Sentencia Penal 76/2023 A...o del 2023

Última revisión
06/10/2023

Sentencia Penal 76/2023 Audiencia Provincial Penal de Málaga nº 8, Rec. 1014/2020 de 23 de febrero del 2023

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Orden: Penal

Fecha: 23 de Febrero de 2023

Tribunal: AP Málaga

Ponente: MANUEL CABALLERO-BONALD CAMPUZANO

Nº de sentencia: 76/2023

Núm. Cendoj: 29067370082023100132

Núm. Ecli: ES:APMA:2023:974

Núm. Roj: SAP MA 974:2023


Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN OCTAVA

ROLLO de SALA: SUMARIO Nº 1014/20

Procedencia: Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 3 de Málaga.

(Sumario nº 3/20).

SENTENCIA Nº 76/23

Ilustrísimos Sres.

Presidente

D. Manuel Caballero-Bonald Campuzano.

Magistrados

D. Manuel Sánchez Aguilar.

Dª María del Río Carrasco.

En la ciudad de Málaga, a 23 de febrero de 2023.

Vistos, en juicio oral y público, por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, los autos de Sumario nº 1014/20 procedentes del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 2 de Málaga, seguidos para el enjuiciamiento de delitos de agresión sexual, contra los procesados:

- Cipriano, con DNI NUM000, nacido en Granada, el día NUM001 de 1997, hijo de Eulogio y Lidia, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y actualmente en libertad provisional por esta causa; representado por el Procurador D. Sebastián García-Alarcón Jiménez y defendido por el Abogado D. Francisco Velasco Pedraza.

- Fermín, con DNI NUM002, nacido en Málaga el NUM003 de 2020, hijo de Gabriel y Milagrosa, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y actualmente en libertad provisional por esta causa; representado por la Procuradora Dª Esther Clavero Toledo y defendido por el Abogado D. Fermín.

Ha sido parte como acusación particular, la denunciante Dª Olga, representada por el Procurador D. Juan Castro Pinillos y asistida de el Abogado D. Ignacio Carvajal Gallardo y el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere. Ha sido ponente el Iltmo. Sr. D.Manuel Caballero-Bonald Campuzano, que expresa el parecer de los Ilmos. Sres. que componen esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se incoaron en virtud de denuncia formulada por Dª Olga, practicándose en trámite de Diligencias Previas y posteriormente de Sumario, las actuaciones que se estimaron pertinentes para el esclarecimiento de los hechos denunciados, y seguidos los trámites procesales oportunos, se remitieron a esta Sección de la Audiencia Provincial, en donde se incoó el correspondiente rollo, y acordada la apertura del juicio oral y formulados los correspondientes escritos de acusación y defensa, se celebró juicio oral los pasados días 7 y 8 de febrero de 2023.

SEGUNDO.- El escrito de acusación del Ministerio Fiscal se señalaba que los hechos eran constitutivos de.

A) Tres delitos de Agresión sexual de los Artículos 178, 179, y 180,1 y circunstancia 2

B) Una tentativa de Agresión sexual de los Artículos 178, 179, y 180,1 y circunstancia 2 con aplicación del Art. 16

C) Un delito de Agresión sexual del Art. 178, 179

d) Un delito de Agresión sexual del Art. 178 y 179 en grado de tentativa con aplicación del Art. 16 y 62. Todos del Código Penal

3 -De las anteriores infracciones responden cada procesado como autores materiales del Art. 27-28 del C. P. de los tres delitos A, siendo Cipriano autor material de dos de ellos conforme al Art. 27 y 28 y cooperador necesario de otro delito conforme al Art. 28,b y Fermín autor material de uno de ellos conforme al Art. 27 y 28 y cooperador necesario de do conforme al Art. 28,b

Del delito B responde el procesado Fermín responde como autor material conforme a los Arts. 27 y 28 y Cipriano como cooperador necesario del 28,b

Del delito C) responde Cipriano como autor material del Art. 27-28

Del delito D) responde Fermín como autor material del Art. 27-28

4-Han concurrido como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ambos procesados la agravante de Genero del Art. 22.4 del C.penal y en el procesado Cipriano concurre además la agravante de

parentesco del Art. 23.

5.-Procede imponer al procesado Cipriano por cada delito A) de Agresión sexual 14 años de prisión. Y por el delito B) de tentativa de Agresión sexual la pena de 5 años de prisión.

En aplicación del Art. 57 del Código Penal la Prohibición al procesado de aproximarse a la víctima o a su domicilio en un radio no inferior a 500 metros o comunicar con ella por cualquier medio durante 15 años por cada delito consumado y 6 años por el delito de tentativa.

Por el delito C- la pena de 9 años de prisión. En aplicación del Art. 57 del Código Penal la Prohibición al procesado de aproximarse a la víctima o a su domicilio en un radio no inferior a 500 metros o comunicar con ella por cualquier medio durante 10 años por el delito de tentativa.

Al procesado Fermín - por cada delito A de Agresión sexual 13 años y 6 meses de prisión. En aplicación del Art. 57 del Código Penal la prohibición al procesado de aproximarse a la víctima o a su domicilio en un radio no inferior a 500 metros o comunicar con ella por cualquier medio durante 15 años

Por el delito D) de tentativa la pena de 2 años de prisión. Prohibición al procesado de aproximarsea la víctima o a su domicilio en un radio no inferior a 500 metros o comunicar con ella por cualquier medio durante 3 años por el delito de tentativa en aplicación del Art. 57 del Código Penal.

Procede la medida de 10 AÑOS DE LIBERTAD VIGILADA (art. 192.1 del Código

Penal) para cada procesado ejecutada con posterioridad a las penas privativas de libertad. Inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas.

Accesorias legales y costas.

Responsabilidad civil: Ambos procesados indemnizaran de forma solidaria a la víctima por daños morales en 50.000 euros con el abono conjunto del interés legal devengado por los delitos de agresiones sexuales y 200 euros por las lesiones acreditadas pericialmente.

La acusación particular se adhirió en lo esencial a dicho escrito,descartando la condena de los acusados como cooperadores necesarios y elevando la indemnización solicitada a 100.300 euros. y las defensas de los procesados interesaron la libre absolución de sus defendidos.

TERCERO.- El Juicio se celebró en los días señalados 7 y 8 de febrero de 2023. El Ministerio Fiscal modificó los conclusiones provisionales en el sentido de retirar la acusación con relación a un delito de agresión sexual en grado de tentativa, manteniendo el resto de peticiones. La acusación particular y las defensas elevaron sus conclusiones a definitivas. Quedando el Sumario pendiente de dictar la correspondiente Sentencia.

CUARTO.- En la sustanciación de la presente causa se han observado las prescripciones legales esenciales.

Hechos

De la apreciación conjunta de las pruebas practicadas en el acto del juicio resultan probados, y así se declaran, los siguientes hechos:

Que aproximadamente sobre septiembre del año 2018 Olga conoció en Málaga al procesado Cipriano, con el mantuvo una relación más allá de la simple amistad de apenas dos meses de duración, con relaciones sexuales consentidas.

El día 4 de Octubre de 2019 sobre las 6 horas de la madrugada, Olga se volvío a encontrar con Cipriano en Málaga, estando este con su amigo y también procesado Fermín.

Actuando los dos acusados de común acuerdo y con el propósito de mantener ambos relaciones sexuales con Olga, le propusieron que se fuese con ellos a la vivienda sita en C/ PLAZA000 de Málaga donde el procesado Cipriano residía temporalmente, siendo la vivienda propiedad de un amigo.

Olga accedió voluntariamente a acompañarles, dirigíendose los tres hacia la refrida vivienda, encontrándose por el camino, en las proximidades del Teatro Cervantes de esta localidad, a un grupo de amigos y conocidos especialmente de Cipriano, con los que estuvieron charlando unos momentos, continúando hacia la referida vivienda, a la que Olga accedió voluntariamente.

Una vez en la referida vivienda, mientras el procesado Cipriano preparaba unas bebidas en la planta inferior de la casa, la denunciante y Fermín subieron al segundo nivel de la vivienda, accediendo ambos a la terrraza de la misma, donde Fermín, con ánimo libidinoso, tocó la pierna de ella e intentó besarla, sin que Olga accediera, diciendole ella que "no quería nada", llegando en ese momento Cipriano con las copas.

Al poco rato Fermín se marchó para el dormitorio, permaneciendo Olga con Cipriano, momento en el que Cipriano intentó besarla y ella lo permitió. Posteriormente se desplazaron hacia el dormitorio, donde estaba Cipriano tumbado en la cama.

Cipriano le insistió a Olga para que se quedara en la cama y ella dijo que no. Fermín se despertó, momento en el que ella manifestó que se quería ir a su casa. Cipriano la sentó en la cama y ella le dijo que no quería hacerle una felación, momento en el que Cipriano la abofeteó en la cara.

Ante dicha actitud y ante el temor de que dicha actitud agresiva aumentara, ella accedió a hacerle una felación al procesado Fermín, mientras el otro procesado Cipriano la penetraba vaginalmente, para, a continuación, cambiar los procesados de posición. En ese instante y en esa posición, el procesado Fermín intentó penetrar a Olga analmente pero, despues de intentarlo, no lo consigió.

Mientras tanto Cipriano eyaculó en la cara y el pelo de ella ya en la posición que anteriormente tenia Fermín, tras conseguir que esta le hiciera una felacion por el cambio de posiciones entre ambos y sin que ninguno usara preservativo. Todo ello con expreso desprecio a su libertad, a su voluntad así como a su condición de mujer.

Olga se quería ir pero antes y dado que se sentía "sucia", optó por darse una ducha en la planta inferior. Ya en el cuarto de baño entró Cipriano insistiendo que se se quería duchar con ella sin conseguirlo ante la negativa de Olga, saliendo él del baño y entrando a continuación Fermín, que intentó acercarse pero ella le dijo que no.

Olga entonces salió del baño y comenzó a vestirse poniéndose la camiseta con la intención de marcharse de la vivienda pero, dado que tenía el resto de ropa y pertenencias en el dormitorio en el nivel superior de la vivienda, se dirió a dicha estancia para terminar de vestirse y marcharse, momento en el que se encontró a Cipriano que quería mantener relaciones sexuales otra vez, pero ella le dijo que no.

A continuación el procesado Cipriano la cogió fuertemente a la altura de los hombros arrojándola a la cama para, a continuación, ponerse encima de ella sujetándola por las clavículas y penetrándola vaginalmente, pese a que la víctima le manifestaba que se quería ir, tras lo cual éste la abrazó para que no se fuera quedando ambos en la cama.

Olga esperó a que Cipriano se durmiera y cuando tanto Cipriano como Fermín dormían, aprovechó para irse y una vez fuera de la vivienda llamó a una prima que se encontraba en Holanda contándole lo que había pasado y ésta se lo contó a su madre y a otros familiares, en concreto la madre de Olga que le dijo que avisara a algún compañero de piso.

Una vez en su domicilio Olga se durmió debido al cansancio y, sobre las 11,00 u 11,30 horas de esa mañana despertó a su compañero de piso Felix contándole lo sucedido, el cual, y a la vista de la gravedad de los hechos, la acompañó a Comisaría y al Hospital.

Como consecuencia de la agresión de la que fue objeto, Olga sufrió lesiones consistentes en equimosis en ambas regiones claviculares de forma alargada situadas en el 1/3 medio del borde inferior de ambas clavículas con dimensión aproximada de 10 por 4 cm. Mayor en la izquierda siendo compatibles con la sujeción de manos sobre el pectoral. Equimosis en cuello, en región cervical izquierda, presentando el pómulo izquierdo inflamado, hiperemico y doloroso a la palpación. Tales heridas curaron a los 5 días sin días impedimento.

Fundamentos

PRIMERO.- CUESTIONES PREVIAS.

Las cuestiones previas que las defensas plantearon ya en sus respectivos escritos de calificación fueron resueltas por este Tribunal con carácter previo a la celebración del Juicio a cuya motivación y fundamentación nos remitimos.

A.-Con relación a la "contaminación" y falta de imparcialidad de dos de los Magistrados que integran la Sala, al haber resuelto con carácter previo diversos recursos de apelación interpuestos a lo largo de la causa, se planteó por la defensa el correspondiente incidente de recusación, que fue desestimado por Auto de la Sala especial del TSJ de Andalucía de fecha 20 de julio de 2022, cuyo contenido damos aquí por reproducido y al cual nos remitimos.

B.-Respecto a la supuesta incompetencia objetiva y funcional del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer para conocer e investigar los hechos pues no existía relación sentimental alguna entre la denunciante y el procesado Cipriano,(y por extensión a la competencia de esta Sección de la Audiencia Provincial) la cuestión fue igualmente resuelta por la Sala en Auto de fecha 18 de octubre de 2021. La denunciante ha mantenido y mantiene en el acto del juicio que sí había tenido una relación más allá de la simple amistad con el Sr Cipriano y que ella creía que "iban en serio". Dicha relación fue de escasa duración -apenas dos meses- pero a la que la denunciante atribuía una dimensión más amplia que la simple amistad otorgándole cierta estabilidad y proyección de futuro, por lo que no excluía ni excluye dicha competencia. Cuestión que, en todo caso, no ha causado indefensión alguna a la defensa ni puede ser motivo de nulidad. Y ello sin perjuicio de que tal situación y relación pueda o no justificar la aplicación de la denominada agravante "de parentesco", cuestión que resolveremos más adelante.

SEGUNDO.- PRUEBA DE LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS.

A.-Frente a la negativa rotunda por parte de los dos acusados de que hayan mantenido relaciones sexuales inconsentidas y con violencia e intimidación con Olga y sus afirmaciones de que, en todo caso, tales relaciones fueron consentidas y toleradas por la denunciante, la Sala estima plenamente acreditados los hechos que se contienen en el relato de hechos probados de la presente sentencia, en base, especialmente, a la siguiente prueba:

-La declaración de la perjudicada por tales hechos Olga prestada en el acto del Juicio con todas las garantías procesales. En tal declaración la denunciante reitera que el día de los hechos sobre las 6 horas de la madrugada, se volvío a encontrar con Cipriano en Málaga, estando este con su amigo y también procesado Fermín y que le ofrecieron ir a la casa de Cipriano a tomar una copa. Al principio dijo que no pero le insistieron y al final accedió. Que le insistieron de buena forma. Una vez en la casa, mientras Cipriano preparaba unas bebidas en la planta inferior de la casa, ella y Fermín se fueron a la terraza y este le tocó la pierna e intentó besarla, sin que ella accediera, diciendole que "no quería nada", subiendo en ese momento Cipriano con las copas. Continúa relatando la denunciante que, al poco rato, Fermín se marchó para el dormitorio, permaneciendo ella con Cipriano, momento en el que Cipriano intentó besarla y ella lo permitió. Posteriormente se desplazaron hacia el dormitorio, donde estaba Cipriano tumbado en la cama. No quería tener relaciones sexuales porque estaba Fermín y lo que quería ya era marcharse, En ese momento Cipriano le insistió para que se quedara en la cama y ella dijo que no. Fermín se despertó, momento en el que ella manifestó que se quería ir a su casa. Cipriano la sentó en la cama y ella le dijo que no quería hacerle una felación, momento en el que Cipriano la miró muy serio y la abofeteó. Sigue manifestando Olga que ante dicha agresión y ante el temor de que la actitud agresiva aumentara, ella accedió a hacerle una felación al procesado Fermín, mientras que Cipriano la penetraba vaginalmente, para, a continuación, cambiar los procesados de posición, de forma que hizo una felación a Cipriano mientras Fermín intentaba penetrarla analmente sin conseguirlo, entre otros motivos porque ella movía las manos hacia atrás para evitarlo. Mientras tanto Cipriano eyaculó en la cara y el pelo de ella ya en la posición que anteriormente tenia Fermín. Que ella se quería ir pero al sentirse "muy sucia" quería antes lavarse por lo que se dio una ducha. Ya en el cuarto de baño entró Cipriano insistiendo que se se quería duchar con ella sin conseguirlo, saliendo posteriormente y entrando a continuación Fermín, que intentó acercarse pero ella le dijo que no. Sigue declarando Olga que salió del baño y comenzó a vestirse poniéndose la camiseta con la intención de marcharse de la vivienda y subiendo al dormitorio dado que tenía el resto de ropa y pertenencias allí, se dirió a dicha estancia, momento en el que se encontró a Cipriano que quería mantener relaciones sexuales otra vez, momento en el que ella le dijo que no. A continuación Cipriano la cogió y la tumbó en la cama, la empujó fuerte a la altura de las clavículas, ella sintió bastante dolor, y , a continuación, la volvió a penetrar vaginalmente, y que ella sufrió lesiones. Después de dicha penetración, Cipriano la abrazó para que no se fuera quedando ambos en la cama, diciendole que podía quedarse pero no la dejaba marchar. Cuando comprobó que ya ambos estaban dormidos se puso toda la ropa y aprovechó para irse y una vez fuera de la vivienda llamó a una prima que está en Holanda contándole lo que había pasado y ésta se lo contó a su madre y a otros familiares, en concreto la madre de Olga que le dijo que avisara a algún compañero de piso. Una vez en su domicilio se durmió debido al cansancio y al rato desperó a su compañero de piso Felix contándole lo sucedido el cual le acompañó a Comisaría y al Hospital.

Con relación a dicha declaración el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La frecuente ausencia de vestigios físicos, unido al secreto que suele revestir esta clase de conductas, hace necesario recurrir como prueba de cargo habitual a la declaración de la víctima. La constatación de que existen supuestos de relatos falsos, aun cuando sean minoritarios, exige que esta prueba se valore en función de una serie de parámetros que, conforme a reglas de experiencia, permiten constatar racionalmente la veracidad del testimonio.

Estimamos que la declaración de Olga prestada en el acto del juicio ha sido clara, persistente, firme, y sin contradicciones esenciales en lo que se refiere al núcleo de su relato incriminatorio. No apreciamos tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, sino, más bien al contrario: no hay rasgos o notas de exageración o desmesura o teatralidad en su narración que responde a lo que debió ocurrir esa noche, relatado de forma convincente y persistente, con lógicas lagunas o contradicciones no esenciales producto de la situación y del tiempo transcurrido. Por lo que respecta al núcleo esencial del relato de las agresiones sexuales sufridas, especifica y concreta con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar con coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo en el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes, y en dicho extremo, el Tribunal comprueba que, durante todas las fases en que Olga ha relatado los hechos acaecidos, lo ha efectuado con la misma precisión.

La defensa ha intentado desvirtuar dicho testimonio, en un loable intento profesional exculpatorio, indicando que el mismo es producto de una sentimiento ilegítimo o espurio como consecuencia de una situación previa de despecho debido a que la víctima atribuía al procesado Cipriano haberle transmitido una enfermedad de transmisión sexual( afirmación falsa pues el procesado nunca ha tenido ningún tipo de enfermedad de dicha naturaleza) o porque la intención de la denunciante no era otra que generar celos en su compañero de piso con el que-según las defensas-mantenía una relación sentimental y que al darse cuenta de su error se inventó la situación de supuesta agresión sexual para justificar ante su compañero que hubiese subido a la casa voluntariamente y mantenido relaciones sexuales con ambos denunciados, lo que debe ser puesto en relación con las evidentes contradicciones, lagunas y datos falsos existentes en las diversas declaraciones vertidas por la Sra Olga. No obstante, la Sala estima, por el contrario, que dicho testimonio vinculado al resto de pruebas de cargo practicadas que a continuación se analizaran, goza de la suficiente credibilidad como para sustentar una condena penal, sin que el hecho de que se hayan acreditado determinados episodios y extremos omitidos o no recordados por la perjudicada desvirtúen dicha credibilidad hasta el punto de estimar que la Sra Olga, que no mantenía una relación especialmente conflictiva con ninguno de los procesados, se haya inventado todo un relato pormenorizado de hechos, atribuyendo diversas agresiones sexuales a los dos acusados, elaborando un relato con numerosos detalles y simulando haber sido víctima de hechos de tanta gravedad como los denunciados. Debiendo admitirse que, en un relato de hechos de esta naturaleza ante la gravedad de los hechos vividos, la perjudicada no recuerde determinados detalles u omita algunos hechos e, incluso, que incurra en ciertas contradicciones mínimas,-siempre que no afecten al relato esencial de lo ocurrido-, más aún cuando han transcurrido más tres años desde que ocurrieron los mismos.

Pero además y como veremos a continuación, el resto de prueba practicada, de carácter periférico y coadyuvante, consideramos que corroboran la sinceridad, consistencia, coherencia y fiabilidad de la declaración de Olga:

- Y así, a la veracidad de lo declarado por dicha perjudicada, coadyuva claramente, las lesiones que presentaba la misma consistentes en equimosis en ambas regiones claviculares de forma alargada situadas en el 1/3 medio del borde inferior de ambas clavículas con dimensión aproximada de 10 por 4 cm. Mayor en la izquierda siendo compatibles con la sujeción de manos sobre el pectoral. Equimosis en cuello, en región cervical izquierda, presentando el pómulo izquierdo inflamado, hiperemico y doloroso a la palpación. Dichas lesiones se estiman acrecitadas por los partes de asistencia médica y el informe médico forense que obran en la causa. El parte de asistencia en urgencias es de la misma fecha de ocurrencia de los hechos, a las 16,29 h, donde ya relata la víctima haber sufruido una agresión sexual, presentando una situación "ansiosa" y el informe del médico forense es, igualmente, de la misma fecha, emitido a las 19,40 h, informe ratificado en el acto del juicio.

A lo que deben unirse las fotografías de las lesiones que obran en la causa, realizadas por la propia víctima o por el Sr médico forense( Folios 14,30 y 81). Tales lesiones coinciden plenamente con el relato ofredido por la víctima, corroborando la bofetada que sufrió por parte de Cipriano y la presión en la zona clavicular que sufrió por parte de Cipriano en la última penetración.

- Igualmente debe tenerse presente, como elemento de corroboración y confirmación, la declaración del testigo y entonces compañero de piso Felix, el cual ratifica en el acto del juicio que Olga lo despertó esa mañana y le contó lo que había sucedido, que "había tenido sexo no consentido" que "la habían forzado y la habían obligado", que tenía lesiones. Acompañándola a Comisaría y posteriormente al Hospital.

- Constituye otro elemento de corroboración periférica los mensajes de WhatsApp que obran en la causa al Folio 151 y siguientes, oportunamente cotejados y traducidos(F. 204 y 270) y que corresponden a una conversación mantenida por la víctima con su prima Asunción ese mismo día, donde la remite una fotografía de las lesiones utilizando expresiones como "me van a retener", "me estoy muriendo de dolor" o " he sido más o menos violada por mi ex y su amigo y aún no puedo salir", "estoy llena de cardenales" "no sé que hacer", "es una situación de mierda" o "sólo quiero irme a casa" y otros comentarios similares.

-Por último, consta en las actuaciones informe de la Psicóloga Dª Camino, perteneciente al Servicio de Violencia Sexual y Género del Excmo Ayuntamiento de Málaga,(Folio 388 y ss) en el quese señala que la víctima acude por primera vez a atención psicológica el día 9 de octubre de 2019 derivada por la UFAM de la Policía Nacional, señalándose por la Psicóloga que la víctima manifiesta elementos emocionales coincidentes con una situación de prevalencia en la que siente miedo y bloqueo ante la situación. Elemento secuenciales coincidentes con una narración lógica y estructurada de lo acontecido. Engranaje contextual en cuanto al espacio y tiempo de la situación narrada. Elementos psicológicos coincidentes con la gestión de la situación. Consistencia interna y persistencia en el relato. Adecuación del afecto tanto asociado la situación, al tiempo posterior a la misma. Mención de detalles específicos de un tipo concreto de violencia sexual. Descripción de interacciones con las personas ubicadas en la situación así como la reproducción de conversaciones. A nivel psicológico tiene elementos ajustados a una situación de violencia sexual tanto los descritos en la misma situación: bloqueo, miedo, indefensión, disociación, síntomas de trastorno de estrés postraumático. Así como el tiempo posterior a la misma: falta de apetito, bloqueo emocional, terrores nocturnos, sentimiento de culpa, sentimientos de incomprensión y soledad, comportamiento desorganizado en su vida cotidiana y miedo a enfrentarse a ellos y ahora a sus familias y amistades.

Dicho informe fue ratificado íntegramente por su autora en el acto del juicio, señalando que había tenido múltiples entrevistas con Olga. No es que un informe de dicha naturaleza pueda ser considerado prueba directa y esencial de unos hechos de esta naturaleza, pero sí integran un elemento de corrobaración más, a valorar con el resto de pruebas practicadas en la causa y ya referidas hasta el momento.

B.-Tales pruebas no han sido desvirtuadas por las diversas pruebas de descargo propuestas por las defensas. Ya han quedado analizas y rechazas algunas de las diversas objeciones que las defensas ha formulado a la credibilidad de la víctima, debiendo rechazarse que un relato tan detallado y grave sea producto de una sentimiento ilegítimo o espurio como consecuencia de una situación previa de despecho debido a que la víctima atribuía al procesado Cipriano haberle transmitido una enfermedad de transmisión sexual( afirmación falsa pues el procesado nunca ha tenido ningún tipo de enfermedad de dicha naturaleza) o porque la intención de la denunciante no era otra que generar celos en su compañero de piso con el que-según las defensas-mantenía una relación sentimental o justificar una supuesta relación sexual consentida mentenida por terceros.

Tampoco el hecho de que la víctima haya mantenido, al parecer, una cierta normalidad en su vida cotidiana según se desprende del contenido de sus Redes Sociales supone, desde luego, que los hechos no sean ciertos, pues ni todas las personas reaccionan igual ante una experiencia de esta naturaleza ni la mejor o más recomendable actitud ante estas situaciones es la de vivir una especie de enclaustramiento social. No consta acreditado que la víctima estuviera en un local de ocio despues de la agresión sexual, con independencia de la relevancia probatoria que se pretende enlazar con dicha situación.

En lo concerniente a las diversas testificales practicadas a instancia de la defensa , resulta irrelevante que, camino de la vivienda donde ocurrieron los hechos, la victíma y los dos procesados se encontraran con un grupo de amigos y conocidos que no observaron "nada raro" pues, en ese momento ,no había aún "nada raro" dado que la víctima reconoce que se dirigió voluntariamente a la vivienda donde ocurrieron los hechos. En lo concerniente al testimonio de Jorge y Marcelino, ambos son amigos de los procesados y sus declaraciones conicidentes en el hecho de que recibieron videollamada de Fermín justo desde la casa en la que se consumaron las agresiones sexuales, puediendo observa todo tipo de detalles es , en algunos aspectos, realmente inverosímil.

Por último y respecto al informe médico de D. Norberto relativo a la naturaleza y data de las lesiones que presentaba la víctima, sus conclusiones no dejan de ser suposiciones y conjeturas sobre la data de las lesiones o sobre su no coincidencia con la versión ofrecida por la víctima. La víctima sufrió las lesiones que claramente presentaba, objetivadas con los documentos e informers médicos ya referidos y que coinciden plenamente con su versión de lo ocurrido, no presentando señales "de dedos" porque en ningún momento manifestó que fuera agarrada con los dedos, sino presionada con las palmas de las manos por parte de Cipriano, según gesto significativo que realizó durante su declaración en el acto del juicio.

C.-En definitiva y en conclusión,estimamos plenamente creíbles y verosímiles las manifestaciones de Olga,-en lo relativo a los hechos declarados probados-, concurriendo una clara persistencia en la incriminación, verosimilitud plenamente corroborada por el contenido de la documental médica, la prueba testifical ya referida, la realidad incuestionable de las lesiones, la documental y el inorme psicológico ya referido y consideramos que existe prueba de cargo suficiente que desvirtúa el principio de presunción de inocencia que ampara a los procesados.

TERCERO.- ENCUADRE JURÍDICO DE LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS.

1.-Los hechos constiuirían, en principio:

A) Tres delitos de Agresión sexual de los Artículos 178, 179, y 180,1 y circunstancia 2 del Código Penal con relación a la primera felación a Fermín, primera penetración por parte de Cipriano y, tras el cambio de posiciones, felación a Cipriano.

B) Una tentativa de Agresión sexual de los Artículos 178, 179, y 180,1 y circunstancia 2 con aplicación del Art. 16. Y ello con relación al intento de penetración anal realizada por Fermín.

C) Otro delito de Agresión sexual del Art. 178 y 179 del Código Penal respecto a la última agresión sexual cometida por Cipriano,con penetración y causación de lesiones en la zona clavicular a la víctima.

Igualmente debe afirmarse que Cipriano respondería como autor material de dos delitos de agresión sexual y como cooperador necesario de otro delito de agresión sexual conforme al Art. 28,b que sería el cometido por Fermín y este sería autor material de uno de ellos conforme al Art. 27 y 28 y cooperador necesario de la agresión sexual cometidas por Cipriano do conforme al Art. 28,b del Código Penal.

De la tentativa de agresión sexual respondería el procesado Fermín como autor material conforme a los Arts. 27 y 28 del Código Penal y Cipriano como cooperador necesario del 28, b del Código Penal.

Por último y respecto a la última penetración respondería exclusivamente Cipriano como autor material.

Como se señala, entre otras, en la STS 4 de julio de 2019, "La jurisprudencia consolidada de esta Sala ha establecido que la violencia o intimidación empleadas en los delitos de agresión sexual no han de ser de tal grado que presenten caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males, de tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo. Si éste ejerce una intimidación clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta ( STS 609/2013, de 10 de julio de 2013 ).".

Por otro lado, la Sentencia nº 1291/2005, de 8 Nov. 2005, Rec. 263/2005 , hace expresa referencia a la llamada "intimidación ambiental", en donde se recoge que: "Debe haber condena de todos los que en grupo participan en estos casos de agresiones sexuales múltiples y porque la presencia de otra u otras personas que actúan en connivencia con quien realiza el forzado acto sexual forma parte del cuadro intimidatorio que debilita o incluso anula la voluntad de la víctima para poder resistir, siendo tal presencia, coordinada en acción conjunta con el autor principal, integrante de la figura de cooperación necesaria del apartado b) art. 28 CP . En estos casos cada uno es autor del nº 1 del art. 28 por el acto carnal que el mismo ha realizado y cooperador necesario del apartado b) del mismo artículo, respecto de los demás que con su presencia ha favorecido ( SSTS. 7. 3. 97 y 481/2004 de 7.4).

Así se expresa la STS. 1169/2004, de 18.10 , cuando dos sujetos activos, con fuerza o intimidación, cometen cada uno un delito de agresión sexual de forma activa, el otro es -ordinariamente- coautor en concepto de cooperador necesario, bien en los actos de fuerza, bien mediante la correspondiente intimidación, siendo autores, cada uno por un título diferente de dos delitos de agresión sexual.

Tal como recordaba la STS núm. 1259/2004, de 2 de noviembre , "hemos dicho en la STS núm. 73/2004, de 26 de enero , que "el artículo 178 del Código Penal define la agresión sexual como el atentado contra la libertad de una persona con violencia o intimidación. Por violencia se ha entendido el empleo de fuerza física, y así, como recuerda la STS núm. 1546/2002, de 23 de septiembre , se ha dicho que equivale a acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima ( SSTS de 18 de octubre de 1993 , 28 de abril , 21 de mayo de 1998 , y 1145/1998, de 7 de octubre ). Mientras que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado ( STS núm. 1583/2002, de 3 octubre ). En ambos casos han de ser idóneas para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá del caso concreto, pues no basta examinar las características de la conducta del acusado sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción. Es preciso, en este sentido, que, expuesta la intención del autor, la víctima haga patente su negativa de tal modo que sea percibida por aquél. Que exista una situación de fuerza física o intimidante que pueda considerarse suficiente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima. No es necesario que sea irresistible, pues no puede exigirse a la víctima que oponga resistencia hasta poner en riesgo serio su vida o su integridad física, sino que basta con que sea idónea según las circunstancias del caso. Y por otro lado, tal situación debe estar orientada por el acusado a la consecución de su finalidad ilícita, conociendo y aprovechando la debilitación de la negativa de la víctima ante la fuerza o intimidación empleadas"".

La naturaleza jurídica de la agravación específica consistente en "cometer el hecho por la actuación conjunta de dos o más personas", ha sido explicada en nuestra sentencia 1142/2009, de 24 de noviembre , donde apuntábamos que la circunstancia encuentra su razón de ser "no tanto en el acuerdo previo, sino fundamentalmente en la colaboración eficaz para el objetivo antijurídico querido que se patentiza en un incremento del desvalor de la acción y del resultado, pues de un lado la presencia de los copartícipes supone una acusada superioridad y una mayor impunidad o al menos aseguramiento del designio criminal para los autores, y una correlativa intensificación de la intimidación que sufre la víctima con efectiva disminución de toda capacidad de respuesta, dando lugar todo ello a un aumento cualitativo de la gravedad de la situación".

En similares términos nos hemos pronunciado en la más reciente sentencia 194/2012, de 20 de marzo , al afirmar que: "El artículo 180.1.2ª del Código Penal prevé una pena superior para los casos de comisión por la actuación conjunta de dos o más personas, no solo por la mayor gravedad que supone la existencia de un acuerdo, anterior o simultáneo, para la ejecución de hechos de esta clase, sino por la mayor indefensión en que se encuentra la víctima ante un ataque desarrollado por varias personas. No exige el tipo, literalmente, una autoría conjunta, sino una actuación conjunta. Y en los casos de aportaciones de terceros a la ejecución, que deberían ser considerados cooperadores necesarios o cómplices, no se aprecian razones para excluir la agravación, al concurrir todas las que las que justifican su existencia."

Aplicando dicha Jurisprudencia al presente caso, estimamos que, a la vista de los hechos declarados probados, estamos no sólo ante una situación de "intimidación ambiental" sino también ante una situación de violencia física al inicio cuando el procesado Cipriano abofetea a la víctima y, posteriormente, en la última agresión sexual cuando Cipriano presiona fuertemente la zona clavicular de la víctima ocasionándole las lesiones que presentaba mientras la penetraba vaginalmente. En definitiva, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males.

Y, además, los procesados responden en concepto de autores y como cooperadores necesarios , en la agresión sexual del otro, en la medida que se describe una actuación conjunta de ambos, para la consumación de su propia violación y de contribución eficaz a la perpetrada por el otro, en tanto en cuanto, además de ser protagonista principal en la que cada uno materializó, su presencia se constituyó en un factor de intimidación coadyuvante para la ejecutada por el otro.

Y ello de conformidad con la Jurisprudencia del TS reflejada, entre otras, en SSTS de 14 de mayo de 2020 o 13 de enero de 2022 pues "será cooperador necesario, no solo el que contribuye o coadyuva al acceso carnal ajeno, aportando su esfuerzo físico para doblegar la voluntad opuesta de la víctima, sino también aquel o aquellos que respondiendo a un plan conjunto ejecutan con otros una acción en cuyo desarrollo se realiza una violación o violaciones, aunque no se sujetase a la víctima porque la presencia de varios individuos concertados para llevar a cabo el ataque contra la libertad sexual conlleva en sí mismo un fuerte componente intimidatorio mucho más frente a una única joven y en lugar solitario.

En definitiva, este concepto de cooperación necesaria se extiende también a los supuestos en que, aun existiendo un plan preordenado, se produce la violación en presencia de otros individuos sin previo acuerdo, pero con conciencia de la acción que realiza. En estos casos el efecto intimidatorio puede producirse por la simple presencia o concurrencia de varias personas, distintas del que consuma materialmente la violación, ya que la existencia del grupo puede producir en la persona agredida un estado de intimidación ambiental".

2.-No obstante estimamos que tales infraciones penales se desarrollan de tal forma que su ejecución permite aplicar la figura del delito continuado del artículo 74 del Código Penal. Y ello porque nos encontramos ante varias acciones homogéneas realizadas en análoga ocasión. Cada una de ellas representa por sí misma un delito consumado de agresión sexual, pero al tratarse de acciones homogéneas realizadas aprovechando idéntica o similar ocasión, en ejecución de un mismo plan y con designio criminal común, debe aplicarse la continuidad delictiva. El procesado Cipriano no solo aparece responsable como autor material de los actos sexuales por él ejecutados, sino que es autor por cooperación necesaria de los ejecutados por Fermín y este, a su vez, aparece como cooperador necesario de las agresiones sexuales realizadas por aquél. Pero se trata de una pluralidad de delitos que permite la punición del conjunto como una continuidad delictiva.

Como se señala en la STS de 11 de diciembre de 2018 "Esta Sala de forma reiterada viene afirmando, en caso de agresión múltiple, la comisión de uno o varios delitos continuados, tantos como autores concurran a la agresión múltiple ( sentencia núm. 849/2009, de 27 de julio). De esta forma, considera que en estos casos "... existe unidad de sujeto activo para cada uno de los autores, es decir, cada uno de ellos será autor único de un delito continuado de violación. Uno, porque intimida y otro porque accede carnalmente, ambos conjugan el verbo nuclear del tipo; ambos son autores del número 1º del art. 28 del Código Penal. Tampoco sería una dificultad insuperable considerar que uno es autor y otro partícipe a título de cooperador necesario, puesto que a todos ellos considera autores el Código Penal en tal precepto, y desde luego que lo serían a los efectos de aplicar el art. 74 que disciplina una construcción más favorable para ellos. Luego desde esta perspectiva no existe dificultad para la aplicación del delito continuado ... ,

... Que exista un episodio de violencia o intimidación no es tampoco obstáculo, pues el art. 74 para los casos de delitos contra el honor y contra la libertad sexual permite a los Tribunales la posibilidad de aplicar ese concurso delictivo de características especiales (y esta Sala así lo ha hecho en múltiples ocasiones). Que existe una pluralidad de delitos en una misma ocasión espaciotemporal, está fuera de toda duda en los casos de agresiones conjuntas.

Hemos dicho también que esta solución ofrece una mayor facilidad de calificación jurídica. Así es. Cuando se acude al resorte de considerar como delitos autónomos cada uno de los accesos (bucal, anal o vaginal), construyendo dos delitos, uno para el autor material -el que accede- y otro por cooperación necesaria -el que intimida-, para seguidamente cambiarse los papeles, la jurisprudencia de esta Sala exige que la agravante de actuación conjunta no se valore en el partícipe pues viene requerida ya por su posición intimidatoria acompañando al autor material. Cuando se cambian las posiciones, la construcción jurídica es la contraria. Sin embargo, al aplicar el delito continuado, uno por cada uno de los partícipes, esta agravación entra en juego sin ninguna dificultad en el concurso, de manera que procede la imposición de la pena agravada en este sentido.

Desde este mismo plano de facilidad de calificación se puede aducir el argumento de que en supuestos de la concurrencia de más de dos atacantes, ha de convenirse que se cometerían tres delitos en cada acceso carnal, uno por el autor material y otros dos delitos por cada uno de los partícipes, llegando a resultados poco conformes con la moderna dogmática.

Finalmente, desde un plano de proporcionalidad de la respuesta punitiva, está fuera de toda duda que la concurrencia de al menos dos delitos impone dos penas tan abultadas que necesariamente reclamarán la aplicación de las limitaciones penológicas del art. 76, llegando ordinariamente a imponerse un máximo de veinte años de prisión.

Es por ello que debe estimarse en estos casos de agresiones sexuales conjuntas que los hechos han de ser calificados ordinariamente como un delito de agresión sexual de carácter continuado, de los arts. 74, 179, y 180.1.2ª, esto es, cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas".

En el mismo sentido se pronuncia la más reciente STS 23 de septiembre de 2020 al considerar que el delito de agresión sexual continuado, que absorbe al delito de menor gravedad constituido por el delito continuado de abusos sexuales, ya que en esta materia, debe aplicarse el delito continuado cuando nos encontremos ante una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes. Que es, precisamente, la situación ante la que nos encontramos en el presente caso.

TERCERO.- Sobre la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular, solicitaron la aplicación de las circunstancias agravantes de género prevista en el artículo 22.4ª del Código Penal y la circunstancia mixta de parentesco de artículo 23 del Código Penal, esta última con relación al acusado Cipriano. No hay ya ninguna duda de la compatibilidad de ambas agravantes según ha establecido reiteradamente el Tribunal Supremo en sentencias entre otras de 8 de Mayo de 2020 y Sentencia 565/2018 de 19 de Noviembre de 2018.

La agravante de parentesco se establece el Artículo 23 del Código Penal: "Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los efectos y los motivos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge, o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente".

En este caso, y tratándose de delitos contra la libertad sexual las personas, es claro que actúa como agravante .

Al respecto, citaremos la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2012, que analiza la cuestión de la apreciación de esta agravante señalando que"1. La circunstancia mixta de parentesco resulta aplicable cuando, en atención al tipo delictivo, la acción merece un reproche mayor o menor del que generalmente procede, a causa de la relación parental de que se trate. En los delitos contra las personas, su carácter de agravante no está basado, en realidad, en la existencia de un supuesto cariño o afectividad entre agresor y ofendido, exigencia que llevaría a su práctica inaplicación como agravante en los delitos violentos contra las personas, sino en la mayor entidad del mandato contenido en la ley dirigido a evitar esas conductas en esos casos, en atención precisamente a las obligaciones que resultan de las relaciones parentales. Y su aplicación no resulta impedida por el simple deterioro de las relaciones personales entre los cónyuges o la pareja ( STS num. 1429/2000, de 22 de setiembre), o por la existencia de frecuentes discusiones en el seno de un matrimonio o de una pareja de hecho ( STS num. 115/2000, de 10 de febrero), o por encontrarse los cónyuges en una situación tensa a causa de sus desavenencias ( STS num. 919/1998, de 3 de julio). Siempre, claro está, "... que los hechos estén relacionados con dicha convivencia, directa o indirectamente, no en supuestos de ajena perpetración, es decir, cuando nada tenga que ver con temas relacionados con tal convivencia o sus intereses periféricos ". ( STS num. 162/2009 ySTS num. 989/2010)".

No obstante, a relación sentimental entre acusado y víctima debe reunir ciertos requisitos de estabilidad, afectividad y vocación de permanencia que exige el referido artículo 23. Como se señala en la reciente STS de 2 de Febrero de 2021 "En todo caso hay que reiterar que el art. 23 CP exige algo más que los arts. 153 y concomitantes, (i) en cuanto introduce como nota la estabilidad que parece comportar cierto componente de compromiso de futuro, una vocación de permanencia; y (ii) no se preocupa de precisar que la falta de convivencia no excluye la agravación, como sí se cuidan de indicar los preceptos modificados en 2004 con la ley de protección integral contra la violencia de género. Es más reducido el círculo de sujetos comprendidos en el art. 23.

Nos movemos en este caso en un territorio de penumbra, aunque la neblina desaparece si suprimimos la referencia a la convivencia parcial, conforme a las consideraciones procesales antes efectuadas. Pero aún con esa adición, no acabaría de perfilarse la base fáctica precisa para la aplicación del art. 23 CP. Una relación sentimental iniciada nueve meses atrás, en la que cada uno de los miembros de la pareja mantiene su domicilio, por más que de forma episódica puedan pasar juntos fines de semana o algún periodo vacacional, no puede decirse, sin más datos, que pueda asimilarse a la relación conyugal a los efectos del art. 23 CP.

Podemos bucear en las actuaciones buscando otros elementos que ilustren o enriquezcan la pobreza descriptiva del hecho probado, pero ello solo es posible en favor del reo; nunca para adornar en sentido agravatorio el relato fáctico. En esa dirección, las manifestaciones de los padres y amigos que evidencian que no se trataba de una relación publicitada como tal a las personas más cercanas, dificulta aún más la equiparación con la relación conyugal, y nos aproxima a más relaciones previas que, con todos los matices derivados de los fuertes cambios sociales en esta materia, pueden encuadrarse dentro del genérico y equívoco término noviazgo que, si en algunos casos puede servir de base relacional para construir sobre él los delitos de los arts. 153 CP y otros, no basta para integrar la agravación del art. 23."

Pues bien, aplicando los anteriores criterios al presente caso, concluimos que no resulta posible apreciar esta circunstancia como agravante, pues no estaríamos ante una relación-ya pasada- de afectividad análoga a la conyugal("ligada de forma estable por análoga relación de afectividad" según redacción del artículo 23) sino ante una relación de escasa duración de apenas dos meses, que aún justiticando la competencia del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer para el conocimiento de la causa, no puede amparar la aplicación de la agravante de parentesco.

La Sala no desconoce que la aplicación de tal agravante no depende necesariamente de la duración extensa de la relación sentimental. La STS 251/2018, de 24 de mayo, estimó también en un supuesto agresión sexual a su pareja que concurría la circunstancia agravante de parentesco considerando que el hecho de que el período de convivencia, durante el cual tuvieron lugar las agresiones, solo se prolongara un mes aproximadamente no es obstáculo para la aplicación de la agravante puesto que, según lo dicho, la relación sentimental entre acusado y víctima reunía los requisitos de estabilidad, afectividad y vocación de permanencia que exige la aplicación de la agravante, ya que la relación afectiva se desarrolló a lo largo de varios meses en los que se veían los fines de semana, en que se hospedaban en el mismo establecimiento, iniciando la convivencia cuando tuvieron un hijo. Otros ejemplos son: convivencia durante varios meses STS 838/2014, de 12 de diciembre; Convivencia los últimos cinco meses STS 436/2011, 13 de mayo; incluso convivencia de solo fines de semana y delito cometido en el domicilio STS 547/2015, 6 de octubre.

Pero es que, en el presente caso y a la vista de la prueba practicada ya referida, resulta imposible mantener que la relación que existió entre el acusado Cipriano y la víctima reunía los requisitos de estabilidad, afectividad y vocación de permanencia que exige la aplicación de la agravante ,lo que excluye necesariamente su aplicación.

Distinta conclusión alcanzamos con relación a la agravante de género. La sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 565/2018 de 19 Noviembre de 2018 señalaba que :"Es evidente que el fundamento de las agravaciones recogidas en este apartado 4º reside en el mayor reproche penal que supone que el autor cometa los hechos motivado por sentirse superior a uno de los colectivos que en el mismo se citan y como medio para demostrar además a la víctima que la considera inferior. Se lleva a cabo una situación de subyugación del sujeto activo sobre el pasivo, pero sin concretarse de forma exclusiva el ámbito de aplicación de la agravante sólo a las relaciones de pareja o ex pareja, sino en cualquier ataque a la mujer con efectos de dominación, por el hecho de ser mujer. Esta es la verdadera significación de la agravante de género.

Recordemos que el Convenio de Estambul, que es el germen de la introducción de esta agravante, señala en su art. 2º que "El presente Convenio se aplicará a todas las formas de violencia contra las mujeres, incluida la violencia doméstica, que afecta a las mujeres de manera desproporcionada".

En suma, como ya dijimos en nuestra STS 1177/2009, de 24 de noviembre, interpretando preceptos penales específicos de género, se comete esta acción cuando la conducta del varón trata de establecer o mantener una situación de dominación sobre la mujer colocando a ésta en un rol de inferioridad y subordinación en la relación, con grave quebranto de su derecho a la igualdad, a la libertad y al respeto debido como ser humano en sus relaciones sentimentales. También pone de manifiesto la doctrina que la agravante por razón de género se fundamenta, precisamente, en la discriminación que sufre la mujer en atención al género, y ello con independencia de la existencia o no de una relación de pareja entre la víctima y el sujeto activo".

En consecuencia, el fundamento de la agravante se ubica en la mayor reprochabilidad que supone que el autor cometa los hechos contra una mujer por el mero hecho de serlo y en actos que implican, o llevan consigo, actos que evidencian un objetivo y fin de sentirse superior a la misma entendemos que no puede existir una exclusión por la circunstancia de que entre el sujeto activo y pasivo del delito no exista una previa relación sentimental, tanto actual o pasada. Porque el ilícito penal que se cometa se asienta sobre la consideración de un trato desigual, precisamente por su diferente sexo, y en este supuesto, diferencia por razón de ser la víctima mujer, pero sin el aditamento de que sea pareja del agresor, o su ex pareja, sino esencial y únicamente por ser mujer, y en el entendimiento para el agresor de la necesidad de sumisión y obediencia, que lleva a sentir a la víctima ser una pertenencia o posesión en ese momento del agresor, llegando a desconocerse las condiciones de igualdad que entre todos los seres humanos debe darse y presidir las acciones de los unos para con los otros. Con ello, a los elementos ya expuestos de dominación y machismo en el acto ilícito penal añadimos el de la desigualdad en los actos que lleva consigo el sujeto activo del delito sobre su víctima.

Con la inclusión de esta agravante, se amplía la protección de los derechos de las mujeres frente a la criminalidad basada en razones de género. Esto es, delitos que se agravan por constituir una manifestación específicamente lesiva de violencia y de desigualdad y dominación del hombre sobre la mujer.

Naturalmente, no puede aplicarse la agravante de género ni la circunstancia mixta de parentesco como agravante respecto de aquellos tipos penales que ya prevén entre sus elementos que necesariamente exista o haya existido entre víctima y autor esta relación, como ocurre con los delitos recogidos en los artículos 148.4º, 153.1, 171.4, 172.2, pues en otro caso estaríamos vulnerando la prohibición non bis in idem.

En suma, y como dice la doctrina más autorizada, la agravante de género debe aplicarse en todos aquellos casos en que haya quedado acreditado que el autor ha cometido los hechos contra la víctima mujer por el mero hecho de serlo y con intención de dejar patente su sentimiento de superioridad frente a la misma; es decir, en aquellos casos en que se cometió el hecho por esa motivación, que atenta contra el principio constitucional de igualdad. Por el contrario, la circunstancia mixta de parentesco del artículo 23 del Código Penal responde a parámetros objetivables relacionados directa o indirectamente con la convivencia.( STS de 8 de Mayo de 2020).

En el presente supuesto estimamos que sí concurre ese mayor reproche penal que supone que los autores cometan los hechos motivados por sentirse superior a la mujer y como medio para demostrar además a la víctima que la considera inferior. Esa situación de subyugación del sujeto activo sobre el pasivo, ese "ataque a la mujer con efectos de dominación" es la verdadera significación de la agravante de género. La propia dinámica de la acción de los acusados hacia la víctima lleva implícita tal situación de dominación, ante la situación de "intimidación ambiental", golpeándola en el rostro y agrediéndola sexualmente por distintas vías y reiteradamente, con causación de lesiones. Tales circunstancias permiten aplicar la referida agravante de género del artículo 22.4ª del Código Penal interesada tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular.

CUARTO.- POSIBLE APLICACIÓN DE LA REDACCIÓN ACTUAL DEL CÓDIGO PENAL POR ESTIMARSE MÁS BENEFICIOSA PARA EL REO.

Debemos proceder por imperativo del artículo 2.2 del Código Penal, a pronunciarnos de oficio sobre el efecto que en el caso de autos puede tener la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de Garantía Integral de la Libertad Sexual, cuyo contenido penal entró en vigor, conforme a su disposición final 25.ª, el 7 de octubre del pasado año, de modo que tanto su publicación como su vigencia son posteriores a los hechos objeto de esta causa .

Si aplicaramos los artículos 178, 179 y 180. 1 2ª del Código Penal en la redacción vigente a la fecha de los hechos la pena prevista para la agresión sexual de esta naturaleza sería la de 12 a 15 años.

En su actual redacción, la conducta objeto de condena se encuentra regulada en los los artículos 178, 179 y 180.1. 1ª ("Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas") siendo la pena prevista la de 7 a 15 años de prisión, por lo que claramente debemos aplicar la actual redacción, al ser más beneficiosa para los procesados al bajar el límite mínimo de la pena de 12 a 7 años de prisión.

QUINTO.- Con relación a las penas a imponer debe tenerse en cuenta que hemos considerado que estamos en presencia de un delito continuado de agresión sexual. El art. 74.1 CP, como excepción a la imposición de las penas correspondientes a cada delito para su cumplimiento simultáneo, señala que el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito continuado con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. En aplicación de las reglas contenidas en el artículo 66 del Código Penal, si concurriere una circunstancia agravante, como es el caso, deberá aplicarse la pena en su mitad superior.

A la vista de tales preceptos legales y circunstancias, debemos imponer la pena más grave en su mitad superior(agresión sexual de los artículo 178, 179 y 180. 1 1ª del CP en su redacción actual: de 11 a 15 años de prisión) que, a su vez deberá imponerse en su mitad superior por el juego de la agravante de género(de 13 años y un día a 15 años). Estimamos que la pena de 13 años y un día representa un suficiente reproche penal a los hechos enjuiciados a la vista de las circunstancias concurrentes, apreciando también la situación de los procesados y su carencia de antecedentes de todo tipo. Más inhabilitación especial para el derecho a sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Igualmente y en aplicación de lo establecido en el artículo 57 del CP se impone a los procesados la prohibición de aproximarse a la víctima o a su domicilio en un radio no inferior a 500 metros o a comunicar con ella por cualquier medio por un tiempo de 20 años. Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192 del Código Penal y con lo solicitado por las acusaciones, la pena de prisión será seguida por 10 años de libertad vigilada.

SEXTO.- Los artículos 109 y 110 del Código Penal disponen que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados y que dicha responsabilidad comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales. En nuestro caso, ambos acusados deberán indemnizar solidariamente a la perjudicada en la suma de 200 euros por las lesiones causadas, a razón de 40 euros por cada día que tardó en curar(5).

Respecto a la cuantificación económica del daño moral ocasionado, el Ministerio Fiscal interesa una indemnización para la víctima de 50.000 euros que la acusación particular eleva hasta los 100.000 euros.

Efectivamente, tal y como se señala por las defensas, no consta en las actuaciones un informe médico forense que permita determinar si la victima presenta en la actualidad sintomatología significativa relacionada con los hechos y como consecuencia de los mismos. Tales afirmaciones no excluyen, desde luego, el daño moral pues este se produjo por el mismo desarrollo de los hechos, a la vista de su evidente y notoria gravedad. A diferencia del daño físico, el daño moral no es mensurable bajo los patrones del día de lesión o de valor de la restitución o reparación concreta. Si difícil es ponderar la correcta valoración del sufrimiento, la pena, la angustia, las vivencias desagradables e incluso el trauma psíquico más aún lo es traducir a una categoría diferente la de la reparación económica de los daños morales que, como dispone la STS de 2 de marzo de 1994 "es una consecuencia misma del hecho delictivo y no precisa concretarse en alteraciones patológicas o psicológicas previamente diagnosticadas", quedando, pues, en definitiva, a la prudencia del Tribunal, dentro de los límites de las pretensiones resarcitorias producidas en la causa.

Es ya un lugar común señalar que el daño moral se resiste tenazmente a cualquier intento de aplicación de criterios objetivos y generales para la determinación de la cuantía indemnizatoria, y ello mismo hace especialmente difícil motivar esa cuantificación en cada caso concreto, siendo inevitable conformarse con un prudente arbitrio que no se aleje de las sumas que en el mismo ámbito territorial se vienen concediendo en casos similares. Dice en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo 207/2020, de 21 de mayo : "La cuantificación en estos casos es impermeable a criterios reglados o aritméticos incompatibles por definición con la naturaleza de ese daño, "no patrimonial" frente al que solo cabe una "compensación" económica. Estaremos siempre ante un ejercicio de prudente arbitrio: es una actividad valorativa aunque sea en equidad más que en derecho. Mientras que la finalidad de la restauración del daño patrimonial es la reparación integra, el daño moral no es reparable. La indemnización tiene como función el alivio o la mera compensación de lo que son parámetros borrosos e imprecisos. La motivación no puede ser exigible en iguales términos, [...]. Ante la imposibilidad de encontrar estándares de referencia claros, hay que acudir a valoraciones relativas [...] En caso de indemnización por daño moral una valoración genérica e incluso implícita puede ser suficiente [...], estándar mínimo que no puede estirarse más, salvo con el uso de una retórica o unas fórmulas huecas, pues no van a conducir a cifras concretas.".

En nuestro caso tampoco podemos obviar la existencia de un informe psicológico ya referido emitido por Dª Camino en el que se refleja la sintomatología ya descrita anteriormente con detalle, y la evidente gravedad de los hechos que se han declarado porbados. En consecuencia,estimamos que la suma de 60.000 euros es correcta, equitativa y proporcionada a los daños morales que los hechos enjuiciados le han ocasionado a la victima a resultas de las agresiones sexuales de las que fue objeto, cantidad que se fija prudencialmente atendiendo a la naturaleza de la agresión e incidencia en su vida personal y familiar. Más intereses legales correspondientes.

SEPTIMO.-Las costas legales del procedimiento deberán ser impuestas a los condenados, a tenor de lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la LECrim y 123 del Código Penal vigente, excepto una cuarta parte de las costas, que se declaran de oficio.

Dentro de dichas costas deberán quedar incluidas las costas ocasionadas a la acusación particular, cuya intervención está plenamente justificada en nuestro caso y, además, ha sido una intervención eficaz, activa y útil a lo largo de toda la causa.

Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación

Fallo

A.-Que debemos condenar y condenamos a Cipriano Y A Fermín, como autores criminalmente responsable de un delito continuado de agresión sexual tipificado y penado en los artículos 178, 179 y 180.1.1ªdel Código Penal(en su redacción actual al ser más beneficiosa) en relación con el artículo 74 de dicho Código Penal , ya definidos, con la concurrencia de la circunstancia agravante de género, a la pena de TRECE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y prohibición de aproximarse a la víctima Dª Olga o a su domicilio en un radio no inferior a 500 metros o a comunicar con ella por cualquier medio por un tiempo de 20 años. Igualmente, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192 del Código Penal, la pena de prisión será seguida por 10 años de libertad vigilada.

Así como al pago de las costas ocasionadas por mitad , incluidas las ocasionadas a la acusación particular en dicha proporción.

Se mantienen todas las medidas cautelares adoptadas a lo largo de la causa.

Igualmente Cipriano Y A Fermín, deberá indemnizar a la perjudicada Dª Olga en la cantidad de 200 euros por las lesiones causadas y en la suma de 60.000 euros en concepto de daño moral, más intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Para el cumplimiento de la pena impuesta le será abonado a las condenados el tiempo que permanecieron privados de libertad por esta causa, si no le hubiese sido aplicado a otra .

Procedáse al comiso de bienes intervenidos en la forma prevista legalmente y en su caso .

D.- Y DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Cipriano Y A Fermín del resto de hechos por los que han sido acusados.

Notifíquese la presente resolución las partes haciendo constar que la misma no es firme pues cabe interponer recurso de apelación en el plazo de 10 días a contar desde la última notificación, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por el Magistrado Ponente estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su firma. De lo que yo, la Secretaria Judicial, doy fe.

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