Sentencia Penal 48/2023 Audiencia Provincial Penal de Málaga nº 3, Rec. 28/2023 de 16 de febrero del 2023

PRIMERO.- Por la representación procesal del acusado Pedro Francisco se formula recurso de apelación frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, alegando el quebrantamiento de normas y garantías procesales y error en la apreciación de la prueba, interesando la revocación de la Sentencia y la repetición de la vista oral con la presencia del acusado.

Comenzando por el primero de los motivos de impugnación esgrimidos, cabe afirmar que conforme al art. 786.1 párrafo 2º de la LECrim. "la ausencia injustificada del acusado que hubiera sido citado personalmente o en el domicilio o en la persona a que se refiere el art. 775 no será causa de suspensión del juicio oral si el Juez o Tribunal, a solicitud del Ministerio Fiscal o de la parte acusadora, y oída la defensa, estima que existen elementos suficientes para el enjuiciamiento, cuando la pena solicitada no exceda de los dos años de privación de libertad o si fuera de distinta naturaleza, cuando su duración no exceda de seis años".

Tal como establece la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7ª, nº 728/2011 de 8 Octubre de 2011, Rec. 153/2011 , "la posibilidad de celebrar el juicio en ausencia del acusado fue prevista por primera vez en el párrafo segundo del art. 793.1 de la LECrim, tal y como redactó mediante la reforma introducida en la LO 7/1988, que fijaba el límite en un año de prisión, si bien el vigente art. 786.1 de la Ley Rituaria fija dicho límite en dos años de privación de libertad o seis años si la pena fuera de distinta naturaleza.

Interpretando en aquel entonces la novedad legislativa, la Circular 1/1989 de la Fiscalía General del Estado explicaba que el juicio en ausencia exige los siguientes requisitos:

1º Haber sido citado en forma ya personalmente, ya en el domicilio que en las diligencias previas se haya señalado al efecto, ya en la persona que también se haya designado en aquéllas para recibir notificaciones.

2º Que lo pida el Ministerio Fiscal o la parte acusadora. La defensa sólo tiene que ser oída, sin que su oposición sea obstáculo para celebrar el juicio, si el Tribunal lo acordase así.

3º Que la pena más grave de las pedidas no exceda de un año de privación de libertad o, si es de naturaleza distinta y tenga fijada duración en el Código, que ésta no exceda de seis años. (dos años y seis años en la redacción actual)

4º Y, por supuesto, que esté presente e intervenga el abogado defensor. Aunque la Ley expresamente no lo diga, lo exige el principio de la defensa.

El Tribunal Constitucional ha establecido, como no podía ser de otra manera, que el derecho a participar en la vista oral y a defenderse por sí mismo forma parte del núcleo del derecho de defensa que ha de considerarse esencial desde la perspectiva del art. 24 CE y, por lo tanto, que constituye el punto de partida en la fijación del que se ha denominado "contenido absoluto" de los derechos fundamentales. En el proceso penal, el derecho del acusado a estar presente en la vista oral no es únicamente una exigencia del principio de contradicción, sino el instrumento que hace posible el ejercicio del derecho de autodefensa para contestar a las imputaciones de hechos que, referidas a su propia conducta, conforman la pretensión acusatoria. Sólo mediante la presencia física en el acto del juicio puede prestarse o negarse la conformidad a la acusación, puede convertirse la declaración del acusado en un acto de defensa, puede interrogarse a los testigos y ser examinado por éstos, puede coordinarse la defensa que se ejerce a través de la asistencia técnica del Letrado, y, en fin, puede ejercerse el derecho a la última palabra que, en nuestro ordenamiento, se ha calificado como una manifestación del derecho de autodefensa ( STC 181/1994).

A pesar de tratarse de una excepción a la regla general impuesta por el artículo 786.1 LECrim de que la celebración del juicio oral requiere la preceptiva asistencia del acusado y de afectar de manera indudable al núcleo esencial del derecho de defensa, la constitucionalidad del llamado "juicio en ausencia" ha sido reconocida en reiteradas ocasiones por el Tribunal Constitucional, siempre que se garantice suficientemente el derecho del acusado a defenderse en un juicio contradictorio, dándole, mediante la citación que produzca un conocimiento efectivo, oportunidad de comparecer en él con anterioridad para que pueda conocer los hechos que se le imputan y garantizándole, en cualquier caso, la posibilidad de instar un procedimiento rescisorio frente a la condena penal in absentia ( STC 135/1997).

En la misma línea, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos afirmó que la presencia del acusado en el juicio es un derecho básico de éste, pero que no se infringe el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos cuando el acusado, debidamente emplazado, decida libremente renunciar a su presencia en el juicio ( STEDH de 23 de noviembre de 1993, caso Poitrimol c. Francia).

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea consideró que el derecho del acusado a comparecer en el juicio constituye un elemento esencial del derecho a un proceso equitativo, pero que el acusado puede renunciar a ese derecho por su libre voluntad, expresa o tácitamente, siempre que la renuncia conste de forma inequívoca, se acompañe de garantías mínimas correspondientes a su gravedad y no se oponga a ningún interés público relevante. ( STJUE de 26 de febrero de 2013, C-399/11, asunto Melloni).

No obstante, nuestro Tribunal Constitucional consideró que la supuesta renuncia tácita que es consecuencia de la decisión de sustraerse a la acción de la justicia para tratar de evitar la posibilidad de una condena penal grave no cumple los requisitos de la renuncia al ejercicio de derechos fundamentales, dado que no estaríamos ante una renuncia voluntaria al ejercicio de los derechos de defensa como pudiera entenderse que concurre en los supuestos en que, estando ya a disposición del Tribunal para la celebración del juicio, el acusado, mediante su actitud pasiva, su silencio en la vista oral o por medio de alteraciones del orden determinantes de su expulsión de la sala, o de cualquier otro modo, decide no ejercitar dicho derecho ( STC 91/2000).

Partiendo de lo anterior, tras el examen y análisis de lo actuado, procede la desestimación del primero de los motivos de oposición esgrimidos por la defensa, y ello por cuanto que la decisión del Juez de Instancia, consistente en la continuación del Juicio Oral en ausencia del acusado, resulta plenamente justificada y ajustada a derecho, conforme a los requisitos establecidos en el art. 786.1 de la LECR. Así, del escrito de acusación formulado por el Ministerio Fiscal, se advera que la pena solicitada para el acusado no excede del plazo máximo previsto legalmente -2 años-. De igual forma consta en autos que el acusado fue citado de forma personal al acto de Juicio Oral -folio 42- y se le hizo entrega de una cédula de citación donde se le apercibía expresamente que si dejare voluntariamente de comparecer, sin justa causa y la pena solicitada no excediera de dos años de privación de libertad o de seis años si fuera de distinta naturaleza, podrá celebrarse el juicio oral sin su presencia. Además, está documentalmente acreditado que al comienzo de la vista oral y ante la incomparecencia del acusado, el Ministerio Fiscal solicitó la celebración del Juicio en ausencia del acusado, decisión que fue adoptada por la Magistrada de Instancia. En suma, considera esta Sala que la forma de proceder del Juzgado de lo Penal resulta correcta y conforme a derecho, máxime cuando por parte de la defensa no se ha aportado documental alguna que justifique o evidencie la incomparecencia del acusado al acto de la vista oral por causas ajenas a su voluntad.

SEGUNDO.- En segundo lugar, la defensa invoca en su escrito de recurso la existencia de error en la apreciación de la prueba. El derecho a la presunción de inocencia, siguiendo lo razonado en la sentencia del Tribunal Supremo 948/2005, de 19 de julio, viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución. Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. Así lo entendió el Tribunal Constitucional desde su sentencia 31/1981, de 28 de julio y la de 17 de diciembre de 1985 y el Tribunal Supremo en su sentencia 2089/2002, de 10 de diciembre , entre otras muchas.

La alegación de su vulneración en el recurso puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existen y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, el Tribunal debe realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Juzgado de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de la reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. En resumen, una prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada.

El Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, si bien ello no es contradictorio con el respeto a los principios de inmediación y contradicción, lo que impone que haya de dar como válidos los hechos declarados como probados por el Juez "a quo", cuando no existe manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o cuando sean desvirtuados por pruebas practicadas en segunda instancia, bajo la aplicación de los mismos principios de inmediación y contradicción.

Con respecto al error en la apreciación de la prueba, hemos de decir que el Tribunal de apelación no puede revisar la valoración de las pruebas personales directas practicadas bajo los principios de inmediación y contradicción - testificales, periciales, declaraciones de los imputados o coimputados y reconocimiento judicial- a partir exclusivamente de su fragmentaria documentación en el acta del juicio oral, vulnerando dichos principios, o ponderar el valor respectivo de cada medio válido de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juzgado de instancia por la del Tribunal. Así lo entendió el Tribunal Supremo en su sentencia 1077/2000, de 24 de octubre y ya antes la 1628/1992, de 8 de julio y, en particular, y en relación con las sentencias condenatorias, en las sentencias 650/2003, de 9 de mayo, 71/2003, de 20 de enero, 331/2003, de 5 de marzo, 2089/2002 de 10 de diciembre, 1850/2002, de 3 de diciembre. Las pruebas personales de cargo, como ya hemos expuesto deben reunir los requisitos, revisables en apelación, de prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada. Tal y como afirma la jurisprudencia, abundando en lo expuesto, exponente de ello las sentencias 508/2007 y 609/2007, cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, a partir de la valoración judicial de pruebas personales, la función revisora no consiste en una nueva valoración de la prueba, la que incumbe al juzgador en su inmediación, sino a la valoración de la estructura racional de la motivación de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del juzgador de instancia ( STS 888/2006, 898/2006, autos de 15 de noviembre de 2.007).

Por lo que al supuesto de autos se refiere, el recurrente trata de sustituir la acertada y razonada valoración probatoria efectuada por la Juzgadora de Instancia por la suya propia, pretensión que no puede tener acogida. Efectivamente, el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal señala que la valoración de la prueba corresponde al Juez ante quien ha sido practicada, pues ha dispuesto de la oportunidad y ventaja que supone percibir directamente con sus propios sentidos - inmediación- el contenido de las manifestaciones hechas ante su presencia, y la actitud de quienes las evacuaron. Por ello, debe respetarse en principio el uso que haya hecho el juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el art. 741 LECr ., no siendo posible en apelación modificar tal valoración, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( STC. 17-12-85 , 23-6-86 , 13-5-87 o 2-7- 90, STS. 15-10-94 , 7-11-94 , 22-9-95 , 4- 7-96 o 12-3-97 ).

Así pues, no procede en esta segunda instancia realizar una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia, ni concluir si se comparte el criterio del Juzgador, sino que se debe analizar si el proceso lógico seguido en la sentencia de instancia es correcto y adecuado. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 mayo de 2013 , en relación a la facultad revisora a través del recurso, " no se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, que ha presenciado directamente toda la prueba, resiste el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos ".

Al respecto conviene recordar el principio de libre valoración de las pruebas que proclama el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y analiza la STC 80/91, Sala 1ª, de 15.04.91, cuando se trata de pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de denunciados y testigos, siendo decisivo, en estos casos, el principio de inmediación ya que es el juzgador a quo quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en plenario, toda vez que, en estos casos, la convicción judicial se basa no solo en las expresiones orales sino también en los gestos, tono y firmeza de la voz, y vacilación, incoherencia o vaguedad en las en las manifestaciones, y cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cuál es la verdadera depende claramente de la inmediación con la que estas pruebas se practican ante el juzgador de instancia, ventajas de las que se carece en esta alzada.

El principio pro reo, inspirador del proceso penal moderno, tiene, como manifestaciones concretas, la presunción de inocencia y el in dubio pro reo, principios que, sin embargo, operan en planos bien distintos, pues mientras el primero de ellos tiene jerarquía constitucional, con las consecuencias que ello implica, el segundo viene a operar como una simple norma de interpretación, dirigida al juzgador, aplicable a aquellos supuestos en los que el resultado de la actividad probatoria desarrollada le deje cualquier duda respecto de la culpabilidad del acusado.

La Jurisprudencia Constitucional y del Tribunal Supremo han perfilado la operatividad de ambos principios, afirmando que la llamada presunción de inocencia, consagrada en el art. 24.2 de la Constitución Española de 1.978, crea a favor de todo ciudadano un verdadero derecho subjetivo a ser considerado inocente de cualquier delito o infracción jurídica que se le impute, mientras no se presente prueba bastante para destruir dicha presunción, mientras que el in dubio pro reo se dirige al juzgador como norma de interpretación, para indicarle que en aquellos casos en los que a pesar de haberse practicado una actividad probatoria regular, la realizada no disipe todas las dudas existentes sobre la culpabilidad del acusado, deberá por razones de humanidad y justicia proceder a la absolución del mismo, pues la conciencia social sufriría mucho más con la condena de un inocente que con la absolución de un culpable.

Expuesta la anterior doctrina y descendiendo al caso de autos, no puede esta Sala compartir las alegaciones esgrimidas por la parte recurrente relativas a un posible error en la valoración de la prueba, y por ende, a la consideración de que no se ha desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia, pues las conclusiones alcanzadas por la Magistrada de Instancia, tras una correcta y adecuada valoración de la prueba practicada, no cabe calificarlas de absurdas o ilógicas, sino al contrario, se encuentran refrendadas por el contenido del material probatorio practicado bajo los principios de audiencia, inmediación y contradicción, basando su decisión en la denominada prueba de indicios.

Como dispone la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, nº 668/2014 de 7 Oct. 2014, Rec. 927/2014: tanto la jurisprudencia constitucional como la de esta Sala admiten que, en ausencia de prueba directa, se acuda a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales.

En relación con esta prueba indiciaria, las sentencias de esta Sala núm. 444/2014, de 9 de junio ; 433/2013 de 29 de Mayo , 359/2014, de 30 de abril, entre otras muchas, además de las citadas en las mismas, recuerdan que la doctrina jurisprudencial ha admitido reiteradamente la eficacia y validez de la prueba de carácter indiciario para desvirtuar la presunción de inocencia, y ha elaborado un consistente cuerpo de doctrina en relación con esta materia.

Hemos señalado que los requisitos formales y materiales de esta modalidad probatoria son:

1º) Desde el punto de vista formal:

a) Que la sentencia exprese cuales son los hechos base o indicios que se consideran acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia.

b) Que la sentencia de cuenta del razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que -aun cuando pueda ser sucinta o escueta- es necesaria en el caso de la prueba indiciaria, para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

2º) Desde el punto de vista material los requisitos se refieren en primer lugar a los indicios en sí mismos, y en segundo a la deducción o inferencia.

A) En cuanto a los indicios es necesario:

a) Que estén plenamente acreditados;

b) Que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa;

c) Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar;

d) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

B) Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" ( art. 1253 del Código Civil, actual 386 LEC ).

Responder plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia implica que la inferencia no resulte excesivamente abierta, en el sentido de que el análisis racional de los indicios permita alcanzar alguna conclusión alternativa perfectamente razonable que explique los hechos sin determinar la participación del acusado, en cuyo caso la calificación acusatoria no puede darse por probada.

La doctrina del Tribunal Constitucional en esta materia sigue los mismos criterios, aun cuando no sistematiza los requisitos probatorios de la misma forma que ha realizado esta Sala. Aparece resumida, por ejemplo, en la STC 175/12, de 15 de octubre , señalando que:

La prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:

1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados;

2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados;

3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes' ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre, FJ 3 ;111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 y 70/2010, FJ 3). Asumiendo 'la radical falta de competencia de esta jurisdicción de amparo para la valoración de la actividad probatoria practicada en un proceso penal y para la evaluación de dicha valoración conforme a criterios de calidad o de oportunidad' ( SSTC 137/2005, de 23 de mayo, FJ 2 y 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3), sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre; 111/2008, de 22 de septiembre; 109/2009, de 11 de mayo; 70/2010, de 18 de octubre; 25/2011, de 14 de marzo STC 133/2011, de18 de julio).

En el presente supuesto, la resolución recurrida, tras un proceso deductivo lógico y racional de la prueba practicada, considera acreditada la participación de los acusados en los hechos enjuiciados, proceso de inferencia, basado en las reglas de la lógica y la experiencia, que esta Sala comparte plenamente y que en modo alguno cabe calificar de ilógico, irracional o arbitrario. Así, la sentencia impugnada analiza de forma correcta y motivada las pruebas practicadas en el acto del plenario, que vienen constituidas por la declaración del testigo-perjudicado D. Carlos, la testifical de los Agentes de la Policía Nacional con carné profesional nº NUM000 y NUM001, además del reconocimiento expreso de los hechos por parte del coacusado Basilio, pruebas de las que se colige, sin asomo de duda razonable, la participación de ambos acusados en los hechos enjuiciados, subsumibles en el denominado por la jurisprudencia "delito quasi flagrante", es decir aquél en el que el delincuente es detenido prácticamente instantes después de consumada la infracción. Como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2ª, 461/2009 de 14 Jul. 2009, Rec. 171/2009 "existe prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que amparaba al acusado, siendo reiterada la jurisprudencia que estima que el hecho de la ocupación, unido a las circunstancias de inmediatez cronológica y del lugar constituye "ea ipsa" prueba suficiente de cargo que radicalmente destruye la presunción de inocencia, como una forma de lo que viene denominándose "quasi flagrantia o delitos testimoniales" ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1.998, 13 de diciembre de 1.997, 18 de mayo de 1.992 y 19 de noviembre de 1.987). De lo actuado se desprende que los acusados fueron localizados e identificados en las inmediaciones del lugar donde se hallaba estacionado el vehículo propiedad del perjudicado -descampado situado junto a la calle Sansón Carrasco de Málaga-, siendo aprehendido, debajo del banco en el que los acusados se encontraban sentados, el bolso bandolera de color negro con una serie de efectos propiedad del perjudicado y que se encontraban en el maletero de su vehículo. En definitiva, esta Sala comparte plenamente las consideraciones llevadas a cabo en la Sentencia recurrida, no observándose en la misma la existencia de error alguno en la valoración de la prueba practicada, como se pretende en el recurso interpuesto. Por lo que, en méritos a lo ut supra expuesto, el recurso de apelación debe ser desestimado en todas y cada una de sus alegaciones.

TERCERO.- Conforme establece el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el artículo 240 de la misma norma; procediendo declarar de oficio las costas causadas en la tramitación del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,