Sentencia Penal 394/2022 Audiencia Provincial Penal de Málaga nº 2, Rec. 102/2022 de 23 de septiembre del 2022

PRIMERO - a) Recurre la defensa del condenado Horacio alegando error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia pues dice la prueba practicada no ha sido bastante para desvirtuar dicha presunción dado que, manifiesta dicha parte la declaración prestada en el plenario por Aida ofrece duda dado que se produce cuatro años y medio después de suceder los hechos y cuando declaró a presencia judicial no manifestó haber visto parte alguna del rostro del atracador (declaración que consta al folio 367) y además afirmó en el plenario que la camiseta color verde con letras blancas que ya reconoció ante la guardia civil como la cruzó el autor de los hecho para taparse la cara le fue mostrada mediante fotografía de un perfil de Facebook, afirmando dicha represente gestión que si te contradicciones entre lo declarado en fase de instrucción y lo declarado el plenario prestada testigo.

vía de

Respecto a este primer motivo del recurso hemos de señalar que es doctrina jurisprudencial reiterada ( Sentencias de 6 de mayo de 1965, 20 de diciembre de 1982, 23 de enero de 1985, 18 de marzo de 1987, 31 de octubre de 1992 y 19 de mayo de 1993 entre otras), que a tenor de lo que establece el artículo 973 en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1 , el Juzgador de Instancia debe formar su convicción sobre la verdad "real" de los hechos con arreglo a su convencimiento derivado de lo que ha visto y oído en el curso del juicio oral; por lo que técnicamente no es un nuevo juicio sino revisión de los hechos y del derecho aplicable, al conocer en grado de apelación el juez "ad quem" en la práctica debe respetar la descripción de tales hechos, precisamente porque es el Juez de Instancia quien aprovecha al máximo las ventajas de los principios de inmediación, concentración y oralidad que presiden el juicio oral , a no ser que se demuestre un evidente error en la apreciación de aquellos o una equívoca aplicación de las normas legales a lo declarado probado.

Según el Tribunal Constitucional, el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal Superior supraordenado ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium ( SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90 y 21/93, 120/1994, 272/1994 y 157/1995 ). Si bien se excluye toda posibilidad de una reformatio in peius, esto es, de una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquel en cuyo perjuicio se produce tal reforma no tenga ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes ( SSTC 15/1987, 17/1989 y 47/1993).

El supremo intérprete del texto constitucional tiene también declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/1997 ), pues tanto "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba" el Juez ad quem se halla "en idéntica situación que el Juez a quo" ( STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º); y asimismo, ( SSTC 102/1994, 120/1994, 272/1994, 157/1995, 176/1995 ) y, en consecuencia "puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo" ( SSTC 124/1983, 23/1985, 54/1985, 145/1987, 194/1990, 323/1993, 172/1993, 172/1997 y 120/1999).

Por otra parte ha de destacarse que órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él, ha podido "ver con sus ojos y oír con sus oídos", en expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero EDJ 1989/730 y 2 de febrero de 1989 EDJ 1989/919 .

Por ello, cuando la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación debe prevalecer salvo que se aprecie un evidente error; pues sólo el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( SS.TS. 5 de junio de 1993 EDJ 1993/5388 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 EDJ 1994/8772 ).

En definitiva , como señala el T.Supremo en sus sentencias de 21 de mayo de 2015, 13-4-2009, 18-1-2010 en relación al control vía recurso de la valoración probatoria, ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. Añadiendo que " No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia".

Señalando el Tribunal Supremo que " el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si norma considera, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena." ( SSTC. 68/98, 117/2000 EDJ 2000/8897, SSTS. 1171/2001 EDJ 2001/12568, 220/2004 EDJ 2004/12765, 711/2005 EDJ 2005/96643, 866/2005 EDJ 2005/116883, 476/2006 EDJ 2006/59557, 548/2007 EDJ 2007/92352, 1333/2009 EDJ 2009/321749, 104/2010 EDJ 2010/14219, 1071/2010 EDJ 2010/290506, 365/2011 EDJ 2011/79003, 1105/2011 EDJ 2011/262999).

Sentadas estas premisas y descendiendo al objeto del presente recurso lo procedente es la desestimación del mismo pues los hechos declarados probados se infieren directamente de la prueba practicada en el plenario en un proceso razonador en que no se aprecia error ni falta de lógica. En dicho acto en dicho acto la perjudicada Aida reconoce sin ningún género de duda y de forma totalmente contundente al hoy recurrente como uno de los autores del robo de que fue víctima junto con su pareja, señalando que no tiene ninguna duda porque antes de entregarle su teléfono móvil encendió la luz interior del vehículo y le pudo ver la parte de la cara que llevaba descubierta manifestando que la mirada del mismo se le quedó grabada porque tiene unas cejas muy peculiares. Asimismo hemos de destacar que desde un primer momento la citada testigo manifestó que el autor del hecho que portaba la pistola llevaba la cara parcialmente cubierta , la parte de la boca, con una camiseta verde con letras de un color entre blanco y gris, añadiendo en el acto del juicio oral que reconoció al acusado en una fotografía de Facebook que le fue mostrada por la guardia civil y en la que vestía la citada camiseta, constando en auto al folio 367 diligencia en la que la testigo reconoce la camiseta que fue intervenida en el registro efectuado en el domicilio de el hoy recurrente como la que portaba el autor de los hechos. La contundencia del reconocimiento efectuado en el plenario no puede quedar desvirtuada, como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 1999 y 11 Mar. 1998, la fiabilidad, la veracidad y la consistencia de un reconocimiento no ha de ser desvirtuada porque los testigos hubieran ya visto anteriormente al acusado o porque previamente se les hubiera exhibido alguna fotografía, en tanto que su utilización como punto de partida para iniciar las investigaciones policiales, constituye una técnica elemental muchas veces imprescindible ( SS 14 Feb., 8 Oct. y 2 Dic. 1991 y 10 Jul. 1992); resultando que en este caso el reconocimiento del acusado por la citada testigo se ha efectuado en el plenario con toda las garantías por lo que el mismo ha de considerarse prueba bastante para desvirtuar la presunción de inocencia . Además tanto la citada Aida como el otro perjudicado Jaime ratificado en el plenario el reconocimiento que sede policía hicieron de la pistola que fue encontrada en una bolsa junto con la documentación personal del recurrente como el arma empleada por el autor de los hecho para intimidarles si bien, el lógico los testigos manifiestan que ello no pueden afirma a ciencia cierta que sea el mismo alma pero que si se parecía, precisando Aida que reconoció una de las alma que le fue mostrada porque se trataba de una pistola del mismo tamaño y color, habiendo reconocido el condenado que él tenía en su poder la citada arma que dice pertenecía a su sobrino que la usaba para matar ratas en el campo. Por todo ello insistimos, la prueba practicada en la presente causa ha sido valorada correctamente por el juzgador de instancia y, en consecuencia, lo procedente la estimación de este motivo del recurso.

b) En segundo lugar se alega infracción de precepto legal por no apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas pues se dice que con fecha 26 de diciembre de 2017 se dictó diligencia de ordenación haciendo constar la recepción de la causa de jugado de lo Penal sin que se practique ninguna diligencia hasta un año y medio después en que se dictó auto de admisión de pruebas y señalamiento de vista, añadiendo que el hecho de dictarse sentencia tres años cinco meses después de la recepción del procedimiento en el jugado de lo Penal resulta injustificable ya que solo se ha producido una suspensión del juicio por causa no achacable al recurrente. Por ello se interesa que se aprecie la concurrencia hecha circunstancia y se compense la misma con la agravante de disfraz, imponiendo al apelante la pena de dos años de prisión.

En relación a la citada atenuante el Tribunal Supremo en su sentencia 21 febrero 2011 señala que : " La "dilación indebida" es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTC 237/2001 , 177/2004 y 153/2005; y SSTS 1733/2003, de 27-12; 858/2004, de 1-7; 1293/2005, de 9-11; 535/2006, de 3-5; 705/2006, de 28-6; 892/2008, de 26-12; 40/2009, de 28-1; 202/2009, de 3-3; 271/2010, de 30-3; y 470/2010, de 20-5 , entre otras).

También tiene establecido esta Sala que dos son los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante de creación jurisprudencial. Por un lado, la existencia de un "plazo razonable", a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable", y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Carta Magna en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento rápido, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2; 269/2010, de 30-3; y 338/2010, de 16-4).

De otra parte, se ha advertido en algunos precedentes de este Tribunal que la obligación de denunciar las dilaciones indebidas con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de la inactividad procesal. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza ( SSTS 1497/2002, de 23-9; 705/2006, de 28-6; 892/2008, de 26-12; 269/2010, de 30-3; y 590/2010, de 2-6).

Actualmente, la reforma del C. Penal mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, regula como nueva atenuante en el art. 21.6ª las dilaciones indebidas en los siguientes términos: " La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa ".

Por consiguiente, el nuevo texto legal, según ha advertido la doctrina, coincide sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere en el referido precepto que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante."

Aplicando la citada doctrina jurisprudencial al objeto del presente recurso lo procedente es la apreciación de la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebida prevista en el artículo 21.6 del Código Penal con carácter de simple y no de muy cualificada. así consta afectivamente que la presente causa incoó en agosto de 2016 y que por auto de fecha 16 noviembre 2017 se acordó remitir las actuaciones al órgano competente para su enjuiciamiento; turnado el procedimiento ha jugado de lo Penal número siete de MÁLAGA tuvo entrada en el mismo fecha 28 de noviembre de 2017 como costa en la correspondiente diligencia extendida al folio 611 de la actuaciones; tras ello no se practica diligencia alguna constando al folio 713 auto de 8 de marzo de 2019 sobre pertinencia de prueba y a continuación diligencias señalando para celebración del juicio oral el día 10 de febrero de 2020; llegado dicho día no se celebró el acto del juicio oral señalándose de nuevo para 12 de abril de 2021. así las cosas hemos de compartir las conclusiones de la defensa del condenado en orden a que el transcurso de un año y cuatro meses desde que el procedimiento tiene entrada de Juzgado de lo Penal hasta que se dicta auto sobre pertinencia de prueba y se señala día y hora para celebración del juicio oral lo que se hace para un año después resulta inadmisible dada la escasa complejidad de la causa y que para dicho acto sólo había que citar a los acusado a tres testigo residente en MÁLAGA y a dos agentes de la fuerza y cuerpos de seguridad del Estado. por ello consideramos que si ha de apreciarse la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas con carácter simple como hemos señalado pues dicha atenuante ya supone la concurrencia de una dilación estrenaría injustificada siendo preciso para apreciarla como muy cualificada una dilación súper extraordinaria que no se aprecian en este caso. Por ello y aún cuando proceda a compensar dicha atenuante con la agravante de disfraz la pena a imponer al recurrente no puede ser la pretendida por su defensa habida cuenta de que la sentencia califica los hechos como constitutivos de un delito de robo con violencia e intimidación tipificado en los apartado primero y tercero del artículo 242 del código Penal, calificación que no es combatida por la parte recurrente, de modo que la pena mínima prevista para dicho delito en la de tres años y seis meses y está pena será la que impondremos al recurrente.

SEGUNDO.- Por la defensa del también condenado Gumersindo se interesa la revocación de la sentencia dictada por el Juez de lo Penal y la absolución de aquel respeto del delito de receptación por el que fue condenado primera instancia alegando que de la prueba practicada no quedado acreditada la concurrencia de los elementos del tipo por cuanto que el recurrente no era conocedor de que el teléfono, que dice le fue prestado por un compañero de trabajo, era de ilícita procedencia.

Planteado en tales términos el recurso que nos ocupa hemos de recordar que cuando el delito de receptación es esencialmente doloso, la Jurisprudencia viene admitiendo que puede ser cometido tanto por dolo directo (conocimiento con seguridad de la procedencia ilícita de los efectos), como por dolo eventual, cuando el receptador realiza sus actos a pesar de haberse representado como altamente probable que los efectos tienen su origen en un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, es decir cuando el origen ilícito de los bienes receptados aparezca con un alto grado de probabilidad, dadas las circunstancias concurrentes ( SSTS. 389/97 de 14 de marzo y 2359/2001 de 12 de diciembre (LA LEY 3098/2002) , entre otras). Este conocimiento, como hecho psicológico, es difícil que pueda ser acreditado por prueba directa debiendo inferirse a través de una serie de indicios, como la irregularidad de las circunstancias de la compra o modo de adquisición, la clandestinidad de la misma, la inverosimilitud de las explicaciones aportadas para justificar la tenencia de los bienes sustraídos, la personalidad del adquirente acusado o de los vendedores o transmitentes de los bienes o la mediación de un precio vil o ínfimo, desproporcionado con el valor real de los objetos adquiridos, entre otros elementos indiciarios ( SSTS. 8/2000 de 21 de enero (LA LEY 3677/2000) y 1128/2001 de 8 de junio (LA LEY 6478/2001) , entre otras).

Dicho esto lo cierto es que el recurso que nos ocupa ha de ser desestimado pues de lo actuado no cabe sino concluir a concurrencia de los elementos del tipo de receptación pues aun cuando el recurrente insista en que desconocía la procedencia del teléfono lo cierto es que aun cuando no tuviera la certeza de que provenía del un ilícito el hecho de que el terminal estuviera bloqueado y que la persona que se lo entregó ignorase como desbloquearlo debió hacerle sospechar que dicha persona no era el propietario del teléfono y lo poseía con autorización de quien lo fuera, habiendo declarado en fase de instrucción que había acordado con esa persona que si lo desbloqueaba le daría 40 ó 50 euros , cantidad muy inferior al valor de tasación del mismo, aunque ahora lo niegue.

TERCERO - De conformidad con lo establecido en los artículos 123 del Código Penal en relación con lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la LECrim ha de pronunciarse este Tribunal sobre las costas causadas

Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,