Sentencia Penal 48/2023 Audiencia Provincial Penal de Málaga nº 2, Rec. 5/2021 de 20 de febrero del 2023

PRIMERO.- Los hechos que declaramos probados, después de la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el acto de la vista conforme a los principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción y demás garantías procesales y constitucionales de nuestro ordenamiento jurídico, como así han predicado las acusaciones y la defensa invocó de forma alternativa a su libre absolución, constituyen un delito de abusos sexuales previsto en el artículo 181.1º y 2º del Código Penal vigente en el momento que sucedieron los hechos que castiga "al que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona", concretando ese apartado 2º que "a los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto". Finalmente sería de aplicación además el apartado 4º de ese mismo precepto, que conforma un subtipo agravado cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, como en este caso sucedió.

El bien jurídico protegido por el tipo penal objeto de acusación es la libertad sexual, siendo entendido por la jurisprudencia de nuestro más alto Tribunal, entre otras la STS 04/02/97, como la autodeterminación o libre disposición de la actividad sexual y el derecho a no verse implicado sin consentimiento en un acto sexual, exigiendo la concurrencia de un elemento objetivo constituido por la práctica por parte del sujeto activo de actos que indudablemente supongan un ataque, no sólo contra la intimidad, sino contra la libertad sexual del sujeto pasivo que se ve sorprendido por una acción de contenido sexual que no es explicable en el contexto en el que se produce por tener lugar fuera de las condiciones en las que normalmente el comportamiento recíproco de las personas no demuestra una predisposición a soportar sobre su cuerpo acciones de contenido sexual procedentes de otro y un elemento subjetivo, con respecto al cual, siguiendo la doctrina jurisprudencial expuesta (citar la STS de 25/01/1994), debe de indicarse que no se exige en la actualidad que el autor haya obrado con una especial intención libidinosa o con el que tradicionalmente ha venido en denominarse ánimo lúbrico al ser el bien jurídico protegido y lesionado por el delito el de la libertad sexual. Este especial elemento subjetivo, ánimo lúbrico, que en la jurisprudencia anterior a LO 3/1989, de 21 de junio de actualización del CP ya era de difícil justificación dogmática ( SSTS de 06/04/73, 07/02/74, 29/03/74 y 06/02/90, entre otras), carece ahora totalmente de razón de ser, toda vez que el desvalor de acción resulta plenamente del conocimiento del autor de los elementos del tipo objetivo, es decir del carácter sexual de la acción realizada en el cuerpo de otro.

Centrando la atención en el contexto de la consideración de abusos sexuales no consentidos y, mas concretamente respecto a la "privación de sentido" que se declara probado y es lo que fija el tipo penal y la comisión del ilícito penal que aquí hemos conocido conforme a la regulación legal que regía en ese momento, previa a la última reforma introducida por la L.O. 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, se ha reconocido jurisprudencialmente (por citar la STS 197/2005, de febrero) que "respecto al consentimiento, sus condiciones para ser eficaz no están establecidas en la ley, la doctrina las han derivado de la noción de libertad del sujeto pasivo. A partir de qué momento el consentimiento adquiere eficacia, por provenir de una decisión libre, es una cuestión normativa, que debe ser establecida según los criterios sociales que rijan al respecto, habiendo establecido el legislador en el art. 181.2 CP, la presunción "iuris et de iure" de la falta de consentimiento, por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles.... la jurisprudencia ha señalado que no es un proceso sin ausencia total de conciencia, sino de pérdida o inhibición de las facultades intelectivas y volitivas, en grado de intensidad suficiente para desconocer o desvalorar la relevancia de sus determinaciones al menos en lo que atañen los impulsos sexuales trascendentes.

En este sentido la sentencia de esta Sala de 28/10/1991, establece que si bien es cierto que la referencia legal se centra en la privación de sentido, no se quiere decir con ello que la víctima se encuentre totalmente inconsciente, pues dentro de esta expresión del tipo legal se pueden integrar también aquellos supuestos en los que existe una disminución apreciable e intensa de las facultades anímicas que haga a la víctima realmente inerme a los requerimientos sexuales, al quedar prácticamente anulados sus frenos inhibitorios.

En esta misma línea, la STS 267/1994 argumentaba que "la correcta interpretación del término privación de sentido, exige contemplar también aquellos supuestos en los que la pérdida de conciencia no es total pero afecta de manera intensa a la capacidad de reacción activa frente a fuerzas externas que pretenden aprovecharse de su debilidad".

Los estados de aletargamiento pueden originar una momentánea perdida de los frenos inhibitorios que, en el caso presente, y tal como afirma el relato de hechos probados desemboca en una anulación de sus facultades intelectuales y volitivas y de sus frenos inhibitorias, quedando sin capacidad de decisión y de obrar según su voluntad, esto es privada de cualquier capacidad de reacción frente al abuso sexual ".

Con ello, vemos que no es preciso una absoluta inconsciencia o pérdida de razón de la víctima, porque consta que ella se pudo mover, en algún momento pidió que no se le grabara, o se movía, lo que no resta que pudiera el Tribunal llegar al convencimiento de que estaba "privada de razón o sentido", ya que no se exige que esté "absolutamente" inerte, sino que se admiten en los estadios del art. 181 CP situaciones como la presente en las que la mujer habla, o se mueve, pero en un estado de absoluta incapacidad para decidir lo que desearía de no concurrir ese estado provocado por la ingesta de alcohol o drogas.

La situación de privación de sentido de la víctima, que no se exige que sea absoluto, como mantenemos, está ubicada en el apartado 2º del art. 181 CP, junto con la circunstancia de que sea el propio autor el que suministra la sustancia a la víctima que le hace llegar a este estado, lo que lleva a la doctrina a destacar el elevado número de casos de atentados sexuales en los que medió la administración de alguna sustancia, conocidos con el nombre de DFSA (Drug Facilitated Sexual Assault), aunque en este caso lo que consta probado es el aprovechamiento de la situación, no que se le suministró para conseguir ese fin.

La STS 833/2009 interpretó que la privación de sentido "no es un proceso de ausencia total de conciencia, sino de pérdida o inhibición de las facultades intelectivas y volitivas, en grado de intensidad suficiente para desconocer o desvalorar la relevancia de sus determinaciones al menos en lo que atañen a los impulsos sexuales trascendentes".

Se ha admitido por esta Sala la modalidad de abusos sexuales sobre personas que se hallen privadas de sentido, cuando esa misma privación de sentido es provocada por la propia víctima. Por ejemplo, también, la STS 833/2009 estimó la existencia de abusos sexuales en un supuesto de facultades mermadas por la ingesta de alcohol y cocaína por parte de la víctima. La STS 861/2009 que apreció el abuso sexual en un supuesto en el que el autor se aprovechó del estado de embriaguez y semiinconsciencia en que se encontraba la víctima y la STS 584/2007 condenó por abuso sexual al autor que se aprovecha del estado de inconsciencia de la víctima por él previamente provocado.

En el caso que aquí hemos tratado concluimos que al materializar el sujeto activo el acto sexual con la víctima con acceso carnal el mismo se aprovechó absolutamente de la situación de indefensión que aquella sufría derivada del estado de intoxicación alcohólica y que sumergió en un estado de semi inconsciencia, lo que se puso de manifiesto cuando todas las personas que conformaban el grupo se encontraban en el concierto y se percataron de ello, decidiéndose por alguno de los presentes entonces que fuera llevada al vehículo del acusado con el objeto de resguardarla y que pudiera descansar y reponerse, lo que una vez se verificó, fue aprovechando por este último que, sabiendo de la situación y el estado de aquella, se dirigió tiempo después al mismo y consumó el acto sexual con penetración vaginal pese a la ausencia de consentimiento de la víctima, no tanto por su expresa negativa a consumarlo, sino por la situación de despersonalización y desrealización que padecía que le suprimió cualquier posibilidad de decidir y comprender que estaba sucediendo y le impedía ofrecer una resistencia a ello.

La mas reciente STS 129/2021, de 12 de febrero (con remisión a la STS 142/2013, de 26 de febrero) aborda esta cuestión con la siguiente argumentación: Para que haya abuso sexual no se precisa una "ausencia total de conciencia, sino de pérdida o inhibición de las facultades intelectivas y volitivas, en grado de intensidad suficiente para desconocer o desvalorar la relevancia de sus determinaciones al menos en lo que atañen los impulsos sexuales trascendentes. En este sentido la sentencia de esta Sala de 28/10/1991, establece que si bien es cierto que la referencia legal se centra en la privación de sentido, no se quiere decir con ello que la víctima se encuentre totalmente inconsciente, pues dentro de esta expresión del tipo legal se pueden integrar también aquellos supuestos en los que existe una disminución apreciable e intensa de las facultades anímicas que haga a la víctima realmente inerme a los requerimientos sexuales, al quedar prácticamente anulados sus frenos inhibitorios; y la de 15/02/1994, precisa que la correcta interpretación del término "privada de sentido" exige contemplar también aquellos supuestos en que la pérdida de conciencia no es total pero afecta de manera intensa a la capacidad de reacción activa frente a fuerzas externas que pretenden aprovecharse de su debilidad... los estados de aletargamiento pueden originar una momentánea perdida de los frenos inhibitorios que, en el caso presente, y tal como afirma el relato de hechos probados desemboca en una anulación de sus facultades intelectuales y volitivas y de sus frenos inhibitorias, quedando sin capacidad de decisión y de obrar según su voluntad, esto es privada de cualquier capacidad de reacción frente al abuso sexual. En igual sentido la STS 680/2008 precisó que la jurisprudencia ha considerado reiteradamente incluible en el art. 181.2 CP el caso en el que la víctima se encuentra en una situación de pérdida de la capacidad para autodeterminarse en la esfera sexual, por padecer una situación de profunda alteración de las facultades perceptivas, que no le permite acomodar su actuación conforme al conocimiento de la realidad de los hechos, cabiendo encuadrar en tal situación a personas desmayadas, anestesiadas o narcotizadas, o, en suma, sometidas a los efectos de una droga o del alcohol, aun no exigiéndose una pérdida total de conciencia, bastando con que el sujeto tenga anulados de forma suficiente sus frenos inhibitorios, resultando no estar en situación de oponerse al acceso sexual, o no expresar una resistencia clara y precisa al mismo".

En resumidas cuentas en este caso, pese a que el acusado manifestó que se trató de un encuentro sexual consentido, dada la situación de la víctima relacionada por el consumo de alcohol que entonces le afectó y redundó en su estado físico y mental, la grave afectación de su facultades que presentaba, ningún tipo de consentimiento tácito o presunto por su parte cabía apreciar en el caso. Su falta de consentimiento para desarrollar el encuentro sexual era más que patente para el acusado y para cualquier persona que se encontraba en el festival formando el grupo con el que asimismo la victima permanecía.

Todo como seguidamente explicaremos y razonaremos.

SEGUNDO.- Al relato de hechos probados y a la consideración de la comisión del delito examinado en el anterior fundamento de derecho ha llegado el Tribunal tras valorar en conjunto y en conciencia, al amparo de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las pruebas practicadas en el plenario y datos objetivos obrantes en las actuaciones y reproducidos en el juicio oral.

No podemos dejar de pasar por alto que en esta clase de delitos como el aquí enjuiciado es reconocido por la jurisprudencia las especiales circunstancias que concurren en los mismos, ya que los protagonistas, agresor y víctima están, por regla general solos, y consecuentemente la versión de uno es la base sobre la que el Tribunal debe decidir, teniendo en cuenta que lo que se protege es la libertad sexual, y no tiene nada que ver con cualquier relación anterior, solo y exclusivamente la negativa de la víctima a la realización del acto sexual.

Las pruebas con las que contamos y que nos han llevado al convencimiento sin fisuras de que el acusado debe responder penalmente del delito de abuso sexuales descrito forman un acerbo probatorio suficiente, pues no solo gira en torno a la declaración de la víctima, sino que se conforma en consonancia con la misma con otros medios probatorios reveladores de la realidad de los hechos descritos en el relato de hechos probados de la presente resolución.

Así, hemos de poner de manifiesto que en la causa existió suficiente prueba de cargo justificativa de la condena. Son de mencionar conforme lo que dijeron en el acto del juicio oral y así se alude en lo esencial a algunas de esas manifestaciones:

Primera.- El testimonio de la víctima, Enriqueta, en consonancia con el relato de hechos consignado en el escrito inicial de denuncia (f 1 a 3) que posteriormente ratificó sin mas en sede judicial instructora (f 60 y 61), habiendo sido valorado en lo esencial el que plasmó en el acto de juicio oral de forma contradictoria y respondiendo a las preguntas que las partes le formularon.

Enriqueta en el plenario que en el momento de los hechos no tenía relación alguna con el acusado, que eran solo conocidos.

Que ese día salió de su pueblo Viso de Alcor, con una amiga (refiriéndose a Frida) y llegaron a Málaga, donde recogieron a otra amiga y comieron.

Que posteriormente se dirigieron a la localidad de Nerja, acudiendo a una pensión, donde estuvieron tomando copas y después se marcharon al sitio donde se estaba celebrando el festival de música, tardando unos 15 o 20 minutos. Destacó en este momento que pese a que hicieron botellón y bebieron, ellas iban bien, en buen estado.

Que una vez allí entraron colocándose la pulsera y a los 10 o 15 minutos encontraron al grupo en el que se encontraba el acusado.

Que siguieron bebiendo copas y en un momento determinado empezó a encontrarse mal.

Que entonces llegó un momento en el que ella no estaba bien ni era consciente y decidieron llevarla a la furgoneta del acusado, acercándole Frida y Sonia que fueron quienes lo decidieron, pues ella era incapaz de andar, la cogieron y la llevaron entre las dos (sobre este extremo dijo que lo sabía porque se lo contaron).

Que tampoco recordaba su llegada y la entrada a la furgoneta y que se quedó dormida.

Que no sabe el tiempo que transcurrió, pero que entonces escuchó una voz que la llamaba " Loba" y lo siguiente que recuerda es a la persona encima de ella, besándole el cuello y la boca.

Que le metió la mano por debajo de la camiseta, que le tocó los pechos, sin que pudiera quitarle el sujetador.

Que tenía el pantalón bajado, siendo imposible que ella se los hubiera quitado, y se acercó a sus partes, solo recuerda que se acercó a sus partes íntimas, le hizo sexo oral.

Que ella estaba tumbada y no podía incorporarse, no podía bajarse las mallas ni las bragas.

Que entonces la penetró, que de ese momento solo recordaba como empujaba hacia ella, teniendo lo demás anulado, no recordando haberle dicho que no lo hiciera en ningún momento.

Que salvo la voz que la llamó " Loba" al principio no recordaba haber mantenido conversación alguna con esa persona.

Que tampoco recordaba cuando se marchó.

Que después se despertó sin saber que tiempo había pasado, que se pudo incorporar y dio una palmada en el techo como pensando que es lo que había acabado de ocurrir, que tenía ansiedad. Que no era consciente que el acusado había abusado de ella pero tenía "flashes" de lo que acababa de ocurrir, pero no al detalle. No sabía como había llegado a la furgoneta pero si era consciente de que esa persona había hecho eso.

Que no podía salir de la furgoneta pues estaba cerrada, la puerta no se abría y salió por la ventanilla del copiloto que abrió a través de la manivela.

Que en ese momento tenía la camiseta puesta y se recolocó los pantalones y las bragas que no estaba bien colocadas.

Que entonces escuchó música de lejos e intentó entrar al concierto, pero seguía sin estar bien y no vio a nadie, volvió a la furgoneta por si veía a sus amigas pero no estaban y entonces se marchó a la playa y se sentó en la arena.

Que la encontró Rocío, que ella estaba llorando, la cogió del brazo y la llevó a la furgoneta donde estaban ya los demás, ya entonces no había música.

Que se fueron de allí inmediatamente sin despedirse, no habló mucho con Frida pero si le dijo que él la había violado. Tardaron en volver al hotel porque estaban perdidas y desorientadas.

Destacó, al ser preguntada sobre ello, que ella fuera consciente, solamente tomo alcohol (que bebieron antes del concierto entre tres una botella durante unas 4 horas y en el concierto dos copas mas), pero que nunca se había encontrado en ese estado, que sospecha que pudieron haberle echado algo en su copa, que ella supiera no consumió drogas. Que sabe que en la pandilla se estuvo consumiendo drogas.

Que cuando llegó al festival iba bien y consciente, siendo tras la segunda copa que tomo en el festival cuando empezó a encontrarse mal repentinamente, que estaba bailando y paró de beber, que no se podían mantener ni en pie.

Centrando la atención sobre el tiempo transcurrido desde entonces hasta que presentó la denuncia relató que tuvo un encuentro con el acusado a través y a petición de su amiga Frida, que ella no quería reunirse con él. Que antes incluso él la quiso añadir a su cuenta de facebook y ella se negó.

Que accedió a esa reunión con el acusado porque quería escuchar que le pidiera perdón.

Que ella nunca reconoció que la relación hubiera sido consentida, que el sabia que en ese momento ella no estaba consciente.

Que ella fue contando lo sucedido a varias personas, a su amistades, algunas amigas comunes.

Que un día le escribió un mensaje a Sonia, a la que conoció en ese festival. Que después Sonia la llamó y le reprochó que no le hubiera dicho antes lo que sucedió, que ella le dijo que le estaba costando mucho.

Que al año le llegó una denuncia de esa persona por injurias y calumnias por ese mensaje y la cogieron sus padres, a quienes ella había ocultado todo lo que pasó, que entonces su hermana pequeña llegó a preguntarle si la había violado.

Que después de lo que él había hecho ella no podía quedar por mentirosa y eso le afectó.

Que ella intentaba olvidar lo ocurrido pero que a raíz de la denuncia de él ha necesitado tratamiento psicológico.

Que ha dejado de ir a lugares y fiestas desde entonces para no encontrarse con él, aunque algunas veces han coincidido.

Que ha estado recibiendo tratamiento psicológico y pese a que le recomendaron la baja laboral no la ha pedido porque si no se hundía.

Que esta medicada por psiquiatra y atendida por psicológos en 2019 y 2020. Pero que no quiere tomar pastillas.

Que lleva 5 años mal y no quería que su familia la viera en ese estado, por eso se marchó a trabajar fuera.

Expuesto el anterior relato, es de todos conocido que reiterada jurisprudencia (destacar entre otras las SSTS de 21 de septiembre de 2000 y de 5 de mayo de 2003), viene declarando de manera constante y reiterada que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia (por citar, las SSTS de 5 de marzo, 25 de abril, 5 y 11 de mayo de 1994). Declaración cuya valoración corresponde al Tribunal juzgador que la presenció dentro de ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad, que como señala la Sentencia de 19 de febrero de 2.000, son:

1).- Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:

a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (doctrina que se proyecta para el caso de menores), y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades, como el alcoholismo o la drogadicción.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar tampoco que, aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( STS de 11 de mayo de 1994).

2).- Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( SSTS de 5 de junio de 1992; 11 de octubre de 1995; 17 de abril y 13 de mayo de 1996; y 29 de diciembre de 1997). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim.), puesto que, como señala la STS de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho.

Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

3).- Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:

a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones" ( STS de 18 de junio de 1998).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Debemos recordar en todo caso que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba si no de criterios o parámetros a los que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan ( STS de 29 de septiembre de 2003).

Segunda.- Frente a la anterior versión de la denunciante, lo que el acusado, Ismael, significó en su legítimo derecho de defensa.

Así vino a reconocer la realidad de las relaciones sexuales con Enriqueta, a quién conocía de vista y con la que tenía amigos en común, que son del mismo pueblo y se conocen de toda la vida.

Que nunca había tenido problemas con ella

Destacó que llegó a Nerja con su pareja y otra pareja mas y aparcaron en una zona próxima al festival.

Que bebió y fumó cannabis todo el día, también tomo MDMA.

Que después en el festival siguieron bebiendo, bailando y escuchando música, que estaban juntos en una zona un poco mas apartada, sin tanta aglomeración.

Que el no vio mal a Enriqueta, con la que incluso había hablado, ni desvanecida ni en mal estado, ni la vio vomitar ni caerse al suelo, que ella estaba normal, no hacía tonterías, ni nadie le dijo tampoco que estuviera mal.

Que Frida y Sonia le dijeron que estaba cansada, que quiso ir al hotel y que como estaba lejos, Frida le dijo de que se quedara en la furgoneta, que él no la ofreció, que se lo pidió Frida, que estaba cerca y era como un punto de encuentro.

Que el les dio las llaves y Frida y Sonia la acompañaron, yendo Enriqueta por su propio pie andando, que la dejaron en el vehículo con las llaves puestas -no se las dieron a él-, y con música y volvieron.

Que supone que si Enriqueta hubiera estado tan mal o inconsciente la amiga no la hubiera dejado allí.

Que a la hora o hora y media quería ir a coger tabaco a la furgoneta, pidió la lleve y le dijeron que estaban puestas.

Que le dijo al grupo de forma genérica que iba a ir a la furgoneta, que sabiendo que estaba Enriqueta, llamó a la puerta y le dijo que iba a entrar.

Que al abrir la vio tumbada, consciente y no dormida, que ella se incorporó con la parte superior del tronco.

Que el cogió el tabaco y conversaron unos 5 o 10 minutos, que entonces no sabe quién se arrimó a quién pero que la cosa devino romántica, que aunque él tenía su pareja, surgió algo romántico y bonito.

Que ella lo abrazó, pasó sus manos por detrás de su cabeza.

Que todo fue sano y consentido, que no hubo aspavientos, que incluso ella le dijo que besaba muy bien y que la situación se le estaba yendo de las manos.

Que no utilizaron preservativo.

Que no fue una situación ni un empotramiento de 5 minutos, fue mas de 30 minutos, que ella se quitó la ropa, que no iba a ser un polvo rápido

Que ella coordinaba sus palabras perfectamente, con una conversación entendible, que es cierto que no estaban frescos pues habían bebido, pero tampoco estaban borrachos como una cuba.

Que al terminar él le dijo de ir a dar una vuelta y ella le dijo que prefería quedarse allí, que se quedó con las llaves y las ventanas abiertas.

Que vio a Enriqueta después, al acabar el festival, que fueron a la furgoneta y ella estaba en la playa, que volvió, sin que la viera llorar y se despidieron todos normalmente.

Que después tuvo noticias a través de Frida que le mandó mensaje de whatsapp y el pidió reunirse con Enriqueta, los tres.

Que Enriqueta nunca le dijo a Frida que él la había forzado, sino que iba borracha.

Que Frida le dijo que había abusado de Enriqueta y él le explicó y le contó todo porque Enriqueta no le había contado las cosas con precisión, que él le dio detalles de todo, que Frida se puso mas histérica y preocupada, que le dijo que no sabía a quien creer.

Que Frida echó la bronca por acostarse con Enriqueta estando su novia en el festival.

Que en la reunión que mantuvieron los tres Enriqueta no dijo que hubiera estado inconsciente ni que no supiera lo que hacía, que incluso ella reconoció haberse bajado los pantalones, que también se lo reconoció a Sonia en otra conversación.

Que no tuvo mas noticias hasta el mensaje de Sonia. Que Sonia llamó a Frida para pedirle el teléfono de Enriqueta y conversaron, que ella no le relató lo que después ha denunciado.

Que el no se pudo quedar quieto, que puso en contacto con un abogado y plantearon la conciliación, no interponiendo la querella después por motivos económicos.

Que ella le dijo después que lo iba a denuncia y él le dijo que era un error.

Que no sabe porque le había denunciado, que le gustaría buscar una explicación pero que no la encuentra.

Sobre la furgoneta dijo que allí tenían un colchón donde dormían él y su pareja, que no se podía permanecer sentado, que las dos personas tienen que permanecer acostadas. Que una persona en ese espacio no puede desnudar a otra, tiene que hacerlo cada uno. Que es imposible hacer sexo oral.

Tercera.- Las declaraciones testificales que se encontraban en el momento de los hechos en el festival musical aludido. Así:

1º.- Rocío, que destacó que en el momento de los hechos todos eran amigos, aunque actualmente no.

Sobre tales hechos refirió que ella llegó sobre las 22:30 u 23.00 horas y estaba todos allí.

Que era un grupo de amigos y conocidos y allí vio a Enriqueta, que no la vio mal al principio, que iba bebida pero no estaba tan mal, que después si estaba fatal, que no se mantenía en pie ni podía hablar y para caminar había que agarrarla.

Que en ese momento no sabían que hacer con ella, que la agarraban y ni se mantenía. Que entonces ella dijo de dejarla apartada sentada en el césped, pero otro dijo que no, que la podían pisar.

Que entonces alguien dijo de llevarla a la furgoneta de Ismael que estaba cerca.

Que supone que Ismael en ese momento pudo ver como estaba Enriqueta, pues todos habían estado casi todo el tiempo juntos.

Que era evidente el estado de Enriqueta, que parecía estar bastante borracha, que pensaban que era una borrachera y que no se iba a recuperar, que lo mejor era que se durmiera.

Que se habló entre todos sobre que hacer con ella, que no sabe quién lo dijo pero Frida y Sonia la llevaron a la furgoneta, desconociendo quién pido o tenía la llave.

Que se la llevaban agarrada, sino se hubiera caído.

Que ella ya la vio después en la playa, cuando terminó el concierto.

Que cuando fue a la furgoneta y estaba abierta, que cree que la puerta cerrada pero sin la llave echada, sin que Enriqueta estuviera, que entonces Frida se preocupó y ella fue a buscarla a la playa.

Que la encontró sentada, triste, llorando y hundida y le animó y le dijo que volviera, sin preguntarle entonces que le pasaba ni recordar ninguna otra conversación. Que Enriqueta se acercó a Frida y se macharon.

Que desconoce el tiempo que pudo pasar desde que llevaron a Enriqueta a la furgoneta y fue Ismael a la misma, que ella no le vio que fuera a por tabaco, pero que a esa furgoneta solamente iba él y su pareja.

Que ella conoció los hechos al día siguiente porque Enriqueta le mando un mensaje de whatsapp (sobre el que reseñó que nada dijo en el Juzgado de Instrucción porque no se lo preguntaron), que le dijo que no recordaba lo que había pasado, que tenía lagunas mentales y que la ropa estaba manchada o algo así.

Que ella no era amiga personal de Enriqueta, que su número se lo daría Frida.

Que después no se han visto, que solamente la llamó para ser testigo y le preguntó si podía dar sus datos.

Que sabe que el acusado consume drogas, que ese día no lo vio exaltado, solamente alegre,consumiendo bebidas. Que ella se drogó.

2º.- Frida, dijo ser entonces amiga del acusado, pero que ahora no.

Relató que Enriqueta y ella antes del festival estuvieron en un hotel haciendo un botellón y bebieron bastante.

Que al llegar al festival estaban entonadas, que Enriqueta siguió bebiendo y bailaba y llegó un punto que estaba muy borracha,que no se podía ni mantener en pie y ella la sujetaba, que si la soltaba se caía de cara.

Que hablaba de forma ininteligible, que ni se le entendía.

Que todos vieron que estaba así, entre ellos Ismael.

Que ella se agobió porque al principio iban tres chicas, una se perdió y ella se preocupó y además Enriqueta estaba fatal, se caía.

Que entonces le dijeron que por qué no la dejaba en la furgoneta de Ismael para que descansara y a ver si encontraba entretanto a la otra amiga, que no sabe quién se lo dijo pero fue así.

Que no pensó en llevarla a un punto de asistencia sanitaria, que no sabía ni que lo había, que pensó que lo mejor era dejarla en la furgoneta para que descansara.

Que la llevó a la furgoneta con Sonia, que esta última llevaba las llaves y la abrió.

Que dejaron a Enriqueta en un colchón al que la subieron, que la tuvo que ayudar, que se quedó quieta y durmiendo, ella le dijo adiós y que luego volvería a por ella.

Que cree que Sonia cerró la furgoneta y la llave se la dio después a Ismael, aunque no lo vio exactamente, porque al rato les dijo que iba a ir a la furgoneta a por tabaco. Que a esa furgoneta no estaba lejos y solamente dejaban cosas Ismael y su novia.

Que no recordaba el tiempo que había pasado desde que Enriqueta quedó en la furgoneta y Ismael fue, que creé que no pasó mucho.

Que no sabe tampoco que tiempo pasó Ismael en la furgoneta pero que si recuerda que pensó que tardaba mucho, que no sabe si fue a por tabaco o lo que hacía, pero lo que no podía imaginarse es que pasara algo así.

Que acabó el festival y volvieron a la furgoneta, que no vio a nadie sacar la llave pero que alguien la abrió y, al abrir la puerta, vio que su amiga no estaba, que entró en pánico y Rocío le dijo que la iba a encontrar.

Que al rato apareció Rocío con Enriqueta, que estaba como de haber llorado, que le vio secándose las lágrimas.

Que Enriqueta le hizo gestos como de que había pasado algo, que se la llevó y por el camino le pregunto y empezó a llorar, le dijo que no podía decirle nada porque no lo recordaba, que no podía ponerle nada en pie.

Que Enriqueta andaba sin ayuda y hablaba, pero estaba un poco ida.

Que cuando le cuenta lo sucedido ella no le propuso ir al hospital,que después al paso del tiempo si se lo propuso alguna ve porque la veía mal.

Que Enriqueta le dijo que no se enteró que hubiera habida penetración ni sexo oral, que no recordaba lo sucedido y si él había utilizado condón, que ella estaba preocupada porque no tuviera el período.

Que no le pudo decir como pasó porque no se acordaba de nada.

Que Enriqueta le dijo que no quería denunciar por no dar un disgusto a su madre que era muy aprehensiva y nerviosa.

Que no habló con el acusado porque estaba de vacaciones con su novia.

Que ella le mandó un mensaje a Ismael y le dice que tenían que hablar. Que quedaron y ella le preguntó que había pasado. Que Ismael era su amigo, que era responsable y la sensación que ella tenía era que había metido a su amiga "en la boca del lobo".

Que él le dijo que quería hablar con Enriqueta para pedirle perdón, que Enriqueta son quería reunirse, que en ningún caso iba ir sola y entonces ella le acompañó.

Que en la reunión hablaron, que Enriqueta lloraba y le contó como se sintió, que era la primera relación sexual después de que la dejara su novio con el que había estado 12 años y se lo reprochó. Que ella entendía que él tenía que pedirle perdón y que postura de él era que si tenía que pedirlo lo pedía, pero que su perspectiva de lo ocurrido era distinta, que no era la misma, sin que diera mas explicaciones.

Dijo reprochar al acusado que en el estado y la situación que dejó a su amiga en su furgoneta, pensado que era un espacio seguro y que cuando se encontró a su amiga estuviera llorando sabiendo que había pasado algo sin acordarse de nada.

Que su amiga solamente sabía que había había pasado algo, que había habida alguna relación, algo sexual porque ella se lo daba a entender.

Que no sabe quién consumió ese día alcohol y drogas, que alcohol seguro que todos y porros.

Que sabe que Enriqueta va al pueblo porque allí vive su familia, pero que ella está trabajando fuera, que no sabe si se ha encontrado con el acusado.

Que sabe que hubo un momento en el que ella lo pasaba mal, que no dormía bien y tenía pesadillas, miraba la vacío y se le saltaban las lágrimas, que entonces le recomendó que recibiera ayuda psicológica.

3º.- Sonia, que en la fecha de los hechos era novia del acusado, no actualmente.

Refirió que ella y Frida llevaron a Enriqueta a la furgoneta, le ayudaron a desplazarse porque estaba borracha, que la conoció ese día, ni antes ni después han hablado.

Que no recuerda si Enriqueta podía o o hablar, que Frida le pidió que le ayudara a llevarla a la furgoneta

Que ella también iba afectada, que no recuerda como se quedó Enriqueta en la furgoneta, que se imagina que Frida se despediría de ella.

Que no recuerda si fue ella quién abrió la furgoneta o Frida llevaba la llave, que no puede confirmarlo al 100%, que tiene olvidado todo en su memoria por el tiempo que ha pasado y por lo que pasó.

Que ella y Frida volvieron al festival y ya no vio mas a Enriqueta.

Que el acusado no le dijo que iba a ir a la furgoneta, que quizá en algún momento si notó su ausencia.

Refiriéndose a su relación con el acusado, dijo que llevaban entonces un año y poco mas, que ambos había dormido en la furgoneta, que en el colchón cabían dos personas y que era perfectamente posible mantener relaciones sexuales, incluso sexo oral en su interior. Que ella se podía poner perfectamente de rodilla.

Que todos bebieron y fumaron porros, que no sabe hasta que punto estaba el acusad afectado, que ella si.

Sobre tales testigos esta Sala ha de anticipar, no obstante la relación de amistad que pudieran tener o haber tenido cada uno de ellos con el acusado o la víctima, que no hemos apreciado la concurrencia de causas objetivas que impidan o dificulten su credibilidad hasta el punto de excluir que sus manifestaciones pudieran ser valoradas, correspondiendo a este Tribunal, como una expresión más del principio de libre y conjunta apreciación de la prueba, la función de hacerlo.

Tercera.- El resultado de la prueba pericial. En este ámbito son de destacar:

- El informe pericial psicológico de fecha 25/05/2019 sobre valoración psicológica y posibles secuelas psicopatológicas de Virginia derivadas de los hechos denunciados en el Juzgado realizado la Sra. Marí Jose, Licenciada en Psicología, Master en Terapia Sexual y de Pareja y colegiada en el Colegio de Psicólogos de Sevilla con número NUM000, que concluye que la víctima presenta un trastorno de ansiedad tipo trastorno de estrés postraumático de inicio moderado que sería consecuencia de los hechos denunciados y que, además de ese trastorno, padecería otra sintomatología que incluiría disminución de interés por actividades que antes le reportaban placer, sentimiento de culpa por los hechos, problemas para dormir, problemas de concentración, agitación física y disminución marca de la autoestima (f 18 a 24).

- El informe pericial psicológico de fecha 28/10/2019 sobre reconocimiento a Enriqueta en relación a los hechos denunciados realizado por Antonieta, psicóloga del Instituto de Medicina Legal y Ciencias, ratificado posteriormente por Berta, psicóloga del mismo órgano, cuyas conclusiones evidencian que no se habría observado ni puesto de manifiesto en la víctima síntomas in indicaciones de trastornos psicóticos, habiéndose estimado en la misma un nivel intelectual normal y un discurso lógico, coherente y ordenado,sin que se constataran trastornos de la personalidad, ni habiéndose advertido en su relato de los hechos indicios de actitud engañosa. Se añade en ese pericia, tras haber manifestado la víctima que como consecuencia de los hechos denunciados ha desarrollado un cuadro intensivo de sufrimiento emocional de carácter ansioso depresivo, que efectivamente tras se explorada se ha valorado un intenso sufrimiento emocional, marcado por un cuadro ansioso de gran intensidad,según parece de orígen traumático asociado a un estado depresivo compatible con un trastorno por estrés postraumático que sería congruente con la causa a la que la víctima lo atribuye, observándose en la misma un alto grado de consistencia entre la sintomatología manifestada, la derivada de la observación clínica y la que reflejan las pruebas complementarias (f 62 a 69 y 219 de las actuaciones).

Cada una de las anteriores periciales fueron sometidas en el plenario a la la debida contradicción con la presencia de las peritos que las confeccionaron, procediendo en cada caso y conforme su actuación a ratificarlas y a aclarar los extremos necesarios. En este sentido:

- La perito Sra. Marí Jose señaló que las victimas de hechos como el que aquí se ha conocido tardan tiempo en denunciarlos con ocasión de la exposición pública a la que se exponen y lo que se pueda decir sobre ello.

Destacó que la victima le expuso a ella por primera vez el relato de lo sucedido, manifestándole que ella no quería denunciar y que lo hizo tras la querella que él iba a interponer.

Que el que la víctima no hubiera solicitado anteriormente ayuda psicológica no significa que no la necesitara. Que en esta ocasión ella intentó solventarlo de forma solitaria, manteniendo su vida tal y como era antes de los hechos, siendo normal que por ello la familia no ser percatara.

Que era lógico que precisara ayuda terapéutica después porque cuando no se denuncian unos hechos y después se expone a un juicio mediático por parte de los amigos y la familia no era capaz de sobrellevarlo.

Que ella no evalúa que la víctima se pudiera mover por resentimiento o enemistad.

- Las peritos forenses Sra. Antonieta y Sra. Berta, que depusieron de forma conjunta, tras explicar la metodología que emplearon, reseñaron que era habitual no denunciar por vergüenza hacia la propia familia.

Que la existencia de contradicciones también era normal por la afectación alcohólica que presentaba la víctima.

Que ella no tenía intención de denunciar, que ya no vivía en el pueblo y sacó unas oposiciones y se fue fuera a trabajar,que n quería llegar al pueblo y contarlo a su madre, ya que la misma tenía problemas de depresión y no quería que surgiera ningún rumor.

Que denunció posteriormente porque le llegó la denuncia de él y vio obligada a denunciar.

Que el trastorno y la sintomatología que padecía no desaparece por el hecho de vivir lejos de la persona denunciada y cuando decidió presentar la denuncia se reactivaron los sentimiento del pasado.

Que no es que ella no necesitara ayuda psicológica, sino que al trabajar fuera intentaba obrar en esa situación y no denunciar, tratando de olvidar los hechos, pero ella no se encontraba bien, aunque no quería caer en trastornos, depresión o ansiedad como después recayó.

Que hay personas que a pesar de sentirse mal intentan solventar la situación por ellas mismas y después acuden a un terapeuta porque se les va de la mano, así sucedió en este caso cuando ella, que nunca antes había ido a un psicólologo, trató de superarlo como buenamente pudo, por ella misma, pero no pudo.

Como señala la STS 259/2020, de 28 de mayo, "el Tribuna es libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia ( STS 1102/2007 de 21 de diciembre )".

Cuarta.- Prueba documental. Entre ella, además de las anteriores periciales y la que conforma las declaraciones de investigados y testigos:

- El mensaje que la víctima remitió a Sonia el 230/04/2018:

" Hola Sonia, soy Enriqueta, la amiga de Frida que estuvo contigo en el festival de Nerja. Te preguntarás por qué me pongo en contacto contigo pero que sepas que esto me pesa como una loza desde que me ocurrió. Cuando me llevasteis a la furgo para dormir, Tiburon abuso de mí cuando yo no estaba ni en condiciones. No le denuncié por vergüenza pero a día de hoy y después de lo de la manada me ha revuelto muchas cosas. Slo quiero que sepas que tienes al lado a un violador. Nada mas que decir. Que te vaya bien " (f 210).

- Resoluciones relacionadas con la demanda de conciliación que el acusado interpuso frente a Enriqueta, que se tiene por presentada el 13/07/2018, terminando el acto de conciliación sin avenencia (f 211 a 217; 230 a 240).

- Resguardo de consignación de 27/06/2022 en la cuenta judicial asignada a esta causa.

TERCERO.- Sentado todo lo que precede acerca del material probatorio que tuvimos en cuenta y examinamos, hemos de poner de manifiesto que, que como así se proclama también jurisprudencialmente (destacar la SSTS 15/3/97, 12/4/99 y 18/4/01), lo verdaderamente importante, para no vulnerar el principio acusatorio, es el relato fáctico de la acusación sea respetado en las líneas esenciales, no en todos sus detalles, muchos de ellos irrelevantes en la mayor parte de los casos, pero también se ha mantenido para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa el relato fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo (debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado) y específico (debe permitir conocer con precisión cuales son las acciones o expresiones que se consideran delictivas) pero no exhaustivo, es decir que no se requiere un relato minucioso y detallado, por así decido pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales y a los que la calificación acusatoria se refiere con suficiente claridad ( STS 4/3/99).

Asimismo, destaca el Tribunal Supremo ( STS 90/11, de 7 de febrero) que las insuficiencias o ausencia de detalles que no se incluyen en el escrito acusatorio carecen de relevancia y de entidad para justificar su apreciación de vulneración del principio acusatorio. En primer lugar porque esos detalles no son elementos fácticos integrados en las exigencias del tipo penal. Y en segundo lugar porque los pormenores y precisiones de detalle del hecho imputado, con que puede enriquecerse su escueta formulación inicial por las acusaciones, no tienen necesariamente que expresarse en ellas, por ser posible, a partir del resultado probatorio, incluirse en el relato histórico de la Sentencia, con tal de que con ella no se modifique la identidad sustancial del hecho imputado. Y en tal sentido debe recordarse que la vinculación del Juez con los hechos acusados y la exigencia de correlación de la Sentencia con ellos no supone que el órgano judicial no pueda introducir modificaciones o alteraciones en el relato fáctico, siempre que la identidad esencial de los mismos resulte respetada; y así la STC 170/2002 lo admite cuando se trata de elementos no esenciales para el hecho punible, y su adición en el relato de hechos probados no supone alteración esencial de los términos del debate. Y la STC 32/2003 aclara que ninguna vulneración se habrá producido si las modificaciones no son esenciales para la concreta figura delictiva porque lo que exige el principio acusatorio es la inalterabilidad de los elementos esenciales del hecho constitutivo de la infracción penal a partir de la fijación formal de la acusación en las calificaciones provisionales.

CUARTO.- De dicho delito de abusos sexuales con acceso carnal ha de considerarse autor el referido acusado, por haber ejecutado material, voluntaria y directamente los hechos que se le imputan, conforme al artículo 28 del Código Penal, a la vista de lo que hemos señalado en los anteriores fundamentos de derecho.

Después de hacer un repaso de la doctrina jurisprudencial al respecto de la víctima que no puede prestar consentimiento debido a que, o bien se encuentra privada de sentido o con su voluntad anulada, ya que el juicio de voluntades debe ser mutuo en el acceso carnal , llegamos a la conclusión de que, en este caso, la víctima no tenía capacidad de decidir, y, por lo tanto, existe un vencimiento de su posible oposición por su estado de semiinconsciencia provocado al menos por la ingesta de alcohol.

Nos encontramos con una víctima, Enriqueta, privada casi en su totalidad de sentido, que no tiene por qué equivaler a víctima totalmente inconsciente, pudiendo incluir en dicho concepto aquellos supuestos en los que existe una disminución apreciable e intensa de las facultades anímicas, como la merma de su estado de alerta con momentánea pérdida de los frenos inhibitorios que desemboca en anulación de las facultades intelectivas y volitivas, que no tiene por qué ser total sino en grado de intensidad suficiente para desconocer la relevancia de sus determinaciones por lo que se refiere a la sexualidad (para determinarse sexualmente), y puedan limitar su capacidad de reacción activa frente a fuerzas externas qué pretenden aprovecharse de su debilidad; habiéndose admitido la modalidad de abusos sexuales incluso cuando la privación de sentido ha sido provocado por la propia víctima, siendo así que en este caso lo único que podemos afirmar es que la misma, como así reconoció ella y algunas testigos, bebió una notables cantidad de bebidas alcohólicas que, aunque según su parecer en otras ocasiones no le determinó el estado en el que esta vez se vio asumida, esta vez si lo hizo. No podemos referir que fuera del mismo modo desencadenante de su malestar un hipotético consumo añadido de drogas que ella negó conocer, ni mucho menos que el mismo le fuera proporcionado con su desconocimiento por un tercero, si se apura, el acusado.

No nos cabe duda alguna que en el caso que nos ocupa, se cumplen, todos los requisitos que acabamos de exponer para acoger el relato de la víctima como sustento del sentido condenatorio del fallo que con la presente se alcanza.

Hemos de anticipar que la testigo, dentro de las circunstancias que rodearon su capacidad recordatoria en un momento determinado afectada por la ingesta de bebidas alcohólicas en orden a poder narra las secuencias fácticas de lo sucedido, fue suficientemente ilustrativa. En este sentido es mas precisa tanto antes como al llegar al festival de música como después cuando fue encontrada en la playa, regresó a la furgoneta y se marchó. Y mas imprecisa en el período que transcurrió desde que se encontró mal en ese concierto, fue llevada a la furgoneta y empezando a ser un poco mas mas consciente, decidió abandonarla. Lógicamente por su mejor o peor estado asociado la mentada embriaguez.

Pero en este segundo episodio y, dentro de lo que su situación le permitió sentir, notar y recordar, Enriqueta relata con firmeza y seguridad lo experimentado, como fue notar como una persona la llamaba, para seguidamente sentir que esa persona se introduce en la furgoneta, la tocaba y acariciaba, besaba y la penetraba, circunstancia esta que sintió cuando empujaba su cuerpo hacia ella.

En este punto hemos de poner de relieve que el propio acusado ha reconocido haberse desplazado en solitario al citado vehículo y que, una vez allí, mantuvo relaciones sexuales con Enriqueta, entre las que se podría encuadrar perfectamente aquellas que la víctima describió y particularmente, la que consistió en la penetración vaginal que se materializó además sin usar protección, como así señaló el propio acusado.

Como indicamos antes, dicho acusado defendió en todo momento que tales relaciones sexuales fueron absolutamente consentidas, que en ningún caso vio que la víctima pudiera encontrarse borracha en el festival y que cuando la encontró en la furgoneta, ella misma se incorporó, que conversaron y que en ese momento surgió una situación en la que ambos decidieron mantener ese encuentro sexual, si bien negando que en ningún caso se desarrollara sexo oral.

No es una cuestión exenta de importancia que el propio acusado haya reconocido parcialmente los hechos en el sentido de admitir la realidad de tales relaciones sexuales.

Sin embargo la referida versión de descargo ofrecida por aquél no posee capacidad suficiente para enervar la contundente prueba de cargo que, junto a lo manifestado por Enriqueta, han denotado la totalidad de las testificales y el conjunto de las periciales.

Por un lado todos y cada uno de esos testigos han contradicho al acusado en cuanto al estado de Enriqueta. Todas las personas que integraban el grupo, entre ellos el acusado, fueron conocedores que en un momento concreto del festival aquella denotaba na situación de absoluto desvalimiento por su embriaguez, sin poder hablar y precisando incluso ayuda de los demás para poder mantenerse de pie.

Así no es ilógico considerar que, con el propósito de ayudarla, se barajaron por los presentes distintas posibilidades, y si el acusado no tuvo participación activa en la decisión que se tomara, al menos si que la hubo de conocer. Esta decisión fue llevarla a su furgoneta para que pudiera descansar allí, siendo tal su estado que la tuvieron que acompañar Frida. y Sonia. por no poder valerse por si misma, circunstancia del mismo modo apreciada por todos aunque solamente fueran dos personas las que finalmente le prestaran el auxilio para desplazarla y dejarla dormida allí. Y para abrir esa furgoneta el acusado hubo de dejar su llave, o si la poseía su novia (uno y otro eran las únicas personas que tenía acceso a la misma), conocer que iba a dejar a Enriqueta allí en su interior.

Regresando las personas que dejaron a Enriqueta dentro de la furgoneta, tampoco sería extraño que comentaran a los demás como seguía y que se quedó dormida en su interior.

De tal forma que es desde entonces el propio acusado quién, de propio modo y, no cabe duda que conociendo que Enriqueta se encontraba en su furgoneta, el que decide acudir solo a ese lugar.

A partir de aquí, no resulta creíble que el acusado se encontrara a Enriqueta repuesta, consciente, habladora, risueña y con sus facultades recuperadas como aseveró, todo lo contrario, es loable considerar que el estado que la misma seguía padeciendo era el mismo que todos los demás pudieron observar cuando ella aún estaba con ellos y, en estas circunstancias, pese a lo dificultoso de recordarlo, es perfectamente compatible que los hechos se desarrollaran como ella sintió y no como como el acusado pretende hacer creer. Sobre el desarrollo de ese contacto sexual podrían surgir dudas sobre si efectivamente el acusado pudo o no practicar sexo oral a la víctima, aspecto que este niega, pero no en lo demás, pues como ya hemos dicho el propio acusado lo ha reconocido.

Todas las consideraciones de descargo relacionadas con aspectos materiales del interior de la furgoneta y su espacio o tamaño reducido que pretendían desvirtuar la versión de la denunciante en cuanto a como se pudieron ejecutar los hechos y que aludían a su imposibilidad física se han encontrado con la contundente afirmación de la testigo Sonia., novia entonces del acusado, en orden a evidenciar que los dos, no solamente dormían en la furgoneta sino que practicaban en su interior sexo con absoluta normalidad y sin ningún inconveniente mas allá de adaptarse a ese espacio.

Seguidamente el acusado refirió que se marchó de la furgoneta solo porque la víctima le dijo simplemente que se quería quedar allí, aspecto que bien parece razonable relacionar con el hecho de que aquella simplemente se quedó tal y como el acusado la encontró, semiinconsciente y aturdida, marchándose sin mas dicho acusado de vuelta al festival tras haber ejecutado su abuso sexual.

Lo que seguidamente relata Enriqueta acerca de su estado de agobio y la necesidad de salir de la furgoneta es propio de quién empieza a recuperar la conciencia con los posible recuerdos negativos de lo que había podido pasar.

Como de la misma manera lo corroboraría el hecho de que quién la encontró en la playa, Rocío., la vio que estaba llorando.

Es igualmente destacable como, al desplazarse después la víctima junto a la anterior al lugar donde estaba el resto del grupo, la misma ya intentara comunicarse con su amiga Frida dándole a entender lo que había pasado, queriendo marcharse inmediatamente del lugar, manifestando esa testigo que así lo percibió.

Consideramos que el hecho de que hasta entonces no hubiera sido mas precisa Enriqueta para explicar su desagradable experiencia se debía únicamente a que solamente, como así dijo, tenía "flashes" de lo sucedido, que no teniendo duda de que se había producido ese indeseado e inaceptado encuentro sexual del que fue víctima, el no poder tener por su estado un recuerdo claro y preciso le generaba absoluta impotencia.

La víctima siempre fue sincera al relatar su desagradable experiencia y las sensaciones que hubo de sentir y desde ese momento su amiga Frida. fue testigo de todo ello y de su deterioro psicológico desde los hechos, sabiendo además que aquella no quería denunciar lo sucedido por proteger a su madre y que la misma no lo supiera.

En esta situación, el que la propia Frida contactara con el acusado para reprocharle lo que le dijo Enriqueta que le hizo es por otro lado coherente y compatible, como también que se concertara un encuentro entre ambos con ella presente, no obstante no querer en principio Enriqueta, que en la forma que llevaba su sufrimiento solamente quería que el acusado le diera explicaciones de porque lo había hecho y le pidiera disculpas.

Lo demás ya se ha conocido, no solamente no fue así, sino que el acusado aseveró que mantuvieron relaciones sexuales consentidas, no mostró ninguna conducta dirigida a pedir perdón y además decidió tomar la iniciativa entablando una demanda de conciliación para que aquella desmintiera lo que había dicho, bajo la posibilidad incluso de interponerle una querella criminal por calumnias si no lo hacía, siendo entonces cuando los familiares de Enriqueta se enteran de todo.

Defiende la defensa que la conducta mantenida por Enriqueta no denunciando lo sucedido nada mas ocurrido, sino casi dos años después, restaría absoluta credibilidad a su versión, pero no lo compartimos.

Y no lo hacemos, no solamente porque no carece de importancia que desde el mismo día de los hechos Enriqueta en la medida que podía recordarlo ya explicara a su amiga Frida. que es lo que ocurrió y la transmitió su malestar, sino que para poder entenderlo habríamos de acudir a la explicación que de manera coincidente ofrecieron las peritos que la habían reconocido.

En términos generales las peritos destacaron que a partir de lo sucedido Enriqueta empezó a tener problemas psicológicos, pero que intentó superarlo por si misma intentando olvidarlo y valiéndose de circunstancias tales como marcharse a trabajar fuera de su localidad y acudir a la misma lo imprescindible, siendo clara su voluntad de que lo sucedido no transcendiera a sus familiares ni en el pueblo. Pero ese quebranto mental compatible con lo experimentado existía, como de hecho representaría el mensaje de reproche que remitió a la que era novia del acusado casi 7 meses después haciéndole saber lo sucedido. Y existió hasta que ya no pudo seguir gestionándolo por ella misma, acudiendo pues a buscar ayuda psicológica.

En este estado de cosas, como dijo Enriqueta, pese a ser ella la victima, el hecho de que el acusado hubiera actuado ya públicamente con el ejercicio de acciones judiciales frente a ella y haciéndola pasar por mentirosa no lo podía aceptar, decidiendo por ello interponer la denuncia.

Las peritos no han podido ser mas tajantes al asegurar que el quebranto psicológico que objetivan en Enriqueta era perfectamente compatible con el relato de hechos que les había expuesto. Sobre ello, la defensa ha centrado gran parte de su intervención en poner en entredicho lo que la víctima les pudo referir a tales peritos contrastándolo con aquello otro que la mismo significó en su denuncia o en el plenario. No podemos olvidar que no es labor del perito verificar la realidad de lo que la paciente refirió -lo cual es una inferencia que ha de realizar el tribunal a la vista de todo el conjunto probatorio- sino solo constatar si lo que la víctima relató es compatible con el estado psicológico y psíquico que presentaba.

En resumidas cuentas, frente a las manifestaciones semiexculpatorias del acusado, tenemos que valorar conjuntamente las declaraciones de la víctima, testificales y peritos practicadas en el plenario y que han conformado nuestro criterio a partir del acerbo probatorio contundente y revelador de que el acusado ha participado voluntariamente en los hechos descritos en el relato de hechos probados de la presente sentencia. No consideramos de relevancia el que no se haya podido concretar temporalmente algunas de las secuencias, pues partimos de que el estado de semiinconsciencia de la víctima perduró desde que fue llevada a la furgoneta hasta que esta opr si misma pudo salir de la misma, siendo a partir de ese momento cuando empezó a recuperarse levemente.

No solo contamos con la declaración coherente y persistente de la víctima en el plenario, sobre la que si que exista elemento alguno que pudiera poner en evidencia que actuara por rencor o venganza hacia el acusado, simplemente conocido del pueblo, y que vino a narrar dentro de los recuerdos que pudo tener y las sensaciones que pudo experimentar los hechos haciendo un relato que destiló sencillez y sinceridad, reuniendo sus manifestaciones las condiciones de verosimilitud, coherencia y persistencia que la hacen digna de ser considerada una prueba contundente y sin fisuras, con plena eficacia probatoria, pues de todos es sabido y, así volvimos a insistir, que este tipo de hechos se producen cuando la víctima se encuentra sola y además semiincosnciente en el interior de un vehículo y es aprovechada dicha circunstancia por el acusado para llevar a cabo sus actos libidinosos sin oposición.

Pero es que además, ese estado de ausencia absoluta de sentido y decisión derivado de su embriaguez en el que se encontraba en el concierto y la situación en la que quedó en esa furgoneta fue contrastado por todas las testigos en sus distintas secuencias, que vinieron a corroborar la narración de la víctima y pudieron comprobar el estado en el que se encontraba Enriqueta.

A mayor abundamiento, las periciales psicológicas practicadas en el plenario vienes asimismo a corroborar la veracidad de los hechos descritos en el relato de hechos probados de la presente sentencia poniendo de manifiesto que el sufrimiento psicológico observado en aquella era creíble compatible con la experiencia relatada.

En definitiva estimamos que la declaración de Enriqueta prestada en el plenario y examinada directamente por este Tribunal (con independencia del relato de hechos expreso que se pudiera haber significado en la denuncia y que hubo de confeccionar su dirección letrada, que simplemente fue ratificada de manera formal en fase de instrucción sin añadir nadas mas o incluso, del que pudo manifestar a las peritos que la exploraron pero respecto de los cuales tampoco encontramos contradicciones dignas de significar), bajo los parámetros señalados y valorada de forma conjunta con el resto de material probatorio significado debe ser investida como tal prueba de cargo de un valor suficiente que destruye la presunción de inocencia del acusado, poniendo de manifiesto en todo aquello que pudo recordar un relato persistente desde la fase inicial con su denuncia, como fundamentalmente en el juicio oral, llegando a una narración convincente de lo acontecido y de las circunstancias que confluyeron en la materialización de los actos que conllevaron el ataque contra su libertad e indemnidad sexuales, sin que podamos considerar que haya incurrido en contradicciones.

En el presente caso el relato fáctico es claro, encontrándose la víctima dormida con ocasión de su estado previo de embriaguez, con su percepción de la realidad alterada, sin capacidad de reacción ante los estímulos que podía recibir, lo que equivale a una disminución intensa de sus facultades mentales incompatible con una prestación libre del consentimiento, por ello se puede afirmar que la penetración vaginal del acusado reconocida por el mismo se hizo sin el consentimiento de la víctima, tal y como se deduce de su declaración.

Por todo lo cual debemos concluir con el anunciado dictado de esta sentencia condenatoria.

QUINTO.- En la comisión del mentado delito de abusos sexuales han concurrido las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuantes simple de reparación del daño del artículo 21.5º del Código Penal, así como la analógica de intoxicación por el consumo de bebidas alcohólicas y drogas de los artículos 21.1º y 7º en relación al artículo 20.2º del mismo texto legal.

Es de sobra sabido que la doctrina jurisprudencial viene sentando la necesidad de que los elementos constitutivos de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estar tan acreditados como el mismo hecho integrador de la infracción típica, y que la prueba de los hechos impeditivos o atenuatorios de la responsabilidad incumbe a la parte que los alega ( SSTS de 4 de febrero de 1.994 y de 9 de marzo de 1.995, entre otras muchas). Los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal ( STS 967/2021, de 10 de diciembre).

Centrando la atención en la mentada atenuante de reparación del daño, su elemento sustancial consiste, valga la redundancia, en la "reparación del daño" causado por el delito o la disminución de sus efectos, considerándose en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal, pues el artículo 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución o de la indemnización de perjuicios, puede integrar las previsiones de la atenuante ( STS 293/18, de 18 de junio). Como se ha expresado por la jurisprudencia ( STS 285/2.003, de 28 de febrero), lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayudas a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o disminución del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad.

Expresa la STS 94/2.017, de 16 de febrero, que puede tomarse como factor orientativo para consignar la indemnización reparadora, lo solicitado por el Ministerio Fiscal. Y que en casos de una consignación que cubre una tercera parte de la reparación declarada en Sentencia, aun es posible su estimación ( SSTS 256/15, de 7 de mayo y 635/16, de 14 de julio, 256), pero no cuando es insignificante ( STS 828/16, de 3 de noviembre).

La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( SSTS 1.990/2.001, de 24 octubre, 1474/1.999, de 18 de octubre, 100/2.000 de 4 de febrero y 1.311/2.000 de 21 de julio).

En el caso presente el acusado Ismael procedió a consignar en la cuenta judicial el 27/06/2002, con anterioridad al acto del juicio, la cantidad de 10000 euros.

Pese a que las acusaciones había interesado que la indemnización alcanzara un importe mayor (50000 euros el Ministerio Fiscal y 85000 euros la acusación particular), lo cierto es que dichos 10000 euros, como importe que correspondería a una cantidad no demasiado alejada de la cuantía que consideramos procedente a efectos indemnizatorios, como seguidamente trataremos, han de ser investidos de efectos atenuatorios como conducta resarcitoria con la consiguiente afectación penológica.

Haciéndolo ahora en la pretendida concurrencia de la invocada circunstancia de eximente incompleta por intoxicación por consumo de bebidas alcohólicas y drogas tóxicas, la jurisprudencia (destacar la STS 23/2022, de 13 de enero) pone de relieve que la regulación normativa "contempla como eximente la intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, junto a la producida por drogas u otras sustancias que causen efectos análogos, siempre que impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, exigiendo además como requisitos que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la intoxicación no es plena, pero la perturbación es muy importante, sin llegar a anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la embriaguez dará lugar a una eximente incompleta del artículo 21.1º en relación con el 20. 2º CP. Los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, deberán reconducirse a la atenuante del artículo 21.2, en supuestos de grave adicción al alcohol de relevancia motivacional en relación al delito, o a una analógica del artículo 21.7ª pues no es imaginable que la voluntad legislativa de 1995 haya sido negar todo efecto atenuatorio de la responsabilidad penal a una situación que supone un mayor o menor aminoramiento de la imputabilidad".

Asimismo ha mantenido (con cita en la STS 52/2022, de 20 de enero) que "los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, pueden reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.7.ª, pues es evidente que existe analogía -no identidad- entre una cierta alteración de las facultades cognoscitivas y/o volitivas producida por una embriaguez voluntaria o culposa y una perturbación de mayor intensidad que alcanza el nivel de fuerte intoxicación etílica y que es la contemplada como eximente incompleta en el número 1.º del artículo 21 puesto en relación con el número 2.º del artículo 20, ambos del Código Penal.

Y ha rechazado la circunstancia atenuante como muy cualificada cuando el autor era consciente en mayor o menor medida de lo que hacía o cuando el grado de coerción ejercido por el alcohol en su libertad no podía ser intenso ( STS 1761/2003, de 30 de diciembre), describiendo también que el grado de perturbación por el alcohol, o la intensidad de la afectación, depende de cada individuo o de las circunstancias que acompañen a la ingesta ( STS 753/2008, de 19 de noviembre), siendo precisa para la apreciación de cualquier circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal que queden plenamente probados los hechos de los que se hace depender su aplicación, correspondiendo la carga probatoria a la parte que pretende su apreciación".

En el caso que aquí ocupa, debemos partir en un principio de las propias afirmaciones del acusado, que habiendo resaltado que el día de los hechos había bebido alcohol y consumido drogas (aspecto que lógicamente no ha podido ser acreditado objetivamente por prueba pericial forense o científica alguna ni un análisis toxico dado que la denuncia se interpuso tiempo después y no hubo la posibilidad de ejecutarla en un momento próximo a los hechos como hubiera sido de desear), llegando a señalar respecto de la afectación que pudo causarle ese consumo "que no estaban frescos pues habían bebido, pero tampoco estaban borrachos como una cuba", plasmando pese a ello un relato de forma preciso y detallado de las distintas secuencias que según entendía desarrolló entonces en ejecución del acto sexual. Al mismo tiempo la realidad de ese consumo de alcohol y drogas por parte de muchos de los integrantes del grupo ha sido contrastado por todas las testificales que sobre este punto se pronunciaron acerca de ello, alguno delos cuales incluso evidenciaron su falta de recuerdo de alguno extremos por ese motivo. Con tales antecedentes, no sería ilógico que concluyamos que efectivamente en el momento de los hechos el acusado si que presentaba una mínima afectación derivada de ese incuestionables consumo como base fáctica de la apreciación de esa circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal pero sin que la misma no permitan afirmar la concurrencia de los presupuestos exigidos para la apreciación de una eximente, completa o incompleta por este motivo al no acreditarse que la voluntad del aquél estuviera afectada de forma considerable por el consumo de alcohol o drogas. El acusado Sr. Ismael comprendió la ilicitud de su ataque sexual cuando además conocía la situación física y mental de Enriqueta y actuó conforme a esa comprensión materializando su reprobable actuación. Pero no puede decirse que el incuestionable consumo de alcohol y drogas le perturbara de forma importante. Los elementos necesarios para apreciar la eximente de intoxicación plena por el consumo de drogas no solo pueden ser acreditados por prueba científica o analítica, que como ya dijimo en este caso no fueron posible, sino que existen otros medios de prueba que permiten acreditar los elementos fácticos necesarios para poder apreciar tal eximente . Y en este caso, se considera creíble al acusado cuando se refirió a esa leve afectación alcohólicas y por consumir drogas en los momentos previos a los hechos, pero alejada de la posibilidad de "ir borracho como cuba", versión parcialmente ratificada por la propia denunciante en cuanto a la realidad del consumo al menos de bebidas alcohólicas y como no, además extendida a drogas, por los restantes testigos que se encontraban en el mismo grupo disfrutando del festiva musical. Elementos que permitirían atenuar la responsabilidad penal del acusado en base a esa leve afectación de sus capacidades intelectivas y volitivas que sin embargo no le impidieron comprender lo que estaba sucediendo y haciendo, pero si sumergiéndolo en un estado encuadrable como tal atenuante analógica.

SEXTO.- En cuanto a la individualización de la pena, dadas las circunstancias concurrentes y gravedad de los hechos, debemos tener en cuenta el modo de proceder del acusado, carente de antecedentes penales, que en esta ocasión, aprovechando que se encontraba a solas con la víctima sabiendo que la misma se encontraba en el interior de su vehículo, en un lugar separado de aquel otro donde se desarrollaba el festival de música y por tanto, aunque no solitario, con un menor tránsito de personas, que además conocía que la misma estaría afectada en sus facultades de tal forma que su consciencia estuviera disminuida, lo que conocía de antes pues fue el mismo quién facilitó la llaves de su vehículo para que una amiga común con su mejor propósito y confianza la llevase a descansar, lo que así pudo verificar y comprobar cuando llegó, asegurando así el éxito de sus actos libidinosos con mayor facilidad, como ha sido descrito en el relato de hechos probados de la presente sentencia.

En este punto no debe dejarse pasar por alto pese a la gravedad de lo sucedido y, pese a que antes del juicio el acusado ha mostrado su voluntad de reparar el perjuicio ocasionado, que el mismo decidió en su momento plantear a la víctima una demanda de conciliación con la que daba a entender que aquella estaría mintiendo cuando expuso a terceras personas verbalmente o por escrito, lo que realmente había sucedido, haciéndole además sabedora que en caso de no rectificar y pedir perdón se interpondría en su contra una querella por calumnias, convirtiendo al menos en apariencia frente a los demás, ya fueran amigos, conocidos o familiares, lo que se ha considerado ahora un ataque contra la libertad e indemnizad sexual de Enriqueta, en una supuesta mentira contada por esta y, por ende, tildándola como falsa acusadora, a quién desafortunadamente fue la verdadera víctima de lo sucedido.

Sentado lo que antecede, hemos de destacar que el delito baŽsico del artiŽculo 181.1 del Código Penal aplicable al caso que aquí ocupa, como ya analizamos anteriormente, tiene sen~alada una pena alternativa en abstracto que oscila entre la prisión de 1 a 3 años o la multa de 18 a 24.

La circunstancia de que el abuso sexual se tradujese en acceso carnal por viŽa vaginal en el apartado 4º de ese mismo precepto llevaría el marco penológico únicamente a la pena de prisión entre 4 y 10 años, eliminando la posibilidad de imponer la pena alternativa de multa.

Conforme el artículo 66.1-2ª del mismo texto normativo que sería de atención, al concurrir dos circunstancias atenuantes, una de ellas analógica y, no concurrir agravante alguna, la referida pena privativa de libertad será aplicada en un grado inferior, lo que la llevaría a una pena de prisión a situar entre los 2 y 4 años.

Por ello consideramos que la pena justa y pondera a las circunstancias analizadas habrá de situarse en la de 3 años y 1 día de prisión, que quedaría encuadra justo en el mínimo de la mitad superior del marco penológico resultante tras bajar en ese grado indicado la pena establecida para el subtipo agravado objeto de aplicación.

Junto a la anterior pena privativa de libertad se impondrá la accesoria legal correspondiente de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículo 56 CP).

Asimismo, y como pena accesoria de preceptiva imposición, acordaremos la prohibición de acercamiento en una distancia inferior a 500 metros a la víctima, Enriqueta, a su domicilio, donde desarrolle su actividad laboral, a cualquier otro lugar frecuentado por ella o sea cual fuera donde aquella se encontrara puntualmente, como también la de comunicarse con la misma por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, conforme a lo dispuesto en el artículo 57 en relación con el artículo 48 del Código penal; todo ello por un tiempo máximo de 8 años, que consideramos ajustado a las circunstancias y datos referidos a tener en cuenta, entre ellos que acusado y víctima son naturales de la misma localidad donde podrían encontrarse en cualquier momento ya que, por la propia naturaleza del delito cometido permite inferir racionalmente la existencia de riesgo para esta última y le necesidad de su protección.

Pese a que la acusación particular interesó -sin argumento alguno a destacar- que entre las penas privativas de derechos se impusiera al acusado la de privación del derecho a la tenencia y porte de armas no lo consideramos procedente. La pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas aparece configurada en el vigente Código Penal en el artículo 39.e).- se concibe únicamente como una pena principal para algunos delitos y como pena accesoria de imposición facultativa en otros, pues no se encuentra regulada en la parte general de tal texto codificado como pena accesoria autónoma. En el caso que aquí ocupa, dado que no se encuentra prevista para el delito objeto de enjuiciamiento y los hechos analizados se desarrollaron al margen de cualquier relación con un arma, fuera de la naturaleza que fuera, no justificaría su imposición.

Por último, de conformidad con lo interesado por ambas acusaciones imponemos al acusado, de acuerdo con lo que establece el artículo 192 CP, la medida de libertad vigilada por el tiempo máximo interesado de 5 años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad y cuyo alcance deberá ajustarse a las circunstancias que concurran en el momento de decidir sobre su cumplimiento.

SÉPTIMO.- Dispone el artículo 116.1 del Código Penal que "toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios".

Al mismo tiempo, de conformidad con lo establecido en el artículo 109 del mismo Código, "la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados"; y, en correlación con tal precepto, el artículo 110 especifica que dicha responsabilidad civil "comprende: 1º La restitución. 2º La reparación del daño. 3º La indemnización de perjuicios materiales y morales".

En este contexto, la acusación pública interesó que el acusado indemnizara a la víctima en 50000 euros y la acusación particular en la de 850000 euros, incluyendo los gastos que hubo de asumir por las sesiones de psicologías que recibió, interesando finalmente la defensa en la tan mentada petición alternativa que plasmó que fuera reducida a 1.000 euros.

Pese a que las acusaciones no ha configurado en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas un relato fáctico en el que sustentar esa petición, entendemos que se estaría refiriendo a los perjuicios por los daños morales que pudo sufrir Enriqueta inherente a este tipo de sucesos. Sobre los gastos por sesiones psicológicaa poco se ha conocido nada en concreto, salvo que se refiera a los que derivaron del informe psicológico que se aporto junto al escrito de denuncia.

En este punto ciertamente, como señala la STS 66/16, de 8 de febrero, "es indiscutible que este tipo de conductas siempre producen daño moral en las víctimas, más en este caso, en que los hechos de obligado respeto describen unas secuelas propias de las víctimas de este tipo de delitos, especialmente, cuando tienen tan escasa edad".

La STS 22-4-2015, con remisión a la STS 489/14, de 10 de junio, recuerda que la jurisprudencia de la Sala Primera entiende de aplicación la doctrina in re ipsa loquitur, cuando la realidad del daño puede estimarse existente por resultar "evidente"; es decir, "cuando resulte evidenciada como consecuencia lógica e indefectible del comportamiento enjuiciado" ( SSTS de la Sala Primera, de 19 de junio de 2000, 1 de abril de 2002, 22 de junio de 2006, 12 de junio de 2007, etc.); así como que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad( SSTS 264/09, de 12 de marzo o 105/05, de 29 de enero). El daño moral, en caso como el de autos, resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima( STS 1366/02, de 22 de julio).

En su consecuencia, como indica la citada STS 702/13, para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (así STS 744/1998, de 18 de septiembre ); así como que también que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS 1.490/05, de 12 de diciembre).

Señala al mismo tiempo la STS 620/15, de 22 de octubre, que la facultad o arbitrio al que queda sometida la determinación de la cuantía por daño moral es al Tribunal de instancia, quedando limitada la intervención del de casación a aquellos excepcionales supuestos en que el juzgador de instancia desatienda los parámetros normativos, cuando la ley ofrece o impone criterios que no se cumplen o cuando el arbitrio ejercido es absolutamente irracional, desproporcionado o incongruente la cuantía otorgada.

El Tribunal además de acomodarse a las normas legales, si las hubiere (lo usual es que tal decisión quede librada al prudente arbitrio del Tribunal de inmediación), no podrá exceder o superar lo pedido por las partes y además tomar como referencia la cuantía que en casos similares han concedido nuestros Tribunales.

Difícilmente existirán más pruebas que las que se derivan del factum y de los argumentos jurídicos de la sentencia, que califican el hecho originador del daño moral y las consecuencias, cuando éstas se evidencian.

El daño moral constituye un concepto indeterminado, pero real y existente, ante la evidencia de que todo delito afecta a los aspectos más sensibles y espirituales del ofendido, que soporta indebidamente el daño del ilícito penal aunque no se traduzca directamente en un perjuicio patrimonial. El artículo 110.3º CP lo establece de forma expresa.

El requisito mínimo que debe exigir el principio de tutela judicial efectiva y no indefensión, es que el Tribunal que lo establezca razone o argumente mínimamente la existencia e intensidad del daño moral (más de una ocasión inevitable consecuencia o efecto del delito) y su cuantía.

En este caso, debemos destacar la existencia de sendas periciales, tanto la confeccionada por la perito Sra. Marí Jose como la que del mismo modo realizaron las peritos adscritas al IML de Sevilla, que comparten un extremo incontestable, cual fue que Enriqueta presentaba una afectación psicológica perfectamente compatible con la experiencia vivida con los hechos denunciados, ya fuera como se señala en la primera pericia un trastorno de ansiedad tipo trastorno de estrés postraumático de inicio moderado y ogros síntomas tales como disminución de interés por actividades que antes le reportaban placer, sentimiento de culpa por los hechos, problemas para dormir, problemas de concentración, agitación física y disminución marca de la autoestima, ya fuera al mismo tiempo refería la segunda pericia un intenso sufrimiento emocional, marcado por un cuadro ansioso de gran intensidad,según parece de orígen traumático asociado a un estado depresivo compatible con un trastorno por estrés postraumático.

Sobre este extremo las peritos no arrojan duda alguna y además en el juicio explicaron las circunstancias aquí acontecidas relacionadas con el hecho de que la víctima no quisiera presentar denuncia hasta tiempo después, poniéndolo en relación con su propia personalidad y su voluntad en principio de intentar superar lo sucedido de forma personal, todo ello para evitar que sus familiares o que personas del pueblo lo conocieran. Pero eso no implicaba que Enriqueta no estuviera sufriendo ya desde los hechos su propio calvario personal desde un punto de vista de su estado psicológico, como de hecho así corroboró su amiga Frida, que si que vivió desde un principio lo sucedido y pudo describir como la notaba, máxime además cuando e propio acusado lo negaba defendiendo que fue una relación se cual que ella había consentido. Coincidieron de la misma forma las peritos en que fue un hecho desencadenante de su derrumbe mental que fuera el propio acusado quién además decidiera entablar acciones judiciales frente a ella, tildándola de mentirosa y haciendo que pudiera quedar como tal, según defendió la propia Enriqueta, quién no lo podía consentir.

En consonancia con lo que antecede, habida cuenta las secuelas psicológicas ya descritas padecidas por Enriqueta, a consecuencia si lugar a dudas de los hechos delictivos que tuvo que experimentar, que indudablemente y, mas allá de que no se haya acreditado por otro elemento probatorio que no fuera sus manifestaciones o las de su amiga Frida que la misma hubiera recibido tiempo atrás de forma permanente o continuada atención psicológica o psiquiátrica, como tampoco en la actualidad, lo sucedido si que ha debido producirle por si mismo esa importante afectación psicológica que detallaron tales peritos, amén del innegable sufrimiento, que ha de ser sin duda resarcido.

Por ello estimamos procedente la fijación de una indemnización por daños morales en la cantidad de 12.000 euros, importe que devengará el interés legal, previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

OCTAVO.- Por aplicación de los artículos 123 del Código Penal, y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas son de imponer al acusado, con inclusión de las devengadas por la acusación particular, teniendo presente en este caso que no puede entenderse que la actuación de esta parte haya resultado notoriamente inútil o superflua, siendo incluso la misma q la que determinó con la presentación de la denuncia como notitia criminis el inicio de la investigación, interesó durante la instrucción la práctica de diligencias dirigidas al esclarecimiento de los hechos e interviniendo activamente en algunas de ellas, posicionándose sobre un recurso interpuesto, formalizando sus conclusiones provisionales y participando en el acto del juicio). Tampoco podría tildarse que su intervención haya sido gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las de la acusación Pública y con las aceptadas en la sentencia, ni mucho menos hayan representado pretensiones manifiestamente inviables.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,