Sentencia Penal 173/2024 Audiencia Provincial Penal de Málaga nº 8, Rec. 6/2023 de 13 de mayo del 2024

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de agresión sexual de los arts. 179 y 180.1. 4ª y 6ª y 2 del Código Penal, vigente en la fecha de los hechos enjuiciados tras la reforma operada en este último precepto por la L.O. 10/2.022, de 6 de Septiembre, y que establece "1. Las anteriores conductas serán castigadas con la pena de prisión de dos a ocho años para las agresiones del artículo 178.1 y de siete a quince años para las del artículo 179 cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias, salvo que las mismas hayan sido tomadas en consideración para determinar que concurren los elementos de los delitos tipificados en los artículos 178 o 179:

1.ª Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas.

2.ª Cuando la agresión sexual vaya precedida o acompañada de una violencia de extrema gravedad o de actos que revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.

3.ª Cuando los hechos se cometan contra una persona que se halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia, salvo lo dispuesto en el artículo 181.

4.ª Cuando la víctima sea o haya sido esposa o mujer que esté o haya estado ligada por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia.

5.ª Cuando, para la ejecución del delito, la persona responsable se hubiera prevalido de una situación de convivencia o de parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, o de una relación de superioridad con respecto a la víctima.

6.ª Cuando el responsable haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 de este Código, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 194 bis.

7.ª Cuando para la comisión de estos hechos el autor haya anulado la voluntad de la víctima suministrándole fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto.

2. Si concurrieren dos o más de las anteriores circunstancias, las penas respectivamente previstas en el apartado 1 de este artículo se impondrán en su mitad superior.

3. En todos los casos previstos en este capítulo, cuando el culpable se hubiera prevalido de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público, se impondrá, además, la pena de inhabilitación absoluta de seis a doce años.".

El delito de agresión sexual se ha calificado teniendo en cuenta que la victima ha estado ligada por análoga relación de afectividad a la matrimonial, aun sin convivencia, con el procesado, y por el uso de armas u otros medios igualmente peligrosos susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 del Código Penal; dichas circunstancias y no otras cabe deducir del escrito de acusación del Ministerio Fiscal a pesar de que este haga referencia a los ordinales 2ª y 4ª del at. 180.1 del Código Penal, pues no consta, ni aparece reflejado en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, que se haya anulado la voluntad de la victima suministrándole sustancias, ni que se haya dado una situación de prevalimiento o superioridad, ni consta que la victima sea una persona especialmente vulnerable, ni el hecho se ha cometido por dos o más personas, ni la violencia ejercida puede ser calificada de extrema gravedad ni han concurrido actos de carácter particularmente degradante o vejatorio, siendo estos últimos en todo caso precedentes al acto atentatorio contra la libertad sexual y que encuentran encaje, como luego veremos, en el delito de maltrato habitual por el que también se formula acusación, tipo penal este que prevé entre sus elementos, al describir o sancionar la infracción, dicho trato degradante, vejatorio o humillante. Por ello, se estima por esta Sala que a la hora de emitir su calificación el Ministerio Fiscal ha sufrido un error imputable en todo caso a la profusa y cambiante legislación en esta materia.

Como requisitos del expresado delito, se señalan la concurrencia de los siguientes : 1.- Un elemento de contacto corporal o tocamiento impúdico, o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual, cuya variedad es múltiple, o el "acceso carnal"; agrediéndose así la libertad sexual del sujeto pasivo; 2.- Que ese elemento objetivo o contacto corporal puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan. También se comprenden los actos de significación sexual que el sujeto pasivo realice con un tercero o sobre sí mismo a instancia del sujeto activo; y 3.- Un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuridicidad la conducta y que se expresa en el clásico "ánimo libidinoso" o propósito de obtener una satisfacción sexual, generalmente tal ánimo concurrirá en la conducta del sujeto activo, pues es precisamente lo que la explica.

Concurren las agravaciones contempladas en los números 4ª y 6ª del art. 180.1 del Código Penal, como ya se ha dicho, por cuanto, tratándose de la nº. 4ª, de los hechos declarados probados se desprende que la denunciante, María Inmaculada, ha estado ligada por una relación de afectividad análoga a la matrimonial al procesado, lo que ha quedado acreditado en base a sus propias manifestaciones y a las del propio procesado; y tratándose de la nº. 6ª, los medios empleados para doblegar la voluntad de la víctima y conseguir su sumisión eran objetivamente peligrosos al tener un potencial riesgo para la vida e integridad de la víctima, fácilmente constatable cuando se trata de un cuchillo.

La Jurisprudencia viene considerando como instrumentos peligrosos todos aquellos que por su propia naturaleza o por la forma en que pueden ser manejados representan un riesgo potencialmente grave para las personas amenazadas. Todo objeto que pueda ser considerado y utilizado de manera contundente o incisiva ha sido incluido dentro del género descrito por el Legislador y así se ha considerado como tales los cuchillos, machetes, martillos, destornilladores, tenedores, ladrillos y jeringuillas, entre otros ( S.T.S. núm. 1637/2.002, de 3 de Octubre).

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de malos tratos habituales en el seno de la familia del art. 173.2 del Código Penal.

Se ha declarado probado que el procesado desde el mes de Mayo de 2.022, esto es, aproximadamente durante los últimos 5 meses que duró su relación sentimental con la denunciante, mostró un carácter sumamente dominante, violento y agresivo, sometiendo a María Inmaculada a un trato degradante y humillante con reiteradas agresiones físicas.

Como dice la S.T.S. 421/2.022, de 28 de Abril, el tipo penal que se describe en el art. 173.2 del C.P. se aproxima a la categoría de los "delitos de estado", y por tanto, se crea en él, un resultado antijurídico mediante la generación de un clima habitual de violencia, sujeción y dominación que se proyecta sobre todos los que hayan quedado encerrados, valga la expresión, en dicho círculo. Resultado diferenciado de los que se deriven de las específicas acciones de violencia psíquica o física contra una o varias de las concretas personas afectadas.

Interpretación que encuentra explícito respaldo en la S.T.C. 77/2.010, en la que se identifica con claridad un "aliud" de tipicidad en el art. 173.2 del C. P. respecto a los concretos delitos de violencia.

Como de forma textual se afirma, " lo relevante no es la realización por sí de actos violentos sino la unidad que quepa predicar de ellos a partir de su conexión temporal y sus consecuencias para las relaciones familiares".

En consecuencia, la habitualidad que reclama el tipo no se mide por una simple reiteración de actos violentos típicos o el cómputo de un número determinado de acciones típicas contra cada una de las personas afectadas, sino que la clave reside en la identificación de un efecto duradero del, como se precisa en la S.T.S. 556/2.020, "ambiente infernal e irrespirable que envolverá la convivencia", a partir de los actos de violencia o cosificación dirigidos en el tiempo sobre el mismo o diferentes sujetos pasivos de los previstos en el precepto.

Humillar, vejar, crear, en fin, un clima prolongado en el tiempo de intimidación y de desprecio equivale en términos normativos a violencia psíquica - S.T.S. 66/2.021, de 28 de Enero-.

Es, por lo demás, un delito plural, con sujeto pasivo no individualizado, de tal manera que la pluralidad de sujetos afectados no transforma la naturaleza unitaria del delito del art. 173.2 del C.P. en tantos delitos homogéneos como personas mencionadas en el tipo hayan soportado el clima de violencia generado por su autor. A partir de una concepción adecuada del bien jurídico, así como de la literalidad del precepto, se evitarán errores normativos de subsunción, partiendo del análisis de la existencia de una unidad de contexto relacional y espacio temporal entre los sujetos activos y pasivos del delito.

Este tipo de violencia "cosifica" a la persona lesionada y cuando se produce en el ámbito de las relaciones personales y durante un prolongado periodo de tiempo adquiere una alta carga de antijuricidad material.

Revela la existencia de una relación de desigualdad basada en una posición de intolerable dominación, de sometimiento de la víctima al imperio del victimario, tal y como se describe en los hechos probados de la presente sentencia.

El Tribunal Supremo ha sentado doctrina en la S.T.S. 684/2.021, de 15 de Septiembre, de forma que se analizan en dicha resolución judicial las características de este delito: el ambiente en el que se comete, el testimonio de la víctima o la relevancia, o no, de la denuncia previa.

Por lo demás, mantiene una estricta autonomía respecto de los actos en constelación que conforman este tipo de maldad, tipificada como delito, de tal modo que resulta indiferente que algunos de tales actos hubieren sido ya enjuiciados o estén prescritos. En efecto, el tipo no exige la previa o simultánea condena por las diferentes subacciones que integran el complejo. Las exigencias de antijuridicidad de acción y de resultado se colman porque resulten acreditados comportamientos atentatorios de la libertad, honor, integridad física y la seguridad que por su habitualidad supongan un plus denigrador de la dignidad de las personas especialmente protegidas.

Por consiguiente, el concepto de habitualidad es un concepto jurídico, y no una narración fáctica, razón por la cual no debe incluirse su propia mención de habitualidad en la secuencia histórica de una sentencia penal, sino analizarse su concurrencia en la fundamentación jurídica de la misma ( S.T.S. 834/2.021, de 29 de Octubre), a base de los elementos fácticos de donde partir para su recta calificación jurídica.

Partiendo de los hechos que hemos estimados como probados se evidencia con el ataque sexual a la denunciante la culminación de un estado de dominación sobre ella y que se venía ejerciendo habitualmente durante cinco meses sobre la misma de una manera muy intensa, lo que le llevó a la perjudicada a interponer la denuncia iniciadora del presente procedimiento, la cual había demorado en exceso.

En suma, fueron plurales los actos de violencia física y psíquica durante los cinco últimos meses de la relación sentimental que la denunciante María Inmaculada mantuvo con el procesado. La propia descripción que de los mismos hizo la víctima, su devenir, las expresiones vertidas y las conductas desarrolladas por el procesado, denotan una forma de sometimiento a la que obligaba a la denunciante, una frecuencia o repetición, y esa persistencia en el maltrato reiterada, usual, conectada en el tiempo, permite la apreciación del plus de antijuridicidad propio del maltrato habitual, y su castigo disociado o autónomo de las acciones individuales.

TERCERO.- De dichos delitos de agresión sexual y malos tratos habituales es responsable criminalmente, en concepto de autor ( art., 28.1 del C. P.) el procesado Pedro Enrique por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución.

Ante las manifestaciones exculpatorias del procesado en el sentido de que todo lo que sucedió según María Inmaculada en las fechas de autos es incierto, la convicción de esta Sala, respecto de los hechos que ha declarado como probados y su subsunción en los referidos delitos, se ha obtenido del testimonio prestado por la perjudicada/víctima María Inmaculada en el acto del juicio oral.

Discute la defensa del procesado el análisis que de la prueba practicada en el plenario realiza el Ministerio Fiscal, en concreto el testimonio prestado por la denunciante, pero lo hace sujetándose parcialmente a las reglas y criterios ofrecidos por la Jurisprudencia para la valoración de las manifestaciones del único testigo, que a su vez resulta ser la víctima del delito. No somos ajenos a las dificultades existentes para acreditar la existencia de delitos que se producen en el secretismo y la clandestinidad, ajenos a la observación de terceras personas, de suerte que en no pocas ocasiones solo contamos con la declaración de la víctima como principal, auténtica y directa prueba de cargo. Pese a ello, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo la de que la simple declaración de la víctima puede constituir perfectamente prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia que asiste a todo acusado, siempre y cuando se den una serie de prevenciones para garantizar la fiabilidad de ese testimonio, evitando así que acusaciones sin fundamento puedan acceder a la categoría de prueba por el mero hecho de ser sustentada una determinada tesis por una sola persona. Los principios que deben observarse en la valoración de estos testimonios son los siguientes:

·ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones entre acusado y víctima, que permitan presumir que la segunda actúa y obra por móviles de resentimiento, venganza o enemistad, determinando la incertidumbre del juzgador;

· corroboración del testimonio de la víctima por datos objetivos concomitantes y claramente relacionados que contribuyen a la verosimilitud de ese testimonio; y,

·solidez de las manifestaciones incriminatorias que han de ser persistentes, plurales, sin cambios sustanciales de unas a otras y sin ambigüedades, ni contradicciones.

Ahora bien, la superación de tales barreras no implica la credibilidad de lo que en esa declaración se dice, sino la habilidad de la misma para que pueda ser valorada en condiciones en el acto del plenario en relación con el resto de la prueba que allí pueda verterse. Que la declaración de la víctima obedezca a parámetros razonables no implica que sea cierta y que responda como un molde a la realidad, pues la persistencia en la incriminación, la corroboración periférica y la ausencia de motivos de incredulidad no son sino valores o pilares que dotan a la prueba (declaración de la victima) de ciertas garantías pero en modo alguno de infalibilidad.

Para esta Sala, al igual que para el Ministerio Fiscal, las manifestaciones vertidas en el plenario por la denunciante María Inmaculada son creíbles y aptas para desvirtuar la persunción de inocencia del procesado, como a continuación analizamos.

En primer lugar, la defensa del procesado alude a que existen razones de incredulidad subjetiva en la victima, pero en realidad no las especifica de manera conveniente; por lo que nada, o muy poco, podemos argumentar a este respecto.

La defensa del procesado tan sólo alude, de una manera retórica y velada, a la posible causación de las lesiones (apreciables en la fotografías aportadas) que presentaba María Inmaculada por su propia madre, que no aceptaba la relación sentimental que mantenía su hija con el procesado, pero lo cierto es que nada a este respecto consta acreditado. No existe tampoco vestigio alguno de que la madre de María Inmaculada la manipule, pues la denuncia que da origen al presente procedimiento es interpuesta por María Inmaculada y no por su madre.

Igualmente alude a que María Inmaculada ha denunciado al procesado por despecho y con la sola intención de que él vuelva con ella y reanude la relación sentimental y la convivencia. Sin embargo, tal argumentación, además de no estar acreditada, es insostenible, pues no es comprensible que quién desea que su ex pareja retome la relación sentimental ponga en marcha un procedimiento judicial penal en su contra por unos hechos gravemente penados, ya que en el supuesto de que recayere sentencia condenatoria por los mismos ello conllevaría el ingreso en prisión del procesado a consecuencia de las elevadas penas que tienen aparejados los delitos que se le imputan, lo que frustraría ese pretendido anhelo o deseo vehemente de la denunciante de reconciliarse con el procesado.

Pero es más, tanto el procesado como su defensa no atinan, o no se ponen de acuerdo, en el posible móvil espurio que alienta presuntamente a la victima María Inmaculada a interponer la denuncia; pues se alude por su defensa tanto a que existe una controversia sobre la guarda y custodia del hijo menor como a que María Inmaculada no ha asumido la ruptura sentimental y desea retomarla, cuando lo cierto es que, en relación a lo primero, no existe dato alguno que nos permita suponer que el procesado se ha ocupado de su hijo menor en algún momento desde su nacimiento y desee tenerlo en su compañía pues lo único cierto es que del menor se ocupa la madre de María Inmaculada (quizás por la incapacidad para ello de ambos progenitores), y que, en relación a lo segundo, es el propio procesado el que tiene declarado que no tenía conocimiento de que no eran pareja por decisión de María Inmaculada desde hace dos semanas antes de la interposición de la denuncia, pues para él es que seguían siéndo pareja.

De todas maneras aunque, hipotéticamente y solo a efectos dialécticos, dichas motivaciones, u otras, le hayan podido ocasionar a la denunciante/perjudicada un cierto resentimiento hacia el procesado, dichos móviles no excluyen la evidencia de las lesiones padecidas por la misma; y la evidencia de la lesión es un dato que suele servir para confirmar el delito y a su autor conforme a las manifestaciones del perjudicado, y ello es así porque observando los hechos a la luz de la razonabilidad, ni es lógico que nadie se cause lesiones a si mismo para culpar de los resultados a otro, ni resulta tampoco natural que siendo un tercero el que las causa se decida acusar de ellas a otro que se sabe a ciencia cierta que no las ha provocado.

Por otra parte, es indudable que los hechos enjuiciados en sí mismos le han podido producir a la denunciante un sentimiento de odio hacia el procesado, pero también es evidente que lo que no se puede pretender es que la denunciante/víctima sienta simpatía por el procesado.

En este aspecto de su declaración que estamos analizando conviene resaltar que la denunciante en ningún momento ha magnificado los hechos que le sucedieron tras haber transcurrido un cierto tiempo desde que los denunció.

Entrando ya en las contradicciones en que pudo incurrir la perjudicada, la defensa del procesado no alude a ninguna en particular que afecte al núcleo de su declaración o relato, por lo que se puede afirmar que el relato hecho en el juicio por la perjudicada coincide con lo explicitado por ella en otras declaraciones. Así lo ha podido comprobar esta Sala tras escuchar y comparar sus manifestaciones durante la instrucción judicial y confrontarlas con las vertidas en el juicio oral.

La Sala también ha tenido en cuenta lo narrado por la denunciante María Inmaculada en sede policial, pero siempre bajo la idea, el prisma o la perspectiva de que sus manifestaciones en dicha sede no son aptas para efectuar una confrontación con las que pudo realizar la denunciante en otro momento posterior, en concreto ante la autoridad judicial, y ello es así por la sencilla razón de que lo manifestado ante la Policía no goza de los principios de contradicción e inmediación judicial.

Confrontando dichas manifestaciones de la denunciante no se observa ninguna de las contradicciones a las que alude la defensa del procesado de manera genérica. Y decimos de manera genérica por que la defensa utilizó dicha formula de estilo, sin poner ejemplo alguno en donde se plasme o evidencie una contradicción.

La denunciante María Inmaculada, que fue informada, desde un primer momento, ya en la misma Comisaría de Policía, de la dispensa de declarar contenida en el artículo 416.1 de la L. E. Crim. (tras la reforma operada en tal precepto por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de Junio que entró en vigor el día 25 de Junio de 2.021), y que ha llegado a estar personada como acusación particular en el procedimiento, en el acto del juicio oral y en todo momento a lo largo de este procedimiento ha mantenido tras prestar juramento/promesa de decir verdad (y no tener ya la posibilidad de acogerse a la mentada dispensa), de una manera coherente y sin fisuras, que el procesado durante los dos años de convivencia le ha pegado e insultado, pues todo le molestaba, relatando los menoscabos corporales que sufrió y el mecanismo de producción de los mismos, centrando los episodios violentos en el tiempo de manera aproximada de la manera que han quedado reflejados en los hechos probados; que la aisló de su familia; que le controlaba su teléfono móvil; que durante su embarazo no le permitía ir al ginecólogo; y que en la primera semana del mes de Octubre de 2.022, por hablar con un muchacho y como castigo por ello, esgrimiendo un cuchillo, le obligó a mantener relaciones sexuales por el ano, lo que la dejó dolorida, siendo este hecho el detonante que le impulsó a presentar ya una denuncia.

En suma, no advierte esta Sala contradicciones de suficiente calado en el testimonio de la denunciante y que incidan en aspectos nucleares del mismo.

Pero es más, tampoco se advierten es aspectos periféricos de su declaración.

Se afirma por la defensa del procesado que el testimonio de la denunciante no es persistente; y lo hace en base a que la denunciante ha renunciado a constituirse en acusación particular en el procedimiento, no ha acudido a ningún Centro Hospitalario para constatar sus lesiones, no ha presentado denuncia nunca, no ha acudido al Instituto de Medicina Legal de Málaga para ser evaluada por la Unidad de Valoración Integral de Violencia de Género, etc..

Tal aserto del Letrado del procesado no es correcto, pues no se debe confundir la persistencia en el testimonio con la ausencia de colaboración de la propia victima en orden a la obtención de los medios de prueba que avalen sus propias manifestaciones. Sobre las causas o motivación de dicho proceder no fue interrogada convenientemente la denunciante María Inmaculada en juicio. Ahora bien, resulta muy relevante y acorde con el sentir de las personas que están inmersas en una situación de malostratos continuada que dicho comportamiento obedezca a lo que su propia prima, Berta, manifestó sobre esta cuestión, al referir que María Inmaculada no denunciaba porque el procesado era el padre de su hijo. Es decir, son motivaciones emocionales (de "enganche" emocional) las que muchas veces impiden a las victimas de malostratos adoptar una postura de intolerancia ante las agresiones de todo tipo que sufren.

De todas maneras, dicho comportamiento de la denunciante María Inmaculada, en orden a la aportación de datos o circunstancias que corroboren su relato ha sido relativo, pues, como luego analizaremos, fue diligente para realizarse a sí misma unas fotografías de los menoscabos corporales que le había producido el procesado y que aportó al formular la denuncia; como también aportó a la causa una grabación de una conversación que mantuvo con el procesado sobre los hechos objeto de la denuncia.

Por lo demás, y para terminar, lo único que cabe extraer del comportamiento de la denunciante respecto a la no aportación de medios de prueba ajenos a su propia declaración, es una ausencia de maldad en la misma, lo que nos lleva a descartar que su intención fuera presentar una denuncia falsa.

Dicho desapego de la denunciante al procedimiento penal no se ha traducido, como manifiesta el Letrado del procesado, en un perjuicio para su cliente, pues el hecho de que por ejemplo no acudiera a la prueba pericial acordada y que tenía que elaborar la Unidad de Valoración Integral de la Violencia de Género no implica que se haya seguido un perjuicio para el procesado, toda vez que dicha pericial tan sólo tiende a dictaminar si existen o no indicadores de malostratos, pero en modo alguno se pronuncia dicha prueba sobre la credibilidad del testimonio emitido por la denunciante, ni tampoco se pronuncia sobre si el procesado responde al "perfil" (si cabe hablar del mismo científicamente) de un maltratador.

Por otra parte, el delito de agresión sexual como el de maltrato habitual o de lesiones, sin la presencia de testigos, no puede someterse a la regla de corroboración periférica mediante datos objetivos, pues estos, por su propia naturaleza, no existen muchas veces.

No obstante ello, contamos en este caso con el testimonio de referencia de una prima hermana de la denunciante, de Berta, a quién María Inmaculada le comentó como se desarrollaba su convivencia marital con el procesado, siendo el testimonio de Berta coincidente, en lo sustancial, con el prestado por la propia María Inmaculada. La mencionada testigo Berta manifestó que ella no le ha visto al procesado pegarle a María Inmaculada pero que en una ocasión se puso delante del procesado para que este no le pegara y que por ello recibió un empujón de él; que percibía que su prima tenía un estado de ánimo que describió como el de una persona agobiada y de fácil llanto cuando relataba sus vivencias conyugales; que le ha escuchado al procesado por teléfono gritar e insultar (manifestandole que era una puta) a su prima; que le ha observado a su prima moratones; que su prima le manifestaba que no se llevaba bien con el procesado pues le amenazaba y la tenía encerrada; y que le narró, recientemente y antes de poner la denuncia, que la obligó a mantener relaciones sexuales por el ano.

Por el Sr. Letrado del procesado, en el acto del juicio oral, y con ocasión del interrogatorio de dicha testigo, ha intentado desvirtuarlo aludiendo a una minúscula contradicicón que a su juicio incurrió la misma tras la comparación de su declaración prestada en sede judicial de instrucción y la que prestó en el juicio oral, al manifestar dicha testigo en la primera declaración (minuto 7:48) que acompañó a María Inmaculada en una ocasión a un Centro médico, mientras que en el juicio oral manifestó que nunca la llegó a acompañar a un Centro médico. Dicha contradicción es puntual y única en su relato, y de nula afectación desde el punto de vista de la credibilidad de su testimonio.

Además, de dicho testimonio, en el supuesto que nos ocupa, contamos con el informe de sanidad del Sr/a Médico-Forense de fecha 10/10/2.022 (folio 68), que describe unas lesiones causadas a la denunciante/victima, según ella misma le refirió, y que han sido descritas en los hechos probados. Somos conscientes que a salvo de supuestos muy concretos, de heridas muy precisas, como por ejemplo, las incisas profundas ocurridas con objetos punzantes o las producidas por el disparo de una bala, es imposible desde el punto de vista científico afirmar muchas veces el origen de lesiones genéricas como pueden ser un hematoma, una contusión o una erosión, pues los mecanismos causales de producción son múltiples, por ello lo que realmente es importante de la prueba pericial médica, al menos en lo que en este caso importa, es, de un lado, constatar la realidad de la lesión, y, de otro, razonar la compatibilidad de la misma con el origen que en la denuncia se afirma, o, al menos, no descartar que ese pueda haber sido el origen de la herida.

En el caso que nos ocupa el menoscabo corporal en la denunciante se ha acreditado, así como también la compatibilidad del mismo con el mecanismo productor relatado por la denunciante/victima.

El informe pericial médico forense fue ratificado en juicio y la defensa del procesado tuvo la posibilidad de contradecirlo.

Por el Letrado del procesado se afirma que el informe de sanidad médico-forense se emitió sin documental sanitaria alguna y en base a lo que "refería" la propia perjudicada, no objetivando o constatando el Sr/a Médico-Forense lesión alguna; y sin que la denunciante manifestara -pues no consta referencia alguna en el informe- que hubiera sido victima de una agresión sexual.

En la causa figuran aportadas unas fotografías de María Inmaculada en donde se pueden observar los menoscabos corporales que presentaba y que fueron cotejadas (folio 106).

Respecto a dichas fotografías el Sr. Médico-Forense, en juicio, dictaminó que era la primera vez que las observaba y que eran muy anteriores sin duda a la fecha de su informe, pues de ser recientes hubiera observado algún vestigio de las mismas.

Por ello el Sr. Médico-Forense tan sólo constató en su informe lo que le refería María Inmaculada, ya que no pudo objetivar en la misma menoscabo corporal alguno, toda vez que reconoció a la denunciante 10 días después de la denuncia y las lesiones que se reflejaban en las fotografías por ella aportadas a la causa ya habían sanado y no eran visibles. En lo relativo a que en su informe no consignó nada referente a que la denunciante había sido penetrada analmente porque esta no se lo comentó, debe recordarse que la encomienda al Sr. Médico-Forense no fue la relativa a la ejecución de un protocolo para los casos de agresión sexual, que ya no tendría sentido por el tiempo transcurrido desde que se produjo el hecho, razón por la cual ni la denunciante refirió que había sufrido una agresión sexual ni esta fue interrogada por el Sr. Médico-Forense a este respecto.

Dichas fotografías se las hacía la propia denunciante María Inmaculada cuando el procesado Pedro Enrique le agredía, y ello con la intención de acompañarlas con una denuncia que después no llegaba a interponer.

El Letrado del procesado pone en duda la autenticidad de dichas fotografías, en concreto su fecha, pero olvida que su cliente, el propio procesado Pedro Enrique tiene reconocido a lo largo del procedimiento que dichas fotografías datan de la fecha de nacimiento de su bebé, que tiene unos 7 meses de edad, refiriendo que era la época cuando María Inmaculada y su madre se pegaban. En suma, el propio procesado no pone en duda la fecha de realización de dichas fotografías sino que tan sólo niega su autoría, imputando las lesiones que presentaba María Inmaculada a golpes que le propinaba su propia madre, dándose la circunstancia de que dichas fotografías se corresponden pues con el periodo al que se contraen los hechos aquí enjuiciados y denunciados por María Inmaculada.

Por último, conviene hacer referencia a un audio aportado al procedimiento por la denunciante María Inmaculada. Dicho audio fue escuchado durante la fase de instrucción judicial, en concreto cuando prestó declaración la denunciante. Sobre dicho audio fue interrogado el procesado, pese a que no se reprodujo a su presencia la grabación, y el mismo siempre ha negado el contenido de la conversación, no reconociendo su voz. Dicha grabación tiene su importancia para la causa, toda vez que, según la acusación, en la misma el procesado viene a reconocerle a la denunciante que le agredía y que la obligó a mantener sexo anal.

Dicha grabación supuestamente se realizó uno o dos días anteriores a la fecha de presentación de la denuncia que lo fué el 6/10/2.022, y se incorporó a las actuaciones una transcripción de la conversación (folio 97) que mantuvieron María Inmaculada y Pedro Enrique sobre los hechos motivadores de la denuncia.

Dicha grabación fue impugnada por el Letrado del procesado al evacuar su escrito de defensa, pero sin especificar los motivos en los que se sustentaba tal impugnación. En el acto del juicio oral, con acierto, se opuso a que tuviera valor probatorio ya que no fue introducida en el acto del juicio oral mediante su reproducción, para que así pudiera ser sometida a contradicción, pero ello no obstante, por vía de informe, no se opuso a que la Sala pudiera oir esa grabación para que así la Sala pudiera comprobar como era María Inmaculada quién de manera sugestiva inducía a Pedro Enrique a expresar lo que no deseaba.

En suma, vemos como el Sr. Letrado, una vez más, se contradice en su estategia procesal.

Esta Sala, no va a tener a dicha prueba como íncluida en el acervo probatorio susceptible de ser tenido en cuenta para alcanzar una convicción fundada de los hechos enjuiciados. La razón de ello es que no fue introducida en el acto del juicio oral comforme a las garantías legales y constitucionales en la materia, como ya se ha expuesto.

En suma, y para terminar, si bien el Juez o el Tribunal no pueden manejar a su antojo la declaración de la perjudicada, otorgándole credibilidad por el mero hecho de su emisión, en este caso debe hacerse una lectura positiva de la misma, dado el escaso análisis crítico que de dicha declaración realiza la defensa del procesado.

CUARTO.- En la realización de los expresados delitos de agresión sexual y maltrato habitual no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- Individualización de la pena.

En orden a la determinación de la pena de prisión a imponer al procesado por el delito de agresión sexual con empleo de violencia o intimidación y uso de armas o medios peligrosos, al venir sancionado en la fecha de los hechos enjuiciados el delito de agresión sexual, ya definido, con la pena de prisión de siete a quince años (más favorable para el procesado que la actual regulación contenida en los arts., 179.2, 180.1.4ª y 6ª y 2., y 192 que prevé una penalidad de doce a quince años de prisión), se considera necesaria la imposición de la pena de doce años de prisión, con las penas accesorias correspondientes, y ello en atención a:

A.- La edad de la víctima y su situación familiar (se trata de una mujer con una edad de 22 años y madre de un bebé recién nacido).

B.- Por la repulsa que estos hechos, cometidos dentro del hogar familiar, producen sobre cualquier persona.

C.- Y por cuanto que estos hechos fueron cometidos abusándose de la relación de confianza generada por la convivencia.

Asimismo, de conformidad con los arts. 48 y 57 del Código Penal se hace necesaria la especial protección de la denunciante, y por ello imponemos al procesado la prohibición de aproximarse a la denunciante, en un radio de 500 metros (que es la distancia que se estableció durante la instrucción judicial cuando se adoptó la medida cautelar y que debe mantenerse para garantizar su seguridad), así como comunicar con ella por cualquier medio, en ambos casos, durante 13 años.

Igualmente, y de conformidad con lo previsto en el articulo 192 del Código Penal, conforme al cual a los condenados a pena de prisión por uno o mas delitos de los comprendidos en el Titulo VIII, "Delitos contra la libertad sexual", se les impondrá ademas la medida de libertad vigilada, imponemos la misma por tiempo de 7 años, a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad, y cuyos demás aspectos se concretaran en la ejecución de la sentencia.

Utilizando los mismos parámetros anteriores, procede:

- por el delito de maltrato habitual la imposición de una pena de prisión de un año y las penas de privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 3 (tres) años y las de prohibición de aproximarse a la denunciante, en un radio de 500 metros (que es la distancia que se estableció durante la instrucción judicial cuando se adoptó la medida cautelar y que debe mantenerse para garantizar su seguridad), así como comunicar con ella por cualquier medio, en ambos casos, durante 2 años. con las penas accesorias correspondientes.

SEXTO.- Los responsables criminalmente de un delito, lo son también civilmente.

Por vía de responsabilidad civil el procesado indemnizará a la perjudicada en la cantidad de 4.000 € por daños morales y por las lesiones sufridas.

Esta Sala asume la petición a este respecto formulada por el Ministerio Fiscal al estimarla ponderada y ajustada a los daños físicos y morales sufridos por la perjudicada, máxime cuando la defensa del propio procesado nada opuso, por lo que cabe suponer que asumió la realidad de los daños morales y físicos derivados de los hechos que se estiman probados y la cuantía solicitada para su resarcimiento.

SEPTIMO.- En cuanto a las costas, se imponen al condenado en atención a los artículos 123 del Código Penal, y 239, 240, y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos, además de los citados, los art. 142, 145, 146, 147, 741, 790, 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 82, 248 y 253 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y demás preceptos legales de general aplicación