Sentencia Penal 305/2022 del Audiencia Provincial Penal de Málaga nº 1, Rec. 52/2020 de 13 de julio del 2022

PRIMERO

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los arts. 248 y 249 CP . Infracción perfectamente perfilada en el relato fáctico que describe una maniobra mendaz consistente en planificar un operación mercantil - compraventa de vehículo de alta gama - que no proyectaba realizar sino aparentar que iba a realizarla con el fin de que se le entregara un dinero del que pudiera disponer, produciendo la creencia de que se trataba de una operación regular, lo que producía el enriquecimiento del acusado y el perjuicio del hoy acusador.

La doctrina reiterada del TS -28 de noviembre de 2018 ( ROJ: STS 4037/2018 - señala que comete delito de estafa el que con ánimo de lucro utiliza engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio de sí mismo o de tercero, de donde se infiere que, aparte de la defraudación o perjuicio patrimonial como fin, el elemento característico de este tipo de infracciones punibles es el engaño, que consiste en instigar, persuadir, convencer o mover la voluntad de otro, determinándola a tener por cierto lo que no lo es, constituyendo el núcleo fundamental de la estafa, porque se concreta en la actividad, en los hechos que el sujeto activo ejecuta conforme al plan preconcebido, falta de verdad suficiente, aparente y bastante para producir ese error, como conocimiento viciado de la realidad (entre otras, SSTS 30 Sep. 1991 y 1 Feb. 1993 ).

El Auto del Tribunal Supremo 411/2018, de 15 de febrero resume, "..que la diferencia entre un mero incumplimiento civil y un negocio jurídico fraudulento radica, según jurisprudencia reiterada de esa Sala, en función de si la intención de incumplir lo pactado existía o no ya desde un principio, esto es, desde el momento en que se contrató con los perjudicados. Por tanto, para que exista infracción penal, el dolo del agente ha de ser previo a la dinámica defraudatoria, siendo penalmente irrelevante el dolo subsequens o sobrevenido con posterioridad a la celebración del negocio de que se trate ( SSTS. 692/97, 7 de noviembre ; 523/98, 24-3-99 ; 411/04, 25-3 ; 182/05, 15 de febrero ). El engaño puede versar, por otro lado, sobre hechos internos, como es la voluntad de cumplir las obligaciones asumidas contractualmente, lo que sirve de asiento a los llamados contratos criminalizados, es decir, la posibilidad de que en el seno de un contrato bilateral aparezca una actuación engañosa para hacer creer al otro que concurren ciertas cualidades aparentes de la prestación que son inexistentes o para convencerle de que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido, ocultando su propósito de no cumplir ( STS. 963/2016, de 20 de diciembre ).

El delito de estafa por el que se formula acusación requiere que concurra engaño previo que debe ser bastante para producir el error en el sujeto pasivo de la acción delictiva. El engaño lo debe inducir a realizar el acto de disposición patrimonial. Éste es el elemento vertebrador de la estafa que es definido por el Tribunal Supremo en su sentencia 368/2007, de 9 de mayo , como todo ardid, maniobra, maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente, cualquiera que sea su modalidad. Debe recaer sobre hechos y no sobre valoraciones pues, como se señala en la STS 980/2001, de 30 de mayo , los juicios de valor no pueden ser constitutivos de engaño "en la medida de que de ellos no quepa deducir la indirecta afirmación falsa de un hecho", "sin perjuicio de ciertas excepciones admitidas en la doctrina respecto de juicios de valor que comportan afirmaciones fácticas". También pueden integrar el engaño actos de ocultamiento de la realidad si comportan una errónea configuración de la realidad por parte del sujeto pasivo. El engaño omisivo se produce cuando al autor del hecho le afecta la obligación, consecuencia de la buena fe contractual, de poner de manifiesto a la otra parte contratante una información que se transgrede cuando se ocultan datos significativos y decisivos ( SSTS de 14.3.2004 y 23.2.2004 ). El engaño, además, debe ser bastante. Es preciso que sea suficiente y proporcionado para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial en el hombre medio ( SSTS 19.10.2001 y 26.6.2000 ). Se valora dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto, dicha maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia ( STS 830/2003, de 9 de junio ).

En cuanto al engaño precedente, el TS tiene establecido de forma reiterada que el delito de estafa precisa de la presencia de un engaño como factor antecedente y causal del desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo de la acción en perjuicio del mismo o de un tercero, desplazamiento que no se habría producido de resultar conocida la naturaleza real de la operación ( SSTS 580/2000, de 19-5 ; 1012/2000, de 5-6 ; 628/2005, de 13-5 ; y 977/2009, de 22-10 ). Como tiene también dicho la Sala 2ª del TS, en el delito de estafa se requiere la utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. Y el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero ( STS 288/2010, de 16-3 )

En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11.7 del siguiente modo: "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa.

Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea".

Al proyectar los criterios jurisprudenciales precedentes sobre el caso concreto que se juzga, se debe rechazar necesariamente la tesis de la defensa que alega en su defensa que el perjuicio generado obedeció al riesgo propio de un contrato civil - compraventa de vehículo de alta gama -. El TS tiene advertido que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de soportes protectores autodefensivos cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél. Dicho de otra forma: el engaño que debe ser bastante para conseguir el fin pretendido por el autor del delito, ha de ser apreciado desde la perspectiva del que lo despliega, no de quien lo sufre, aunque este pretenda, a su vez, un enriquecimiento patrimonial, beneficio que no es más que un subterfugio previamente creado por el estafador como elemento adicional de su engaño, y del que se vale para orquestar su trama criminal ( STS 229/2007, de 22 de marzo , 291/2008, de 12 de mayo , 482/2008, de 28 de junio ).

Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2021 , los negocios jurídicos y las relaciones comerciales "...se rigen por el principio general de confianza, no por el contrario (principio de desconfianza), de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél... La cuestión de cuándo es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado. Como hemos dicho, no puede imponerse el principio general de desconfianza en el tráfico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios en la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección. No puede traspasarse la responsabilidad del desplazamiento patrimonial exclusivamente a las propias víctimas, con el pretexto de que si hubieran sido más diligentes no se habría producido el delito, pues el delito no depende de la víctima sino de su autor".

En el presente caso, tal y como ya se ha indicado, el acusado aparentó un negocio inexistente, según se desprende de la total ausencia de datos y la carencia de soportes documentales que asi lo avalen. No se ha aportado documento que pueda acreditar la adquisición del vehículo o el envío de dinero alguno al concesionario alemán; No se acreditan los problemas financieros de la empresa que alega tener con hacienda, ni acredita estar en situación de concurso de acreedores en el momento de esta operación; ,no se axcrdiotan las dificultades en adfuana alegados, ni se acreditan los contactos con empresas de vehículos de Alemania. - ausencia de cualquier corroboración, ni tan siquiera la impresión de un correo electrónico, de los contactos que el acusado afirma haber mantenido con el proveedor alemán -. El Sr. Héctor , padre del perjudicado, manifiesta las sucesivas excusas contradictorias, y algunas abiertamente mendaces, que el acusado les dió para no entregarle el vehículo. En primer lugar que el vehículo estaba retenido en la aduana lo que no queda acreditado, recalca que le dió un dinero para proceder a la matriculación del vehículo en Portugal y ni asi atendio sus requerimienros. que le cambio el modelo del vehículo, en fin que cada martes le daba excusas para no atender sus peticiones. Tampoco reintegró el dinero al perjudicado. Todo ello acredita la intención inicial de no cumplir o de incluso cumplir mínimamente para aparentar un simple incumplimiento contractual y restar incidencia penal. Esos datos objetivos revelan que el acusado, desde el primer momento, había planificado una operación mercantil que no proyectaba realizar sino aparentar que iba a realizarla con el fin de que se le entregara un dinero del que pudiera disponer en perjuicio de las víctimas.

Dcho engaño produjo error en el comprador, que a causa del mismo, y en la creencia de que realmente les estaba vendiendo un vehículo del que podía disponer, les llevó a realizar un acto de disposición patrimonial, cual fue hacerle entrega del dinero del precio o parte del mismo.

Esos pagos les produjeron un perjuicio, pues no adquirían la propiedad del referido vehículo al no estar legitimado para su venta, pues ni era el propietario ni estaba autorizado por el mismo para hacerlo.

Y dichos actos de disposición patrimonial fueron en beneficio del acusado, con el consiguiente ánimo de lucro.

En definitiva, concurren todos los requisitos de la estafa.

Acreditada, por tanto, la conducta engañosa del acusado en la operacion, y visto lo que se acaba de argumentar, no cabe albergar dudas sobre cuál era el fin o el ánimo de ese actuar doloso del acusado, al resultar patente que el engaño se materializó con el ánimo de lucro ilícito propio del delito de estafa.

Es interesante la STJ Andalucia Roj: STSJ AND 16407/2020 - ECLI:ES:TSJAND:2020:16407 Nº de Recurso: 240/2019 Nº de Resolución: 127/2020 Fecha de Resolución: 26/05/2020 Ponente: JOSE MANUEL DE PAUL VELASCO, al resolver el recurso de apelación contra la sentencia dictada en el procedimiento abreviado n.º 100/2017, seguido ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga -Rollo n.º 50/2018 - procedente del Juzgado de Instrucción n.º 3 de Marbella, por delito de estafa...

Concurre el subtipo agravado de la estafa que, según el apartado 5º del art. 250, 1, CP deberá apreciarse cuando el valor de la defraudación exceda de 50000 euros, como de modo patente, sucede en el presente caso, al rebasar la citada cantidad.

SEGUNDO

Es autor penalmente responsable el acusado Justiniano, al haber realizado material y directamente la conducta delictiva en la forma que describen los hechos probados.

A dicha convicción de culpabilidad ha llegado el Tribunal a partir de las manifestaciones del padre de la víctima del delito, que fue la person que llevó las gestiones con el acusado. así como de la documental aportada al procedimiento que refleja las entregas de dinero al acusado. Siendo el hecho, esto es la entrega del dinero, reconocido por el propio acusado, negando su defensa la concurrencia del engaño que caracteriza el delito de estafa e invocando el principio de intervención mínima del derecho penal, entendiendo que se trata de una cuestión a dilucidar en vía civil.

Después del análisis de la prueba de cargo practicada, no cabe otra conclusión que la de estimar acreditada la autoría del acusado en los hechos delictivos que se le imputan sin margen de duda razonable, como exige el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

TERCERO

La atenuante de dilaciones indebidas durante muchos años ha tenido que ampararse en la analogía del anterior art. 21.6º CP (hoy, 21.7º). A partir de diciembre de 2010 cuenta con una tipificación expresa. El actual número 6 del art. 21 CP , dentro del catálogo de circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal, contempla como tal la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa ( STS 440/2012 , de 29 de mayo ).

La exposición de motivos de la Ley Orgánica 5/2010 razonaba la conveniencia de otorgar carta de naturaleza legal a la atenuante de dilaciones indebidas en la necesidad de dar cobertura normativa a una práctica judicial muy extendida. Como es bien sabido la atenuante es de creación jurisprudencial y sus perfiles fueron modificándose a impulsos de los pronunciamientos de la Sala Segunda. Los requisitos positivizados en 2010 se ajustan en sus contornos esenciales a lo establecido por esa jurisprudencia que la exposición de motivos de la citada ley proclama querer respetar.

El precepto exige unos retrasos extraordinarios y no proporcionados con la complejidad de la causa. Ha cristalizado en esos términos lo que ya exigía la jurisprudencia.

A tenor de la literalidad de la norma la atenuante viene conformada por unos elementos constitutivos: a) una dilación indebida en el sentido de no procedente o no justificable; b) carácter extraordinario de la dilación, en el sentido de inhabitual, inusual; c) sobrevenida durante la tramitación del procedimiento; d) inexistencia de culpa del imputado en los retrasos; y e) desproporción entre la complejidad del litigio y el retraso.

Las SSTC 89/2014, de 9 de junio y 99/2014 de 23 de junio insisten en que no toda infracción de los plazos procesales o toda excesiva duración temporal de unas actuaciones judiciales supone una vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas. Serán las circunstancias específicas de cada supuesto sobre las que han de proyectarse los criterios objetivos (complejidad, márgenes ordinarios de duración de litigios semejantes, intereses arriesgados, conducta de las autoridades...) las que orienten al intérprete. Esas consideraciones guardan sintonía con las apreciaciones que encontramos en la doctrina del TEDH (por todas, STEDH de 21 de abril de 2015, asunto Piper v. Reino Unido : la complejidad del caso es uno de los estándares para evaluar el carácter indebido o no de las dilaciones).

Los hechos datan de 2017 y no han siodo enjuiciados sino hasta ayer. sin que se hayan alegado ni se observen de oficio paralizaciones importantes, ni que la misma se haya producido por la falta de colaboración de los investigados.

Teniendo en cuenta tales circunstancias, la Sala considerara que concurre como circunstancias modificativas de la responsabilidad penal la atenuante simple de dilaciones indebidas, ya que en todo caso la dilación no puede ser considerada como cualificada ya que para pueda ser calificada como tal, exigiría según nuestro Tribunal Supremo ( Sentencia del Tribunal Supremo nº 958/2016, de 19 de diciembre .) "una paralización superior a la extraordinaria, o bien que, dadas las concretas circunstancias de la acusada, de la causa y de la pena impuesta, pueda apreciarse que la dilación ha ocasionado un perjuicio superior al ordinariamente atribuible a la dilación constitutiva de la atenuante simple, de forma que la apreciación de la atenuación ordinaria carezca de efectividad suficiente para compensar el daño ocasionado por la demora"

. Concretamente la vulneración de dicho plazo razonable como atenuante cualificada se ha apreciado, cuando el proceso penal ha sido de 9 años duración,( SSTS 655/2003, de 8 de mayo ; y 506/2002, de 21 de marzo ); ocho años ( STS 291/2003, de 3 de marzo ); 7 años ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 235/2010, de 1 de febrero ; 338/2010, de 16 de abril ; y 590/2010, de 2 de junio ); 5 años y medio ( STS 551/2008, de 29 de septiembre ); y 5 años ( SSTS 271/2010, de 30 de marzo ; y 470/2010, de 20 de mayo ). Plazos todos ellos que no se han alcanzado el presente procedimiento, por lo que se considera que la atenuante tiene carácter simple y, por ello, con la consecuencia penológica del art. 66 del C.P . que es la imposición de la pena en su mitad inferior.

En el caso que nos ocupa, se interesa por el Ministerio Fiscal la condena de los acusados como autores de un delito de estafa agravada a la pena de 4 años de prisión y 9 meses de multa con cuota de 10 euros. Por su parte, la acusación particular se adhiere.

En nuestro caso, se ha considerado probado que el acusado realizaró una estafa por importe superior a 50.000 euros, por lo que la pena en abstracto sería de uno a 6 años y multa de 6 a 12 meses.

Habida cuenta de que se aprecia una circunstancia atenuante simple, la pena a imponer seria de uno a tres años y seis meses de prisión y multa de 6 a 9 meses. Teniendo en cuenta el perjuicio causado, - a los 135.160 euros -, y especialmemte la culpabilidad del acusado, por la existencia de otras condenas similares, aunque no se formula acusacion con la agravante de reincidencia -, se considera proporcionado imponer la pena de 3 años y 6 meses de prisión y la de 9 meses dias de multa. Por lo que respecta a la cuota, no habiéndose acreditado su capacidad económica, se fija la misma en 5 euros a falta de mayores datos que permitan cuantificar dicha capacidad.

CUARTO

A tenor del art. 19 del CP , todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, en la medida y por los conceptos que se determinan en sus arts. 101 y ss. Debera indemnizar a Nicolas en 135.160 €.

No aprecia este Tribunal que el importe de los gastos de alquiler de un tercer vehiculo por importe de 14.000 que reclama la acusacion particular se correspondan con la responsabilidad "ex delicto", quedando expedita las acciones civiles correspondientes para reclamar tales gastos en la jurisdicción civil.

QUINTO

Las costas del juicio le serán impuestas por imperativo del art. 123 del C.P , incluyéndose las causadas por la acusación particular.

Por cuanto antecede y atendidos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo