Sentencia Penal 254/2022 del Audiencia Provincial Penal de Málaga nº 3, Rec. 72/2018 de 21 de julio del 2022

PRIMERO.- Los hechos expuestos se han declarado probados atendiendo a la prueba practicada, debiendo significar que el acusado reconoció todos ellos en la declaración que prestó en el plenario,

Cabe significar, con relación a ello, que, como recuerda el Tribunal Supremo Sala 2ª, por ejemplo en Sentencia de 21-12-2007, nº 1105/2007, rec. 10593/2007 , respecto al valor de la confesión es doctrina reiterada y constante la de que obtenida con las debidas garantías legales, constituye prueba idónea y suficiente para estimar enervada la presunción de inocencia (entre otras, SSTS. 7.10.82 , 27.9.83 EDJ1983/4812 , 25.6.84 , 25.6.85 , 23.12.86 EDJ1986/8628 , 9.10.95 EDJ1995/5395 , 27.1.97 , 2.2.98 EDJ1998/1824 , 4.5.98 EDJ1998/4292 , 8.7.2002 EDJ2002/33088 , 12.5.2003 EDJ2003/30181 ).

Es cierto que son numerosas las sentencias en la que el Tribunal Supremo exige la necesidad de practicar otras pruebas distintas de la confesión que corroboren la veracidad de la misma ( STS. 26.12.89 ), pero ello no significa que la confesión por si sola, carezca de valor probatorio y que deba acreditarse por medio de otras pruebas distintas.

Es significativa al respecto la STS. 18.1.89 EDJ1989/224, que distingue entre la prueba de la existencia del delito (cuerpo del delito), y la prueba de la autoría y en la que se afirma expresamente que "si la Ley impone al Juez el deber de verificar la existencia del delito confesado para adquirir la convicción respecto de la verdad de la confesión, es porque sola (la confesión) no es prueba suficiente de la existencia misma del delito... (...). El art. 406 LECrim exige, efectivamente, distinguir entre la prueba de la existencia del delito (cuerpo del delito) y de la prueba de la autoría. Solo la primera no puede ser probada exclusivamente por la confesión. Con respecto a la autoría, por el contrario, la confesión es por si misma suficiente". En el mismo sentido, STS. 20.12.91

En efecto, el art. 406 LECrim no puede ser interpretado como una negación del carácter del medio de prueba que a la confesión indudablemente corresponde, sino como una afirmación del mismo. Por tanto, la confesión, en un correcto entendimiento de dicho precepto, no será idónea, en principio para probar el cuerpo del delito que no consta por otros medios de prueba. Pero constando el cuerpo del delito, la confesión puede, por sí misma, ser prueba suficiente de la autoria.

Ya el ATS. 15.10.2005 destacó que se cuenta como prueba de cargo la propia confesión del recurrente efectuada en el juicio oral. Dicha prueba es suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia por resultar lógico dotar de suficiente verosimilitud a esta declaración (en similar dirección STS. 14.4.2005 ).

Igualmente la STC. 86/95 y también en relación a la prueba de confesión del imputado, declaró la aptitud de tal declaración una vez verificado que se prestó con respecto a las garantías de todo imputado, declarando que la validez de tal confesión y su aptitud como prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas objetivas en las que se obtuvo. Doctrina reiterada en la STC. 161/49 al afirmar; "de lo que se trata es de garantizar una prueba como es la confesión, que por su propia naturaleza es independiente de cualquier otra circunstancia del proceso ya que su contenido es disponible para el acusado y depende únicamente de su voluntad, no responde a un acto de... inducción fraudulenta o intimidación".

En este caso, tal y como se ha dicho ya, el acusado reconoció todos y cada uno de los hechos que hemos declarado probados, al igual que había hecho ya en instrucción -folios 94 y 95- , hechos éstos que, en todo caso, están acreditados en las actuaciones, atendiendo a la documental aportada, dentro de la que destacamos el contrato de opción de compra, de fecha 16 de octubre de 2012 -folios 16 y siguientes-, la escritura de compraventa de fecha 5 de marzo de 2013 -folios 17 y siguientes-, los dos cheques bancarios que se adjuntan a ésta -folio 27 vuelto- y la información remitida por el Registro Mercantil -folio 89- de la que se desprende que el acusado era el administrador de la entidad Expansión & Creación S.L.

SEGUNDO.- Tales hechos constituyen un delito de apropiación indebida, del artículo 252 del Código Penal , en relación al 250, en la redacción que tenían los mismos cuando sucedieron los hechos, no resultando procedente aplicar la redacción actual, -lo que supondría acudir al artículo 253, en relación al 250-, dado que la pena sería en ambos casos la misma.

Sobre dicho delito se decía en la STS número 117/2022, de 10 de febrero , que " desviar fondos en la confianza, más o menos fundada, de poder reponerlos es apropiación indebida. La esperanza de devolver no excluye el dolo característico de la apropiación indebida, interpretemos como interpretemos el antiguo término distraer (que en ocasiones se interpretó como apropiación con ánimo de restituir)".

La STS número 739/17, de 16 de noviembre , por su parte, destacó que " el delito -de apropiación indebida - se consuma cuando se produce la definitiva desaparición del valor objeto de apropiación del patrimonio del perjudicado, ya que el delito de apropiación indebida es un delito de resultado contra el patrimonio, y se consuma cuando este resultado perjudicial se produce de modo ya irreversible".

Finalmente, significar que la STS número 632/22 se pronunció sobre los casos en los que se alega por el acusado que es precisa una rendición de cuentas que no se había producido, por lo que no podía existir apropiación indebida, en los siguientes términos:

" La primera objeción nos sitúa de plano en el análisis del tipo de apropiación del artículo 252 CP , vigente al tiempo de los hechos -hoy, artículo 253 CP - y, en particular, si la necesidad de una previa liquidación crediticia excluye la conducta típica.

Sobre esta decisiva cuestión, la doctrina de esta Sala se presenta meridianamente clara. Así, hemos mantenido que en el caso de relaciones jurídicas complejas que se proyectan durante largo tiempo y en las que se identifique una situación en la que cada una de las partes es titular de obligaciones y derechos recíprocos, no es posible, bajo el cobijo del delito de apropiación indebida, despejar si lo que se afirma objeto de apropiación responde o no a un legítimo derecho o, al menos, a una razonable probabilidad de que sea reconocido.

La imposibilidad de fijar una cuantía líquida y exigible constituye, por tanto, un obstáculo insuperable de tipicidad pues se diluyen los contornos del dolo y la existencia misma de ánimo de lucro. Si no se puede determinar qué cantidad perteneciente a una de las partes ha sido objeto de distracción por parte de la otra, no es posible afirmar que haya existido un ánimo apropiatorio de lo ajeno -elemento subjetivo del tipo-, pues se desconoce en qué medida lo es.

De ahí que, como regla general, en estos casos la realización del tipo objetivo de la apropiación solo se produciría cuando, tras la definitiva liquidación, el tenedor de la cosa o del dinero no lo entrega, pretendiendo hacerlo suyo, a quien a resultas de aquella deviene en legítimo titular.

Como afirmábamos en la STS 658/2009 , "debe excluirse la comisión de un delito de apropiación indebida cuando se acredite que entre quienes aparecen como denunciante y denunciado se han producido relaciones mercantiles o de contenido económico de tal complejidad que sea imposible con los datos disponibles en la causa penal establecer la existencia de una cantidad perteneciente a uno de ellos de la que se haya apropiado el otro. La dificultad en esos casos reside en distinguir si lo que existe es una deuda no satisfecha, o pendiente de pago, o un acto de apropiación ilícita. De manera que, en esos casos, ha de concluirse que, aunque exista formalmente un acto de apropiación, no es posible afirmar el elemento subjetivo consistente en el ánimo apropiatorio de lo ajeno, pues aún se ignora en qué medida lo es. Es precisa entonces una liquidación que determine finalmente a quien corresponde el derecho a recibir una cantidad y a quien la obligación de satisfacerla como consecuencia de aquellas relaciones, y la derivación a la jurisdicción civil para la realización de tales operaciones" .

Pero, en lógica consecuencia, también hemos mantenido que solo es exigible una liquidación cuando sea procedente para determinar el saldo derivado de las operaciones de cargo y la fecha como resultado de las compensaciones posibles, pero no cuando se trata de operaciones perfectamente concretadas. Por ello la liquidación de cuentas pendientes, como causa excluyente del dolo penal, no es aplicable cuando se trata de relaciones perfectamente determinadas y separadas. En estos casos, si la persona acusada invoca necesidad de previa liquidación deberá justificar, al menos, la existencia de algún posible crédito en su favor o de una posible deuda a cargo del perjudicado que justifique la correcta aplicación compensatoria que legitima la retención, no bastando las meras referencias genéricas o inconcretas -vid. SSTS 318/22, de 30 de marzo , 814/2021, de 27 de octubre , 316/2020, de 15 de junio -.

La apropiación indebida exige, en efecto, que se demuestre que la retención es efectivamente indebida pero no basta para excluirla la artificiosa generación de una necesidad de previa liquidación.

La existencia de una postergada liquidación de cuentas no opera como justificación automática. Al contrario, solo procederá, insistimos, cuando se trate de relaciones jurídicas ciertas y complejas, confusas y duraderas en el tiempo.

En estos casos, la carga de la acusación deberá dirigirse a determinar con todos los elementos documentales y, en su caso, periciales que evidencien con pluralidad indiciaria que hubo un ánimo de apropiación y de ventaja, bajo el artificio de la liquidación postergada, a costa del patrimonio del sujeto pasivo".

En este caso, aun siendo cierto que existe una cierta discrepancia respecto a que cantidad exacta debe reintegrar el acusado a la parte querellante, ello no puede excluir la aplicación del delito de apropiación indebida, -el cual, por otra parte, reconoce la defensa se cometió, al haberse adherido a las peticiones del Ministerio Fiscal-, puesto que en el mejor de los casos para el acusado resultaría que el mismo sabe que tiene que devolver a la persona que le otorgó el mandato, o a su sucesora, la cantidad de 48.610 euros, y que tal reintegro lo debía haber hecho en el año 2013, lo que implica que no podamos sino entender que existe en el Sr. Aureliano un claro ánimo apropiatorio, al no haber devuelto a fecha de hoy más que 2.000 euros.

TERCERO.- No se cuestiona tampoco por las partes la procedencia de aplicar el apartado 5º del artículo 250.1, en cuanto que el acusado se apropió de más de 50.000 Euros, lo que nos parece incuestionable, incluso asumiendo que solo tuviera que devolver 48.610, dado que para llegar a dicha suma descontó la defensa una cantidad pagada por el acusado, en octubre de 2020.

La acusación particular añade a dicho apartado el 1º, esto es, cuando el delito " Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social", si bien no consideramos procedente aplicar el mismo, dado que no está acreditado que el inmueble objeto de la venta fuera, cuando se produjo ésta, el domicilio habitual de la querellante, lo que viene exigiendo la jurisprudencia como requisito para aplicar dicho subtipo agravado.

Respecto a ello, significar que consta al folio 98 un certificado, del Ayuntamiento de Torremolinos, según el cual Don Teofilo estuvo empadronado en dicho municipio hasta el 7 de julio de 2010, fecha ésta en la que causó baja por fallecimiento, lo que hace que resulte creíble la afirmación del denunciado de que tras morir su esposo la querellante se marchó a vivir a Inglaterra, lo que resulta suficiente como para excluir la aplicación del subtipo ya mencionado.

En el Documento número dos de la querella -folio 13- figura como domicilio de la Sra. Marí Luz, precisamente, el inmueble que fue objeto de la venta, pero tal documento está fechado el 7 de octubre de 2009, por lo que no sirve para desvirtuar la ya aludida afirmación del acusado.

Finalmente, se interesó también por la acusación particular la aplicación de la circunstancia prevista en el apartado 6º del propio artículo 250.1, esto es, cuando " Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional".

Con relación a la misma, destacar que, según se decía en la STS número 767/2016, de 14 de octubre hay que ser restrictivos en la aplicación del art. 250.1.6º en los delitos de estafa. Es exigible "algo más", un añadido al abuso de confianza inherente a todo engaño, para ahuyentar el riesgo de incurrir en un bis in idem. En toda estafa se abusa de confianza. Y en un abultado número de estafas se establece una relación personal entre defraudador y víctima.

La STS número 132/21, de 15 de febrero, destacó, sobre esta circunstancia, lo siguiente:

"La jurisprudencia ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida como el engaño que define el delito de estafa, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( SSTS 634/2007, de 2 de julio y 370/2010, de 29 de abril ): "la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa" ( SSTS 890/2003, de 19 de junio , 383/2004, de 24 de marzo , 785/2005, de 14 de junio , 610/2006, de 29 de mayo , 934/2006, de 29 de septiembre , 132/2007, de 16 de febrero , 328/2007, de 4 de abril , 368/2007, de 9 de mayo , y 813/2009 de 7 de julio ).

Como declara la STS 1218/2001, de 20 de junio , estas agravantes aparecen caracterizadas "por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza", lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa (también SSTS 1753/2000, de 8 de noviembre , 64/2009, de 29 de enero , 559/2012, de 3 de julio y 658/2014, de 16 de octubre ).

En definitiva, como afirman las SSTS 813/2009, de 7 de julio , y 370/2010, de 29 de abril , "la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba, es decir, ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito" .

No faltan posiciones en la dogmática que consideran tarea imposible intentar descubrir "dos" confianzas defraudadas: la genérica de toda estafa y otra superpuesta, determinante de la agravación.

Pero el principio interpretativo de vigencia obliga a buscar un ámbito para este subtipo (art. 250.1.6º) expresamente querido por el legislador. Encontraremos ese espacio, tal y como enseña la jurisprudencia, exigiendo unas relaciones personales concretas y previas entre víctima y defraudador, de las que se abuse específicamente en la dinámica comisiva y que representen un mayor desvalor ( STS 295/2013, de 1 de marzo )".

Aplicando todo ello al presente caso consideramos no procede aplicar la circunstancia ya aludida, dado que, por usar las mismas palabras que se recogen en la STS ya aludida, si bien cambiando "estafa" por apropiación indebida "No se detecta aquí ese plus que vaya más allá de lo naturalmente asociado a la mayoría de las estafas en que siempre se traiciona una confianza que en este caso no existía con anterioridad. Se busca y se gana como forma de realizar la estafa".

Desde luego que la querellante debía tener una cierta confianza en el acusado, en cuanto que concedió al mismo, al que conocía de ser administrador de la urbanización, un poder para realizar una venta, pero es ello algo absolutamente usual en el tráfico mercantil y que no puede derivar en aplicar el subtipo agravado que venimos comentando.

CUARTO.- Entrando ya en el capítulo de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal consideró aplicables el Ministerio Fiscal tanto la de reparación del daño como la de dilaciones indebidas, oponiéndose, sin embargo, la acusación particular a ambas.

Comenzando con la reparación del daño, destacar que en la STS número 861/21, de 11 de noviembre, se dice, sobre dicha atenuante, lo siguiente:

"Nuestra jurisprudencia recoge que el fundamento material de la atenuación de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal , es la realización de un actus contrarius mediante el cual el acusado reconoce la infracción de la norma cometida, con la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor (cfr. SSTS 319/2009, 23 de marzo , 542/2005, 29 de abril ). De este modo, la atenuante precisa de una actuación objetiva y personal del acusado, normalmente integrada por el resarcimiento o por la minoración de los perjuicios materiales derivados de la acción que se enjuicia ...

Por otro lado, hemos expresado además que la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no se trata de conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( SSTS 2068/2002, de 7 de diciembre o 1346/2009, de 29 de diciembre , entre muchas otras)".

Se destaca, además, en dicha STS que corresponde " a la parte que pretende la aplicación de la circunstancia que acredite los elementos que justifican su reconocimiento".

La STS 631/20, de 23 de noviembre contiene también afirmaciones sobre la atenuante que comentamos:

"La atenuante se quiere fundar en la consignación en el Tribunal por parte del recurrente el 19 de septiembre de 2018 de la cantidad de 2.150 euros que era el monto de la indemnización reclamada por el Fiscal en su escrito de acusación fechado el 2 de abril anterior.

La Sala rechaza la atenuante por considerar que era "más simbólica que efectiva" lo que deduce de la cuantía que no sobrepasa en nada la petición del Fiscal; y teniendo en cuenta "la disponibilidad económica del acusado que es pensionista y tiene asignado procurador y abogado particulares".

Con ello se sugiere indebidamente que para la atenuante debiera exigirse una cuantía superior en cuanto habría que ponderar no solo al daño causado, sino también las posibilidades económicas del acusado.

No falta cierta razón al planteamiento cuando nos encontramos ante daños morales, como en este caso, en que cualquier traducción en euros será puramente aproximativa. Eso hace más fácil reconocer la atenuación cuando en la cuantificación el infractor muestra cierta generosidad, no quedándose en las cotas mínimas. Cuando son daños no puramente económicos sino personales la indemnización es solo un subrogado, una compensación que nunca podrá reparar en su integridad. Por eso la jurisprudencia ha llegado a insinuar que dificilmente podrá apreciarse una cualificación ( ATS 162/2019, de 24 de enero ).

En la medida en que es dato muy relevante enfatizado por la jurisprudencia el esfuerzo mostrado, la capacidad económica del infractor también es dato a valorar. A mayor capacidad económica, menor será el esfuerzo. Pero eso no puede llevar al punto de exigir indemnizaciones basadas no en el daño causado, sino en el poder adquisitivo del infractor.

Es también trascendente el momento de la reparación. No es lo mismo una indemnización inmediata o casi inmediata, que la realizada en los tramos finales del proceso, máxime si la capacidad patrimonial evidencia que el retraso no obedece a dificultades económicas, sino al puro interés personal, que se pone por encima del desideratum de que la víctima se vea cuanto antes reparada. No es excusa del todo asumible que se careciese de una referencia oficial hasta la calificación del Fiscal. Siempre se puede indemnizar en una cuantía razonable a expensas y con protesta de ajustarla finalmente cuando quede judicialmente concretada ...

las motivaciones de quien repara, aún pudiendo evaluarse para conferir a la atenuante mayor o menor intensidad, no le privan de eficacia. Desde el punto de vista moral hay móviles más valiosos (repulsa de la propia acción seguida del deseo de compensar a la víctima), que otros (interés egoísta de atemperar lo máximo posible la sanción). Pero desde que el legislador prescindió de cualquier referencia al tipo de móviles o al arrepentimiento, persiguiendo prioritariamente y sobre todo que la víctima sea reparada lo antes posible, es indiferente cuál sea la intención última del infractor al abonar anticipadamente la indemnización. La atenuante procede si hay reparación (aunque se deba al propósito exclusivo de beneficiarse de la rebaja de pena y cristalice, por ello, en el último momento -en las puertas de la Sala del Tribunal-, y cuando ya quizás se percibe la condena como inminente).

El legislador solo establece un condicionante cronológico: ha de hacerse antes de la celebración del juicio. Un doble sentido justifica ese límite temporal. Por una parte, porque, si no fuese así, no podría apreciarse en la sentencia ni ser objeto de prueba en el plenario. Por otra, porque solo de esa forma se logra beneficiar a la víctima realmente, como regla general. Después, bastará con ejecutar la sentencia (dejando ahora a un lado los supuestos de dificultades en la ejecución).

"El elemento sustancial de esta atenuante, desde la óptica de la política criminal,-señala la jurisprudencia- radica en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal ". "Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante. Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad ( SSTS 285/2003, de 28 de febrero ; 774/2005, de 2 de junio ; y 128/2010, de 17 de febrero )".

No obstante, aunque en su componente subjetivo, queda desprovista la atenuante de toda exigencia de arrepentimiento e incluso de reconocimiento de hecho, esta perspectiva subjetiva no desaparece en su enunciado normativo: "haber procedido el culpable" o como indica la jurisprudencia, contempla una conducta "personal del culpable" ( STS 1006/2006 ); y en su consecuencia en orden a determinar su relevancia para acceder a la atenuación y dentro de esta a la cualificación, si bien se atiende fundamentalmente a la objetividad del importe económico en relación con el perjuicio total ocasionado, también se ponderan las circunstancias (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.) que han condicionado la respuesta reparadora del autor frente a su víctima (cifr. STS 125/2018, de 15 de marzo); y por último, la acción nuclear es "reparar", es decir, remediar un daño o desagraviar una ofensa ( STS 693/2019, de 29 de abril)".

En aplicación de dicha doctrina consideramos debe rechazarse en este caso aplicar la atenuante ya dicha, en cuanto que estimamos que consignar, el 19 de octubre de 2020, 2.000 euros como pago a cuenta de una deuda que se generó en el año 2013 y que ascendía a más de 50.000 euros no puede estimarse determine un esfuerzo realmente significativo de resarcir el perjuicio causado, sobre todo teniendo presente que consta una comunicación hecha por el acusado en fecha de 29 de junio de 2016 -folio 49 vuelto- en la que manifestaba éste que había prometido a la Sra. Marí Luz devolverle el dinero, incluso "con un interés del 4 %".

Ha de destacarse, asimismo, que el acusado fue declarado solvente, en virtud de Auto de 22 de marzo de 2018, lo que hace que debamos mantener que tenía una capacidad económica suficiente como para, al menos, haber pagado mucho más.

El hecho de que existan comunicaciones -folios 45, 46 y 49 vueltos- en las que el Letrado que representaba a la querellante se negaba a proporcionar al acusado un número de cuenta, insistiendo en querer recibir todo la suma adeudada de una vez, y no a plazos, resulta irrelevante, en cuanto que siempre ha tenido el acusado la opción que usó en octubre de 2020, esto es, consignar en el Juzgado la sumas que hubiera tenido a bien.

Por otra parte, hemos de significar que no vemos exista en las actuaciones prueba alguna que acredite que el acusado no puede disponer de los 44.000 euros recogidos en los cheques por haberlos invertido en un plan de pensiones que tiene retenido.

Y, finamente, debemos añadir que no puede, en absoluto, determinar la aplicación de la atenuante pretendida, ni el que el Juzgado trabara embargo de un bien del acusado, ni que resultara hipóteticamente posible su realización y el resarcimiento con su producto a la perjudicada.

QUINTO.- Con relación a la atenuante de dilaciones indebidas, del artículo 21.6 del Código Penal, hemos de partir de significar que, conforme se recoge en la STS número 632/22, de fecha 23 de junio, "No cabe duda que el transcurso indebido y extraordinario del tiempo en la tramitación del proceso - el abuso del proceso, en terminología anglosajona-, hace que la persona acusada sufra por adelantado las consecuencias de su sometimiento al proceso. La excesiva prolongación del proceso comporta una suerte de pena natural que debe ser compensada, como fórmula que permita mantener el equilibrio retributivo entre la gravedad de la conducta y la pena impuesta".

La reforma del Código Penal operada por la L.O. 5/2010 ofrece una valiosa guía de valoración normativa de la proyección del paso del tiempo en la medición de la responsabilidad penal del autor del delito, del todo conforme, por otro lado, con los estándares elaborados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos -vid. por todas, SSTEDH, caso Milovanovic c. Serbia, de 8 de octubre de 2019; caso Raspopóvic y otros c. Montenegro, de 26 de marzo de 2020 - de los que se nutre esencialmente nuestra propia jurisprudencia -vid. STS 4284/2020, de 14 de diciembre -.

Como se precisa en la norma, el tiempo de tramitación debe ponerse en relación con la complejidad de la causa y de ahí, medida la correlación funcional entre las actuaciones practicadas, las necesarias, el tiempo empleado para producirlas y la diligencia en su ejecución se puede obtener una suerte de cociente.

Lo extraordinario de la dilación que reclama el tipo como fundamento de apreciación obliga a una evaluación integrada de todos los factores señalados. El tiempo total de duración del proceso es un dato significativo, pero no suficiente pues, insistimos, debe "medirse" en términos funcionales. Ha de evaluarse su correlación para el adecuado desarrollo de las actuaciones seguidas, a partir del número y necesidad de las diligencias practicadas a la luz del objeto del proceso, la conducta procesal de la parte y, sin duda, la propia regularidad en el impulso y la dirección procesal.

De tal modo, la duración de un proceso podrá calificarse de dilación extraordinaria cuando carezca de toda conexión razonable con las necesidades de producción temporalmente necesaria y diligente de los actos procesales, provocando un exceso manifiesto, ya sea por la injustificada inacción o paralización procesal, por la actividad procesal desordenada o carente de justificación teleológica o por incidencias procesales provocadas por errores de tramitación. Y siempre y cuando, además, ninguno de estos factores pueda ser imputado a la conducta procesal de la parte que sufre el transcurso excesivo del tiempo.

Debiéndose recordar, de conformidad a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que no cabe reprochar a la persona acusada su falta de colaboración activa para el adecuado desarrollo del proceso, pues esta nunca es exigible. Solo puede tomarse en cuenta su conducta procesal cuando se identifica una estrategia de obstrucción deliberada -vid. SSTEDH, Sociedade de Construções Martins & Vieira y otros c. Portugal, de 15 de enero de 2015 ; caso I.A c. Francia, de 23 de septiembre de 1998 -.

Por otro lado, quien invoca la atenuación -sobre todo, cuando, como en este caso, se pretende un efecto atenuatorio intenso- ha de satisfacer una cualificada carga descriptiva, como es la de precisar el íter de actuaciones procesales que se consideran no ajustadas al canon de la razonabilidad temporal de producción -vid. STS 126/2014, de 21 de febrero -. Y ello para que podamos evaluar normativamente las causas que pueden explicar la duración del proceso y calificar la dilación, si se identifica, como extraordinaria o no, atribuyéndole el efecto de atenuación procedente.

En este caso se incoaron las Diligencias Previas de referencia en virtud de Auto de 23 de noviembre de 2016 -folio 57- habiéndose practicado escasas diligencias, para resolverse, mediante Auto de 4 de octubre de 2017 -folio 138-, que debía seguirse la causa por los trámites previstos para el Procedimiento Abreviado, y en virtud de Auto de 24 de enero de 2018 que procedía la apertura de juicio oral -folio 152-.

Ello supone, estimamos, una duración del procedimiento, en su fase de instrucción, que para nada cabría tildar, -por más que siempre sería deseable una mayor diligencia en la tramitación de las causas penales-, de excesiva.

Se produce, sin embargo, un primer retraso que hubiera resultado evitable, dado que se mandó la causa al Juzgado de lo Penal, y no a esta Audiencia, tal y como resultaba procedente, no habiendo determinado el Juzgado de lo Penal al que le correspondió el asunto hasta el 21 de septiembre de 2018 que procedía su inhibición.

Llegada la causa a este órgano se estableció, en virtud de Diligencia de Ordenación de fecha 17 de diciembre de 2018, que procedía señalar el juicio, a los estrictos fines de una conformidad, para el 20 de noviembre de 2019, ordenando después, al no ser posible ésta, señalar para el 6 de mayo de 2020.

Dicho señalamiento tuvo que suspenderse por la pandemia, señalándose entonces para el 6 de octubre de 2020, señalamiento que tuvo que suspenderse por tener covid el acusado, después para el 10 de noviembre de 2020, suspendiéndose por enfermedad del acusado, y habiéndose terminado señalando, al manifestar el acusado que seguía estando enfermo y necesitaba revisiones, para el 20 de julio de 2022.

En resumen, partiendo de una instrucción realizada en unos plazos adecuados, se produjo un único retraso evitable, de escasos meses y por haber mandado la causa al penal, y luego no se ha podido celebrar el juicio antes primero por la pandemia y después por enfermedad del acusado, datos éstos que hacen que estime esta Sala que no procede aplicar la atenuante invocada.

Cabe precisar que, desde luego, no cabe tildar la conducta del acusado, solicitando el retraso del juicio, de deliberamente obstruccionista, pero tampoco cabe entender que es una dilación "indebida" un retraso en el señalamiento del juicio que se acuerda a petición del acusado y por padecer éste una enfermedad..

SEXTO.- Estimando, por tanto, que corresponde condenar al acusado, como autor, en el sentido del artículo 28 del Código Penal, de un delito de apropiación indebida, del artículo 253, en relación al 250.1.5º del Código Penal, y sin apreciar en el mismo la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, consideramos procedente imponerle la concreta pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, y MULTA de NUEVE MESES, con una cuota diaria de SEIS EUROS.

Se ha tomado en consideración para establecer dicha pena, bastante próxima al mínimo legal, de un año, la cuantía de lo defraudado y, muy especialmente, el tiempo en que ha estado disponiendo, de forma ilícita, el acusado, de un dinero que correspondía a la perjudicada.

SÉPTIMO.- Pasando a determinar las responsabilidades civiles hemos de significar que el acusado reconoce haber recibido el total del precio de la venta, de 56.000 euros, si bien alega que del mismo deben descontarse una serie de importes que venimos a desglosar, siguiendo los documentos aportados por el propio acusado -folios 99 y siguientes-.

Así, en primer lugar, sostiene el Sr. Aureliano que de los 44.000 euros abonados en el momento de la firma de la escritura se retuvo por los compradores el 3%, esto es, 1.320 Euros, lo que asumimos es correcto, dado que sería procedente dicha retención.

En segundo lugar, afirma el acusado haber pagado unos gastos de comunidad que ascenderían a 1.060,94 euros, lo que aceptamos, en la consideración de que, no habiendo demostrado lo contrario la acusación, es razonable asumir que el acusado, también administrador de la comunidad, actuó correctamente con relación a estos pagos.

Como tercera partida se descuentan por el acusado unos gastos que fueron precisos para la escritura de aceptación por la querellante de la herencia de su marido, lo que se produjo el mismo día que la venta -según consta a los folios 30 y siguientes-, que correspondería a Notaría, certificado de últimas voluntades, nota simple, comisión agencia más IVA, gestiones agencia y viaje a Madrid, IBI 2012 y Registro de la Propiedad, aportando las correspondientes facturas de todo ello, a los folios 101 y siguientes.

Todo ello nos parece razonable, si bien se ha de significar que, según destacó oportunamente el Letrado de la acusación, para todos estos gastos recibió el acusado una provisión de fondos de 2.435 euros, lo que hace constar el mismo al folio 99, suponiendo ello que la suma realmente recibida fue la que también se recoge en dicho documento, redactado por el propio acusado, de 57.115 euros.

La acusación particular, admitiendo la factura por la comisión que hizo el acusado a la querellante, de 3.388 euros, IVA incluido -folio 107-, cuestionó la siguiente, de 2.420 euros, por los conceptos de "Servicios admon y gestión", detallándose incluiría ello gestiones en Madrid, en Junta de Andalucía, en Agencia Tributaria de Málaga y Torremolinos, en el Ayuntamiento de Torremolinos.

Dicha factura, no obstante, hemos de significar que sí que lleva fecha -en concreto la del 22 de marzo de 2014-, y que puede corresponder a servicios efectivamente prestados, dado que no se ha cuestionado por la acusación el argumento esgrimido por el acusado de que fue complicado llegar a inscribir la herencia, lo que permite entender que fue preciso para ello realizar todas las gestiones ya detalladas.

Sin embargo, no habiéndose aportado factura alguna relativa a plus valías, no procede descontar las sumas recogidas en el ya aludido documento del folio 99.

Resumiendo, el acusado recibió 57.115 euros, una vez descontada ya la retención, y estimamos que incurrió en unos gastos justificados que procede descontar y que ascenderían a 7.666,47 Euros, por lo que la suma que debería pagar en concepto de responsabilidad civil será la de 49.448,53 Euros, si bien teniéndose por abonados 2.000 euros como pago a cuenta de tal cifra.

De ello resultaría un total de 47.448,53 Euros, si bien, habiendo admitido el acusado que debe 48.600 euros, una vez descontados los 2.000 euros, a dicha suma hemos de estar, por aplicación del principio dispositivo.

Dicha suma devengará los intereses legales previstos en el artículo 576 LEC, no procediendo, sin embargo, declarar, como se pretende por la acusación particular, a la entidad Expansión & Creación S.L., responsable civil subsidiaria, ni tan siquiera hasta el límite de la suma recibida en las cuentas de la misma, dado que no fue ésta incluida en el Auto de apertura de juicio oral como supuesta responsable civil.

OCTAVO.- Los arts. 123 y 124 del Código Penal regulan la imposición de las costas procesales a todo criminalmente responsable de un delito o falta, por lo que han de imponerse éstas, efectivamente, al condenado, incluyendo dentro de las mismas las de la acusación particular, atendiendo a la actual jurisprudencia sobre esta cuestión y destacando, muy especialmente, que se ha impuesto una pena mayor a la pedida por el Ministerio Público.

En atención a lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación