la falsa creencia de estar operando legítimamente, y para que este tipo de error pueda ser apreciado por el juzgador, habrá de tener en cuenta las condiciones psicológicas y de cultura del infractor, las posibilidades de instrucción y asesoramiento o de acceso medios que le habrían permitido conocer la conducta antijurídica de su actuación. La creencia en la licitud de la acción puede venir originada tanto por error sobre la norma prohibitiva, que se denomina error de prohibición directo, como por error sobre la causa de justificación, que se llama entonces error de prohibición indirecto.

Es pacífica jurisprudencia la que determina que el error debe ser probado por quien lo alegue y no existe cuando se actúa empleando vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico penal, ni puede invocarse si se utilizan vías de hecho que todos saben y a todos constan prohibidas, como es el supuesto que nos ocupa, pues las acusadas, escudándose en la constitución de una asociación, se dedican a facilitar a sus "socios" sustancias estupefacientes para consumirlas, quedando probada incluso la venta a terceros, conducta que se haya tipificada, y el alegar su desconocimiento o la creencia de que no estaban cometiendo ilícto penal alguno es una mera excusa.

Pues bien,el error planteado por las defensas de Jacinto Y Jenaro (y también por Jacinto, con matices) no es tal. No queda claro en el recurso si están aludiendo a un error en uno de los elementos del tipo o a un error de prohibición, aunque por su redacción parece que hacen referencia a un error en uno de los elementos del tipo, al desconocer supuestamente que se tratase de tabaco. Todos los agentes de la Policía y los de Vigilancia Aduanera confirmaron que en la nave había más de 50 kilos esparcidos de tabaco que provocan un fuerte olor a tabaco en toda la nave, de forma que difícilmente podían saber que no era tabaco lo que estaban recogiendo y envasando. De otro lado, tanto para un error de tipo como para un error de prohibición (no saber que lo que realizaban era ilícito), debe mencionarse que los mismos acusados fueron vistos por los actuarios de Vigilancia Aduanera realizando labores de contra-vigilancia, como se refiere en la sentencia.

En el mismo sentido, Jacinto plantea en su recurso que eran meros trabajadores y que no sabían nada del carácter ilícito de lo que hacían, ya que se limitaban a cumplir órdenes. Esta afirmación no ha sido probada, frente a los indicios y pruebas que apuntan a que sí conocían que se trataba de tabaco y que desarrollaban actividad ilícita (las mencionadas contra-vigilancias comprobadas por los actuarios desde varios días), así como la ausencia de ningún tipo de contrato que sustente la supuesta relación laboral.

SEPTIMO.- De las dilaciones indebidas muy cualificadas.

El Tribunal Supremo (Sala 2ª), entre otras, en su sentencia de 20 diciembre 2013, establece, que "mediante la redacción de esta circunstancia, el legislador ha acogido de forma expresa la jurisprudencia de esta misma Sala y del Tribunal Constitucional acerca de los efectos del transcurso del tiempo en el proceso penal y de modo singular, su incidencia en el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 Constitución Española). La apreciación de la atenuante exige precisar en qué momentos o secuencias del proceso se han producido paralizaciones que deban reputarse indebidas. Hemos dicho que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama.

Igualmente la sentencia del Tribunal Supremo de 21.04.2014 explica que la "dilación indebida" es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional - derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante.

Dice el Tribunal Supremo en esta última sentencia que la atenuante por retraso en la tramitación de una causa penal (dilaciones indebidas) ha de acogerse unas veces en la condición de simple y otras en la de especialmente cualificada, atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6ªdel C. Penal . Y así se consideraron plazos irrazonables: 9 años de duración del proceso penal ( SSTS de 8.05.2003 ; y 21.03.2002); 8 años ( STS de 3.03.2003 ); 7 años ( SSTS 15.02.2010 ; de 1.02.2010; de 16.04.2010); 5 años y medio ( STS de 29.09.2008); y 5 años ( SSTS 30.03.2010 ; y de 20.05.2010).

De otra parte, en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 3.03.2003 (8 años de duración del proceso); 8.05.2003 ( 9 años de tramitación); 21.03.2002 (9 años); 15.01.2007 (10 años); 12.12.2008 (15 años de duración); y de 30.01.2013 (8 años ).

Es decir, si la tramitación de un procedimiento penal se retrasa indebidamente, no por causa del procesado, sino por el funcionamiento del Juzgado, puede ser alegada como atenuante cuando se celebre el correspondiente juicio.

Expuesta la anterior doctrina y descendiendo al caso de autos, esta Sala estima que concurre dicha atenuante como simple, y no como muy cualificada, por los mismos razonamientos jurídicos expuestos en la resolución ahora recurrida, no encontrándose causa justificada para aplicar la atenuante como muy cualificada.

Dicha atenuante sí ha sido aplicada por la Juzgadora a quo, en virtud de los artículos 2.3 letra b) y articulo 3º.1º de la Ley Orgánica de represión del contrabando 12/1995, pues prevé que las penas serna de prisión de uno a cinco años, que se impondrán, en este caso, en su mitad superior.

Por lo tanto, y en méritos a lo anteriormente expuesto, los motivos de recurso de apelación debe ser desestimados y debe confirmarse en su integridad la resolución recurrida por ser conforme a derecho

OCTAVO.- Conforme establece el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el artículo 240 de la misma norma; procediendo declarar de oficio las costas causadas en la tramitación del presente recurso.

Vistos los preceptos citados; los artículos 142, 145, 146, 147, 149, 741, 795, 796 y 797 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y 82, 248, y 253 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y demás normas de pertinente y general aplicación.