Sentencia Penal 353/2022 Audiencia Provincial Penal de Málaga nº 2, Rec. 33/2020 de 25 de julio del 2022

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en la presente resolución, reflejo de la prueba practicada, valorada en conciencia según lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,y conforme a los principios de inmediacion,oralidad y contradiccion, se entienden legalmente constitutivos de un delito de imprudencia grave con resultado de lesiones tipificado y penado en el art.152.1.1º del Código Penal,al concurrir en tales hechos los elementos tipificadores de dicha infraccion.

El precepto citado sanciona al que por imprudencia grave causara alguna de las lesiones previstas en el art.147.1 del c.penal,esto es aquellas que precisan para su sanidad tratamiento medico o quirurgico.La Jurisprudencia del Tribunal Supremo,de forma constante,ha enunciado los requisitos exigidos para la configuración del ilícito indicado, y los ha concretado en: 1º) Una acción u omisión voluntaria, no intencional o maliciosa, o sea, que se halle ausente en ellas todo dolo directo o eventual; 2º) Actuación negligente o reprochable por falta de previsión más o menos relevante, factor psicológico o subjetivo, eje o nervio de la conducta imprudente en cuanto propiciador del riesgo, al marginarse la racional presciencia de las consecuencias nocivas de la acción u omisión empeñadas, siempre previsibles, prevenibles y evitables; 3º) Factor normativo o externo, representado por la infracción del deber objetivo de cuidado, traducido en normas convivenciales y experienciales tácitamente aconsejadas y observadas en la vida social en evitación de perjuicios a terceros, o en normas específicas reguladoras y de buen gobierno de determinadas actividades que, por fuer de su incidencia social, han merecido una normativa reglamentaria o de otra índole, en cuyo escrupuloso atendimiento cifra la comunidad la conjuración del peligro dimanante de las dedicaciones referidas; hallándose en la violación de tales principios o normas socioculturales o legales, la raíz del elemento de antijuridicidad detectable en las conductas culposas o imprudentes, al provocarse la violación de las susodichas normas, exigentes en el deber de actuar de una forma determinada erigida en regla rectora de un sector actuacional; 4º) Originación de un daño, temido evento mutatorio o alterador de situaciones preexistentes; 5º) Adecuada relación de causalidad entre el proceder descuidado e inobservante, desatador del riesgo, y el daño o mal sobrevenido, lo que supone la traducción del peligro potencial entrevisto o podido prever en una consecuencialidad real, en un efectivo resultado lesivo. Doctrina recogida en SsTS de 19-12-1986, 25-3-1988, 12-11-1990, 24-5-1991, 17- 11-1992, 17-7-1995, 22-9-1995, 14-2-1997, 10-10-1998 y 29-12-1998, entre otras. En conclusión, la esencia de la culpa consiste primordialmente en la omisión del deber de cuidado normalmente exigido por el ordenamiento jurídico, por las costumbres o por las reglas de convivencia social.

Por otra parte,en cuanto a la valoración de la imprudencia como grave y como menos grave que contempla el vigente Código Penal tras la entrada en vigor de la LO 1/2015, la STS de 11 de diciembre de 2017 indica que "La imprudencia menos grave puede ser definida como la constitución de un riesgo de inferior naturaleza, a la grave, asimilable en este caso, la menos grave, como la infracción del deber medio de previsión ante la actividad que despliega el agente en el actuar correspondiente a la conducta que es objeto de atención y que es la causalmente determinante, única o plural, con el resultado producido, de tal manera que puede afirmarse que la creación del riesgo le es imputable al agente, bien por su conducta profesional o por su actuación u omisión en una actividad permitida social y jurídicamente que pueda causar un resultado dañoso. Así, mientras la imprudencia grave es la dejación más intolerable de las conductas fácticas que debe controlar el autor, originando un riesgo físico que produce el resultado dañoso, en la imprudencia menos grave, el acento se debe poner en tal consecuencia pero operada por el despliegue de la omisión de la diligencia que debe exigirse a una persona en la infracción del deber de cuidado en su actuar (u omitir) (...). La imprudencia grave es, pues, la omisión de la diligencia más intolerable, mediante una conducta activa u omisiva, que causa un resultado dañoso y que se encuentra causalmente conectada normativamente con tal resultado, mediante la teoría de la imputación objetiva, que partiendo de un previo lazo naturalístico, contribuye a su tipificación mediante un juicio basado en la creación de un riesgo no permitido que es el que opera como conexión en la relación de causalidad".

Asi en el caso enjuiciado a la vista de la prueba practicada hemos de concluir que el acusado,dado que estaba utilizando un instrumento peligroso,cual es un arma de fuego, y teniendo en cuenta su capacitación profesional como Policía, al que se le debe exigir una mayor diligencia en el uso de tal objeto y en la ponderación de las circunstancias del caso, actuó de manera imprudente,siendo tildable tal negligencia de grave.Ello es asi,pues la accion desarrollada por el acusado sacando su arma reglamentaria,que debida estar amartillada dado el disparo hecho,supone una accion negligente,pues no ha resultado de la prueba practicada en juicio una situacion de riesgo para su persona,o las del resto de usuarios de la via que justificase dicha conducta.Con independencia de que el vehiculo frenase con ocasión del alto dado por el agente,o que por el contrario la detencion del vehiculo se hubiera producido antes de dicha advertencia,extremo que no se ha acreditado en juicio,la realidad es que el hecho probado consistente en que un vehiculo circulase a velocidad excesiva dando un frenazo para detenerse,de madrugada y durante el periodo de feria de Marbella,no justifica que el acusado sacase el arma ante la presencia del vehiculo.No justificandose tampoco la accion realizada,por el hecho de que en la epoca en la que ocurrio el ilícito,hubiese muchos atentados terroristas empleando coches para atropellar a personas de forma intencionada.Pues en ningun caso la circulacion que realizaba el lesionado,aunque fuera a gran velocidad,derrapando y dando un frenazo permitia inducir que se iba a producir un accion de eses tipo,cuando el vehiculo circulaba por la carretera,y con independencia de cual fue su posición final,en ningun momento podia objetivarse que el mismo iba a atacar con el vehiculo a los agentes,pues precisamente lo probado es que el acusado cruzo a la carretera para dar el alto al vehiculo.De este modo el acusado conocedor de la armas de fuego,por su condicion profesional,asume una situacion de riesgo innecesario al desenfundar la misma y portarla en estado de uso,en presencia del lesionado,lo que la ponia en disposición de disparo,incluso de forma involuntaria como finalmente ocurrió,produciendose por el acusado una acción no querida por el mismo,pero evitable de haber actuado con la diligencia exigible.Y es que no se entiende acreditado que concurrieran las circunstancias que determinaran el uso del arma de fuego por parte del acusado,atendiendo a los términos del art. 5.2 de la Ley Orgánica 2/1986, de Fuerzas y Cuerpos de la Seguridad del Estado,que establece los principios básicos de actuación de los miembros de estos cuerpos indicando que "solamente deberán utilizar las armas en las situaciones en que exista un riesgo racionalmente grave para su vida, su integridad física, o la de terceras personas, o en aquellas circunstancias que puedan suponer un grave riesgo para la seguridad ciudadana, y de conformidad con los principios a los que se refiere el apartado anterior (congruencia, oportunidad y proporcionalidad en la utilización de los medios a su alcance)".Supuestos que volvemos a reiterar no se han acreditado en juicio.Pues resultando indudable que había que intervenir al conductor del vehículo dada la conducción realizada por el mismo,lo que no se ha acreditado en juicio es que fuera necesario para ello el uso del arma reglamentaria que se portaba por el acusado.Es mas,de existir una situación racionalmente grave de riesgo,bien para los agentes,bien para los usuarios de la via,resulta contrario a la lógica que únicamente hiciese uso del arma el agente que acudió a intervenir el vehiculo,pero no el que le acompañaba y se quedo en la acera.

Dicho lo anterior,lo que no se estima ajustado a derecho es apreciar la imprudencia profesional a la que se refiere el art.152.1,último párrafo del c.penal("Si las lesiones hubieran sido cometidas por imprudencia profesional, se impondrá además la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de seis meses a cuatro años").Es lo cierto que los hechos suceden en el seno de una actuación policial , y son cometidos por un profesional de la Policía,siendo especialmente significativa la expresión del acusado,tal y como se expuso por su compañero en juicio,nada más suceder los hechos, de que se la había escapado un tiro.Circunstancias estas que pueden ser reveladoras de una mala praxis profesional, de un actuar profesional descuidado de quien tiene a su disposición el uso de armas de fuego, y no ha adoptado toda la diligencia que con arreglo a la lex artis debe poner, actuación para la que ha sido formado y entrenado, pudiéndosele exigir la suficiente frialdad como para estar en disposición de actuar con diligencia en el desempeño de su función.Sin embargo,debemos tener presente que los hechos sucedieron de forma muy rápida,tal y como reconoce el lesionado,en un tiempo en que difícilmente puede adoptarse una decisión meditada, en un contexto en que se debe actuar, por la propia dinámica de los acontecimientos, sin posibilidad de reflexión. En ese contexto, el hecho de que al Policía se le escapara el tiro, disparado de forma involuntaria, es más que dudoso que suponga una actuación que deba llevar aparejada la agravación mencionada, tal y como viene configurada en la Jurisprudencia(entre otras en STS de 23 de octubre de 2001 y STS 307/2006, de 13 de marzo).Con arreglo a la mencionada Jurisprudencia al utilizarse en el precepto únicamente la expresión "cometido por imprudencia profesional ", sin mayores precisiones, esta circunstancia viene vinculada a la concurrencia de un plus de antijuridicidad que se manifiesta por una especial infracción de la lex artis y de las precauciones y cautelas más elementales, imperdonables e indisculpables a personas que, perteneciendo a una actividad profesional, deben tener unos conocimientos propios de esa actividad profesional.Asi en el supuesto enjuiciado,teniendo presente que atendiendo a las circunstancias concurrentes el comportamiento del acusado ha sido calificado ya de imprudencia grave, y es precisamente este elemento de la gravedad en el descuido de su actuar el que ha producido la calificación de los hechos como ilícito penal,no procede apreciar la imprudencia profesional.Pues a lo ya expuesto,es de recordar la doctrina que sienta la STS 307/2006, de 13 de marzo,quien nos recuerda que si el actuar gravemente imprudente del acusado ha sido ya tenido en cuenta para la calificación de los hechos como constitutivos de delito, ello impide tener en cuenta nuevamente su condición de Policía para calificar su conducta como constitutiva de imprudencia profesional , por cuanto ello implicaría, de un lado, un indebido bis in idem, y, al propio tiempo, una aplicación prácticamente objetiva impropia en el derecho penal de culpa, de un subtipo penal agravado, lo que no es jurídicamente admisible.

Tampoco cabe apreciar el subtipo agravado previsto en el art.152 bis del C.penal.El precepto citado establece ""En los casos previstos en el número 1 del artículo anterior, el Juez o Tribunal podrá imponer motivadamente la pena superior en un grado, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad, en atención a la singular entidad y relevancia del riesgo creado y del deber normativo de cuidado infringido, y hubiere provocado lesiones constitutivas de delito del artículo 152.1.2.º o 3.º a una pluralidad de personas, y en dos grados si el número de lesionados fuere muy elevado".Pues bien,en el caso enjuiciado no cabe apreciar el subtipo señalado,pues no estamos en presencia de una pluralidad de lesionados,ni tampoco se han producido los resultados lesivos previstos en los arts.149 y 150 del C.penal.

SEGUNDO.-De la infraccion penal señalada en el Fundamento Primero,es autor criminalmente responsable,con arreglo a lo ordenado en los artículos 27 y 28 del Código Penal,el acusado Hilario,por su participación directa, material y voluntariamente en la ejecución de los hechos enjuiciados,como queda debidamente acreditado de la actividad probatoria desplegada en el presente procedimiento.

El acusado en la declaración prestada en juicio manifiesta que el dia de los hechos estaba en el turno de noche con su compañero,caminaban a la altura de Plaza de Africa,y oimos el motor de un coche a gran velocidad.Que ante el sonido del motor nos acercamos al borde del acerado.Que unos metros mas adelante esta el Hotel San Cristobal,y hay una bajada de viajeros,encontrandose un taxi que estaba bajando pasajeros.Que temio por la gran velocidad a la que iba y estando el semaforo en fase roja,que no le iba a dar tiempo de frenar y podia atropellar a las personas que estaban bajando del coche.Tanto para su proteccion como la de su compañero,no se echaron a la carretera sino que se quedaron al filo para que se los viera.Que pego un frenazo y el coche se quedo daleado entre los dos carriles de circulacion y ocupando parte del paso de peatones.Que le hizo una señal para que parase.Paro por la señal que le hizo.Tras parar el vehiculo,y mientras se encontraba en el vehiculo,le dijo que levantase las manos.Desde la acera le dijo que levantase los brazos y los pusiera contra el techo del vehículo ,y en ese momento el denunciante cogio fuertemente el volante y no le hizo caso.Cuando se lo dijo varias veces, temiendo que pudiera echar a andar con el vehiculo,por que en ningun momento para el motor,se puso delante del mismo y saco el arma,por que temia que emprendiera la marcha y me atropellara a mi o a las personas que habian por el lugar.En ese momento estaba el taxi y bajaban uno 3 o 4 pasajeros.Que se puso delante del vehiculo saco su arma y le apunto,dicidendole que pusiera las manos contra el vehiculo,rodeando el vehiculo, aproximandose a la ventanilla del conductor, y le siguio diciendo que pusiera las manos sobre el techo,y en ese momento lo hizo.Que el conductor no le miro a la cara en ningun momento,ni hizo ademan de hacer caso hasta que se acerco a la altura de la ventanilla.Que temio por la vida de las personas.Que unos 10 dias antes hubo un incidente en Marbella,y él tuvo que asistirlos,y en aquel momento tenia mimetizado los hechos que habian pasado anteriormente.Que al frenar entendió que estaba ante una conduccion temeraria,y tenia que salvuagardar su vida y las de las demas que habia alli.Que el coche se quedo daleado.Que cree que podia ir bajos los efectos de alcohol y drogas.Que la primera orden que dio fue de alto,obedecio cuando estaba a la altura de la ventanilla y puso las manos sobre el techo.Tuvo que sacar el arma para protegerse él y los demas.Saco el arma,por que temia que al no obedecer sus ordenes de poner las manos en el techo,se marchase del lugar.Que el disparo paso rapidisimamente.La zona estaba suficientemente iluminada.El conductor tenia la cara palida.Que vi en peligro no solo mi vida,de lo contrario,no habria sacado el arma.Que no habia ninguna obra en el firme,y era verano,a dia de hoy,y han pasado 5 años,fueron decimas de segundo, no sabe exactamente si el disparo se produjo por que me desequilibre,si el disparo se produjo por que intente abrir la maneta del conductor y estaba bloqueada,y esta persona en ese momento se dio a la fuga.Que fue un cúmulo de cosas que paso en ese momento,decimas de segundo.Que si el conductor le hubiera echo caso no estariamos aquí.Que el conductor bajo los manos muy rapidamente y cogio algo plateado.Que no sabe si el objeto ha aparecido.Que tras darse a la fuga,radiaron el coche,y dijeron que se habia producido un disparo,intentaron perseguirlo tras llegar a su coche,pero lo habian perdido.Que habia unos 100 o 150 mts entre donde estaban y el coche.Que volvieron posteriormente al lugar de los hechos,para buscar la vaina,se les acerco un taxista y les dijo que era el que estaba parado.Que el taxista se acerco al coche y cogio el numero de licencia.Que estaba para terminar el turno,fue a la Unidad de Atestado para hacer un informe,y fue el que entrego.Que no sabia que estaba herido de bala el denunciante.Que su jefe lo llamo y le dijo lo de la herida de bala.

Que no sabe como se disparo el arma.Que no sabe si el disparo es provocado por el intento de esquivo del objeto plateado que coge,si es por la maneta,se dio todo en un periodo tan escaso de tiempo,que no sabe el motivo por el que se disparo el arma.Que saca el arma cuando ve que no le obedece,a que levante los brazos y los ponga contra el techo.Que al ponerse delante del vehiculo es cuando saca el arma.Que se lo dijo 5 o 6 veces.Que no me miro en ningun momento,agarraba con gran fuerza el volante estaba tensionado y con la cara desencajada.Temio que pudiera salir huyendo por eso saco el arma,por que un vehiculo es tambien un arma.Que tenia las dos ventanillas bajadas.Dijo en voz alta Policia,iba de uniforme.Que no sabia que el proyectil alcanzo al conductor en ese momento.Que la vaina la encontraron al dia siguiente.Que el denunciante se dio a la fuga pasandose todos los semaforos en fase roja.Que la pistola no tenia seguro,por que los expertos lo desechan.Que en todo momento actuo correctamente,a lo mejor podria haber mirado a otro lado.

Por su parte el lesionado Ismael,en la declaración prestada en el acto del juicio manifestó,que conducia su vehiculo por la Avda.Ricardo Soriano.Que conducia un poco mas rapido por que el semaforo estaba en ambar.Que freno y chirriaron las ruedas,pero fue por un fallo del coche.Que se quedo debajo del semaforo sin pisar la linea blanca.Que no recibio el alto de la Policia.Que cuando estaba parado en el semaforo,se le puso delante un policia.Que saco el arma y le dijo que apagara el motor y bajara las ventanillas.Que le apunto con el arma de frente y despues se puso en su ventana e intento abrir la puerta,pero no podia por que el coche tiene un seguro que bloquea las puertas,y al ver que no podia le dio con la culata de la pistola en la ventana,diciendole "baja la ventana y apaga el motor maricon".Que echo el freno de mano,era plateado.Que no puso las manos sobre el techo del vehiculo.Que todo fue muy rapido.Dandose cuenta que habia recibido un disparo,a los 3 o 4 minutos aproximadamente.Que salio huyendo por miedo a la cara del Policia,pues tenia una mirada ida,vio la pistola mirando arriba y se dijo "ha pegado un tiro al aire",pero el Policia se volvio a mover y temí por mi vida.

Junto a la declaración anterior,consta declaracion prestada ante la Policia en el Hospital Costa del Sol a las 12:00 horas del dia de los hechos 11/6/2017-folios 20 y 21-donde manifestó qué "en la avenida Ricardo Soriano,a unos 200 m se encontró con el semáforo en color ámbar,por lo que aceleró para rebasarlo antes que se pusiera en color rojo, momento en el que vio a un policía local uniformado penetrar en el paso de cebra que hay en dicho semáforo, apuntándole con un arma,al parecer una pistola oscura semiautomática en la mano,el cual le indicaba que parase el vehículo. Fue por ello por lo que declarante paró su vehículo y bajó la ventanilla, preguntándole el policía "párate ahí,¿dónde vas?, cuando de repente vio y escuchó una detonación,quedándose el declarante perplejo y asustado por lo que había pasado procediendo inmediatamente después a engranar la primera velocidad en su vehículo y emprender la marcha debido al miedo que tenía".

En la declaración prestada por el lesionado ante el Juzgado de Instrucción el dia 5/10/2018-folios 137 a 140-,por el mismo se manifestó "el declarante iba de camino al trabajo,iba conduciendo y había un semáforo en ámbar,y vio a dos policías locales en la acera. Que al frenar el declarante al ver el semáforo, vio que uno de los policías se interpuso delante del coche con el arma en la mano apuntando al declarante,mientras el otro permanecía en la acera. Que le indicaba delante del coche que apagara el motor.Que el declarante no reaccionó rápido ya que el policía no iba uniformado, y entonces el agente golpeaba el cristal de la ventanilla del coche del conductor con la culata de la pistola. Que al bajar el declarante la ventanilla ,el agente automáticamente dispara el arma y el declarante con el ruido del arma y el susto no se dio cuenta de que le había dado el disparo,entonces siguió su marcha huyendo por el susto con el vehículo ya que el agente se marchó en dirección contraria. Que no se identificaron oralmente como policías. Que los agentes le dijeron al declarante que parara,pero ya estaba parado el declarante en el semáforo.Que el declarante iba a una velocidad rápida porque estaba el semáforo en ámbar,pero era una recta,y se paró al ver a los agentes.Que al frenar chirriaron las ruedas del vehículo por un problema del sistema ABS que tenía el vehículo pero que desconocía ese fallo del sistema el día de los hechos.Qué en la declaración en comisaría no indicó que le dieron con la culata de la pistola en el cristal porque declaró al poco de haber pasado los hechos y estaba en shock el declarante y no se acordó de manifestarlo.Que no tenía ningún objeto el declarante entre su asiento y la puerta.Que el freno de mano del coche es plateado.Que el agente después del disparo salió corriendo dirección a su coche".

Pues bien,en las distintas declaraciones prestadas por el lesionado y que han sido parcialmente transcritas se observan contradicciones esenciales,que impiden tener por acreditados los hechos relatados por el mismo en el acto del juicio,sobre la forma en la que sucedieron los mismos.Asi,llama la atencion como en la declaración prestada cuando se encontraba en el Hospital,a las pocas horas de los hechos,encontrándose a pesar de la herida de bala que presentaba con "Buen estado general.Consciente,alerta y orientado",tal y como consta en el informe de urgencias-folio 22-,el mismo manifiesta que paro el vehiculo a la altura del semáforo y bajo la ventanilla,por que asi se lo indico un policía que iba uniformado,apuntándole con un arma,escuchando de forma inmediata una detonación marchándose del lugar.Sin embargo,tanto en la declaración prestada ante el Juzgado de Instrucción como en el Juicio Oral,el lesionado manifiesta que no recibio el alto de la Policia,sino que cuando estaba parado en el semaforo,se le puso delante el Policia que saco el arma y le dijo que apagara el motor y bajara las ventanillas, intentando abrir la puerta,llegando a golpear con la culata de la pistola en la ventana.Cosntradicciones en las declaraciones prestadas por el lesionado,de forma inmediata a ocurrir los hechos,y de forma posterior en el tiempo,que impiden como hemos indicado tener acreditado como sucedieron los hechos en base a las mismas,al recaer las mismas sobre elementos esenciales respecto a la forma de ocurrir los hechos.Debiendo añadirse a lo anterior que las manifestaciones realizadas tanto en el acto del Juicio como ante el Juzgado de Instrucción carecen de corroboración alguna.

Al respecto la testigo Carmela,manifiesta en juicio que no tiene ninguna relacion con nadie de los implicados.Que vio a la Policia corriendo hacia el chico directamente con el arma,le dijeron que bajara la ventanilla y le dispararon,el chico estaba parado con el semaforo en rojo.Que el chico despues se fue con el coche bastante lento,la Policia se fue detras de el,pero muy lento tambien,y a los 5 o 10 minutos volvio la Policia y aparco el coche,y se quedaron por la zona.Que estaba con su amigo Gregorio.Que el coche se paro en el semaforo,y al frenar sono. Que estaba con su amigo,y los dos policias,no vio a nadie mas.Que cogieron un taxi a los 15 minutos despues.Que se escucho una frenada,el semaforo estaba en rojo,y la Policia salio con el arma apuntando.Que el Policia se puso de frente,le dijo al condcutor que bajara la ventanilla,el fue a bajar la misma,y le dispararon dirigiendo el disparo al conductor de frente.Que el Policia le dijo baje la ventanilla,apage el motor y tras ello disparo.Que el chico se marcho despacio,no tenia la sensacion de que huyese.Que no concia al lesionado.Que se comunico con la hermana de la denunciante por que esta ultima tiene una publicación en un grupo,y buscaban testigos.Que habia dos o tres metros la distancia entre la Policia y el conductor.Que recuerda bastante bien lo que paso.

Pues bien la declaración señalada carece de verosimilitud a la hora de corroborar lo manifestado por el lesionado,pues resulta contradictoria con lo manifestado por este ultimo,cuando señala que tras la detonación se marcho del lugar huyendo. Mientras que la testigo señala que se marcho del lugar de forma lenta.Del mismo modo,en la copia de las comunicaciones que se produjeron en la red social Facebook,entre la testigo y la hermana del lesionado el dia 14-6-2017,las cuales fueron aportadas por la Acusacion Particular,por la testigo se escribió "y lo que escuche fue MANOS ARRIBA y seguidamente le metieron una balada y se dio a la fuga".Lo cual es contradictorio con lo dicho por la testigo en juicio respecto a la que oyó y vio(el Policia se puso de frente,le dijo al condcutor que bajara la ventanilla,el fue a bajar la misma,y le dispararon dirigiendo el disparo al conductor de frente),y a su vez es contradictorio con lo dicho por el lesionado,respecto a que el Policia intento abrir la puerta del vehiculo,y al no poder le dio con la culata de la pistola en la ventana,diciendole "baja la ventana y apaga el motor maricon".

A la testigo anterior le acompañaba el testigo Gregorio,el cual manifiesta en juicio que no conocia de nada a las personas implicadas.Que el coche freno fuerte,y estaba bien parado en el paso de cebra.Que no recuerda que hubiera mas gente.Que el coche salio volando despues del disparo como es normal.Y el coche de policia iba detras pero "lentito",despues volvio la Policia a los 5 o 10 minutos.Que no habia nadie mas.Que estaba "lejitos",sin poder decir a que distancia,pero no oyó nada de lo que le dijo la Policia,si que vio como apuntaba el coche.Que si el taxista estaba alli,no pudo verlo por que estaba atento a lo que pasaba.Que el conductor se marcho huyendo.

La declaración señalada entra en contradicción con lo manifestado por quien le acompañaba,pues estando a la misma distancia que la misma,no pudo oir nada,y además viene a señalar que el vehículo tras el disparo salió a toda velocidad,y no lentamente.Por lo demás la testifical señalado,no aporta ningún dato relativo a la forma de producirse los hechos,mas haya de que el Policia apunto al coche con el arma,que se produjo el disparo,y de la huida del vehiculo tras la detonación.No corroborando ningun otro de los extremos manifestados por el lesionado.

Dicho lo anterior,se hace preciso examinar el resto de testificales practicadas en juicio,relativas a personas que manifiestan estar presentes en el lugar de los hechos.Asi el Policia Local NUM003 que acompañaba al acusado manifiesta en juicio,que terminaban el turno a las 7 de la mañana.Que escucho un fuerte derrape,y al girarnos vimos como un coche salia del derrape perdiendo el control del vehiculo.Que se acercaron a la carretera y el acusado se cruzó para darle el alto por la infraccion.Que no sabe decir si el vehículo estaba detenido cuando se le dio el alto.Que el coche se quedó en la carretera,y no sabe si correctamente o de alguna otra forma.Que el acusado le dio unas indicaciones al denunciante,de que levantase las manos y las pusiese en el techo,e instantes despues se produce la detonacion.Que acelero bruscamente el vehiculo y se marchó del lugar.Que el acusado en ese momento cogio la radio y dijo lo ocurrido,esto es,que un vehiculo se ha dado a la fuga,y que se "le ha escapado un tiro".Que se dirigieron al vehículo policial que estaba en las inmediaciones,y trataron de localizarlo.Que iban uniformados haciendo patrulla a pie.Que el acusado dijo alto policia.Que le hizo varias indicaciones de que parase el coche,dandole el alto.Que existia miedo en los agentes por los atentados que se estaban produciendo,no sabiendo si el acusado saca el arma en el trayecto al vehiculo,o a la altura del vehiculo.Que los hechos fueron un instante.Que la forma de conducir suponia un peligro y habia necesidad de pararlo,pues habia cometido una infraccion era feria,habia viandantes,y era su obligacion parar el coche.Que su compañero le dijo que se le habia detonado el arma.Que en ese momento desconocen que la persona estuviera lesionada,pues se marcho acelerando el vehiculo,y no pidio auxilio ninguno.

En la declaración prestada por el Policia Local NUM003 en el Juzgado de Instrucción en fecha 8-11-2018,por el mismo se manifiesta que "estaban patrullando por el centro de Marbella a pie, cuando escucharon un fuerte derrape .Que entonces se giraron y vieron a un vehículo perder el control del coche y derrapaba. Que el declarante se mantuvo junto a la acera,quedándose en una zona segura dado que no sabían la reacción que podía tener el vehículo. Que su compañero,el denunciado,se dirige al centro de la calzada,desenfundando el arma para darle el alto cuando el vehículo se aproximaba hacia el .Que al llegar a la altura de su compañero, detuvo el vehículo bruscamente el denunciante. Que el compañero del declarante se acercó entonces a la ventanilla del conductor dándole una serie de indicaciones,que levantara las manos,las pusiese en el techo del vehículo y no se moviese, que en cuestión de segundos se produce la detonación del arma del compañero del declarante, emprendiendo en ese momento el vehículo la huida. Que entonces el declarante y sus compañeros se dirigieron al vehículo policial que estaba estacionado en el hotel San Cristóbal,no siendo localizado el vehículo por el resto de patrullas. Que su compañero le dio varias indicaciones,entre ellas le dijo alto policía .Que el declarante no desenfundó el arma.Que el declarante estába en una posición de seguridad,que su compañero estaba más próximo y tenía más visión.Que existía un peligro,ya que iba a gran velocidad y se produjo un derrape.Que todo ocurrió en varios segundos. Que el compañero le indicó que se le había accionado el arma accidentalmente. Que no sabían dónde había impactado la bala ,ni si había alguien lesionado .Que supieron de la herida de bala del denunciante días posteriores .

Por su parte el testigo Melchor,manifestó en juicio que es taxista en Marbella.Que estaba trabajando sobre las 5:30 horas.Que estaba dejando un servicio en la puerta de un hotel que hay en el centro de Marbella,y por el espejo retrovisor vio que venia un coche a muy alta velocidad,y escucho un frenazo muy fuerte,austandose un poco por que pensaba que le daba dada la cercania.Que vio que habia dos Policias Municipales andando por la acera,y uno de ellos salio a la calzada y dijo alto policia,y de forma inmediata,por que todo fue muy rapido escucho un chirrido de ruedas y un disparo,y agacho la cabeza,avisando a los compañeros por radio que un coche iba a velocidad muy alta,para evitar que hubiese un choque o algo.Que estaba dejando a tres pasajeros en el Hotel San Cristobal,los cuales vieron los hechos de frente.Que escuche decir alto policia bastante fuerte una sola vez.Que iba con la pistola en medio de la carretera(el testigo hace el gesto de llevar una pistola entre las dos manos).Que no vio cuando saco el arma,pues salio rapidamente hacia la calzada,no sabiendo donde se situo en relacion al coche.Que el conductor se marcho a muy alta velocidad,y aviso a los compañeros.Que no recuerda como le identifico la Policia.Que el acusado y su acompañante cogieron un coche tras los hechos y salieron del lugar detras del vehiculo que habia huido.Que en ningun momento escucho la frase pare el motor.

En la declaración prestada por el testigo citado ante el Juzgado de Instrucción el dia 8-11-208 manifesto "que el declarante se encontraba trabajando el día de los hechos en el turno de noche como taxista .Que se encontraba estacionado en la puerta del hotel San Cristóbal dejando a unos clientes,que entonces vio por el espejo retrovisor un coche a alta velocidad, dando un frenazo brusco,pensando el declarante que le golpearía al coche del declarante dada la velocidad que llevaba .Que entonces vio por el retrovisor dos policías municipales andando por la acera ,y uno de ellos se puso en medio de la calle y le dio el alto .Que el declarante escucho como le decía alto policía.Que iba con el arma en la mano y apuntaba el vehículo. Que los agentes iban uniformados. Que como estaba de espaldas y veía por el retrovisor perdió de vista a los agentes, Y ya lo que escuchó fue una detonación y escuchar el coche chirriando ,que marchó a la fuga.Que el declarante se agachó al escuchar la detonación y no vio nada .Que después avisó a los compañeros de que un coche iba a alta velocidad para que tuvieran cuidado.Que la policía salió en persecución del coche que había huido".

Pues bien atendiendo a las distintas declaraciones testificales y a las propias manifestaciones del acusado,considerando que el agente acompañante de este ultimo,en el acto del juicio manifiesta que no sabia decir si el vehículo estaba detenido cuando se le dio el alto,asi como que no podría determinar si saco el arma en el trayecto al vehiculo,o a la altura del vehiculo,mientras que en la declaración prestada en instrucción manifiesta que su compañero se dirigio al centro de la calzada,desenfundando el arma para dar el alto al vehiculo cuando se aproximaba hacia el,y al llegar a su altura detuvo el vehículo bruscamente el denunciante;y considerando la declaración testifical del taxista,en la que no se observa contradicciones relevantes con lo manifestado en instrucción,únicamente podemos tener por acreditado que el coche Seat Leon matricula ....RDF,conducido por Ismael,iba a gran velocidad dando un fuerte frenazo.Accediendo el acusado a la calzada,desconociendose si con anterioridad a que el coche frenase,o posteriormente a ello, y le dijo alto Policia,mientras llevaba la pistola reglamentaria(marca Walther,modelo P99,calibre 9 mm Parabellum,con numero de serie NUM004)en la mano.Que de forma inopinada e involuntariamente, y por circunstancias que se desconocen,el acusado detono su pistola,la cual estaba amartillada y carecia de dispositivo de seguridad,atravesando el proyectil la puerta del vehiculo impactando en Ismael.Tras ello,este ultimo se marcho en su vehiculo a gran velocidad.

Finalmente es de señalar que,constan las testificales de Pilar(hermana del lesionado), Rosa(prima hermana del lesionado),y Jose Ángel(amigo del lesionado),los cuales no aportan ningún dato sobre la forma en la que sucedieron los hechos,al no estar presentes cuando sucedieron los mismos.Del mismo modo que no aporta ningún dato relevante sobre la forma de producirse el hechos las declaraciones testificales del Policia Nacional NUM005 que acude al Hospital comisionado por la Sala y toma declaración al lesionado.Y la declaración testifical del Policia Nacional NUM006,que inspecciono el lugar donde ocurren los hechos a las 9:30 horas y el vehiculo del lesionado,observando la perforación que presentaba.

TERCERO.- Atendiendo a la prueba practicada en el acto del juicio oral la cual ha sido valorada conforme a los parámetros establecidos en el art.741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,teniendo presente los principios de inmediacion,oralidad,contradiccion e igualdad de partes,procede el dictado de una sentencia absolutoria respecto al delito de omision del deber de socorro objeto de acusacion,al considerar que la presunción de inocencia del acusado,proclamada en el art.24 de la Constitución,no ha sido enervada con el material probatorio obrante en autos.Asi,el derecho a la presunción de inocencia comporta el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que toda sentencia condenatoria debe expresar las pruebas en los que sustenta la declaración de responsabilidad penal; además, dichas pruebas han de haber sido obtenidas con las garantías constitucionales, haberse practicado normalmente en el juicio oral y haberse valorado y motivado por los tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia, de tal modo que pueda afirmarse que la declaración de culpabilidad ha quedado establecida más allá de toda duda razonable ( Sentencia del Tribunal Constitucional 123/2002 de 20 de mayo).

El art.195 del c.penal dispone "1. El que no socorriere a una persona que se halle desamparada y en peligro manifiesto y grave, cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio ni de terceros, será castigado con la pena de multa de tres a doce meses.2. En las mismas penas incurrirá el que, impedido de prestar socorro, no demande con urgencia auxilio ajeno.3. Si la víctima lo fuere por accidente ocasionado fortuitamente por el que omitió el auxilio, la pena será de prisión de seis meses a 18 meses, y si el accidente se debiere a imprudencia, la de prisión de seis meses a cuatro años".Interpretando el precepto,entre otras la STS 22-10-2015 señala "la jurisprudencia de esta Sala (STS núm. 647/1997, de 13 de mayo, 42/2000, de 19 de enero, luego reiterada en las núm. 1422/2002 de 23 de julio, 1304/2004 de 11 de noviembre, 140/2010 de 23 de febrero, 482/2012 de 15 de junio, 706/2012 de 24 de septiembre) ha indicado como requisitos precisos para su existencia:1º) Una conducta omisiva sobre el deber de socorrer a una persona desamparada y en peligro manifiesto y grave , es decir, cuando necesite protección de forma patente y conocida y que no existan riesgos propios o de un tercero, como pueda ser la posibilidad de sufrir lesión o perjuicio desproporcionado en relación con la ayuda que necesita.2º) Una repulsa por el ente social de la conducta omisiva del agente.3º) Una culpabilidad constituida no solamente por la conciencia del desamparo de la víctima y la necesidad de auxilio, sino además por la posibilidad del deber de actuar ( SSTS 23 de febrero de 1981; 27 de noviembre de 1982; 9 de mayo de 1983; 18 de enero de 1984; 4 de febrero y 13 de marzo de 1987; 16 de mayo, 5 de diciembre de 1989, 25 de enero, 30 de abril y 18 de mayo de 1991 y 13 de mayo de 1997).La existencia de dolo se ha de dar como acreditada en la medida en que el sujeto tenga conciencia del desamparo y del peligro de la víctima, bien a través del dolo directo, certeza de la necesidad de ayuda, o del eventual, en función de la probabilidad de la presencia de dicha situación, pese a lo cual se adopta una actitud pasiva."

Pues bien en el caso enjuiciado atendiendo a la prueba practicada,no puede entenderse acreditado que el acusado dejare de prestar el socorro preciso al conductor del vehiculo,encontrándose este en una situación de desamparo,y en peligro manifiesto y grave.El propio lesionado manifiesta que no se percató inicialmente de que se encontraba herido consecuencia del disparo,percatándose a los 3 o 4 minutos de ello.Habiendo quedado acreditado igualmente,que tras la detonación se marcho con el vehículo de forma veloz ante el temor que sentia.Y que el acusado y su compañero,tras la huida del lesionado acudieron al vehiculo policial y tras dar cuenta de lo sucedido salieron en su búsqueda.Atendiendo a lo expuesto no puede entenderse acreditado que el acusado conociese que al lesionado le había impactado la bala disparada de forma accidental por el mismo.Y en consecuencia que el mismo tuviera conciencia de una situación de desamparo y,de peligro manifiesto y grave que precisase de su inmediata asistencia.

A mayor abundamiento,para el dictado del pronunciamiento absolutorio,no puede entenderse acreditado en juicio que el lesionado se encontrase ante una situación de peligro manifiesto y grave,pues tal y como resulta de lo dicho en juicio por el testigo Jose Ángel(amigo del lesionado),el mismo se encontraba en su casa durmiendo,y llego Ismael con un tiro,curándole la herida por que no paraba de sangrar y lo vendo,despertando a su madre para llevarlo al hospital.Señalando a este respecto que se tomó un tiempo antes de llamar a su madre por que se encontraba en estado de shock(lo cual tiene toda su lógica),añadiendo que el lesionado le dijo que limpiara su coche por que tenía mucha sangre e iban a ir en el mismo al hospital,lo cual no es entendible ante una situación de peligro inminente y grave para la vida del lesionado.

CUARTO.-En la comisión de los hechos declarados probados,cabe apreciar la agravante del art.22.7 del C.penal(Prevalerse del carácter público que tenga el culpable)interesada por la Acusacion particular.Peticion que se fundamenta en "el sujeto realiza una acción prevaliéndose de su cualidad de policía y encontrarse en situación de superioridad,por la vinculación entre los hechos y su profesión". Sobre la aplicación de esta circunstancia agravante, tiene declarado el Tribunal Supremo, como es exponente la Sentencia de esta Sala 1453/2002, de 13 de septiembre, que se requiere que la condición de funcionario público, en sentido amplio, sea real y además se ponga al servicio del propósito criminal, aprovechándose así de las ventajas que el cargo le ofrezca para ejecutar el hecho delictivo con mayor facilidad y menor riesgo. (v. SSTS 5-12-1973, 18-10-1982, 30-10-1987 y 25-10- 1988).

Efectivamente, desde la perspectiva jurisprudencial, se ha dicho que el fundamento de esta circunstancia agravante de prevalimiento debe buscarse o en el desequilibrio de fuerzas generado por la condición pública del agente (circunstancia que justifica su parentesco con el abuso de superioridad o de autoridad como la calificaba la acusación particular) o en la defraudación de la confianza, que, en general, quienes desempeñan funciones públicas deben inspirar (lo que justifica su parentesco con la circunstancia agravante de abuso de confianza). Incluso, hay autores que han entendido que el fundamento de la agravación radica también en la lesión que se origina a la función pública al utilizarla como medio para cometer el delito.

Asi en el caso enjuiciado procede apreciar la agravante,pues precisamente el ejercicio de una funcion publica,como es la de agente de la Policia Local,fue lo que determino que el acusado tuviera el uso autorizado del arma,lo cual supone un plus de antijuridicidad,al defraudarse la confianza que quienes desempeñan funciones publicas deben inspirar.

Igualmente también concurre la atenuante de dilaciones indebidas del art.21.6 del c.penal.Como señala,entre muchas otras,la STS 9 Junio 2016 "La dilación indebida es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante.

Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ; SSTC 237/2001 , 177/2004 , 153/2005 y 38/2008 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; 470/2010, de 20-5 ; y 484/2012, de 12-6 , entre otras).

También tiene establecido esta Sala que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un "plazo razonable", a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable", y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos.

Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010, de 30-3 ; 338/2010, de 16-4 ; 877/2011, de 21-7 ; y 207/2012, de 12-3 ).

La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( SSTC 177/2004 y 153/2005 ).

Por lo tanto, esa pérdida de derechos derivada del menoscabo del derecho fundamental debe determinar la reducción proporcional de la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto a la que corresponde por el grado de culpabilidad. Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad, pues esta es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de su comisión y el paso del tiempo no comporta, por lo tanto, que disminuya o se extinga ( SSTS 987/2011, de 15-10 ; 330/2012, de 14-5 ; y 484/2012, de 12-6 ).

Y en cuanto a las causas del retraso a ponderar para la aplicación de la atenuante, la jurisprudencia ha señalado que "ni las deficiencias organizativas ni el exceso de trabajo pueden justificar, frente al perjudicado, una dilación indebida" ( SSTS 1086/2007 ; 912/2010 ; y 1264/2011 , entre otras; STEDH 20-3-2012, caso Serrano Contreras c. España ).

Actualmente, la reforma del C. Penal mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, regula como nueva atenuante en el art. 21.6 ª las dilaciones indebidas en los siguientes términos: " La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa ".

Por consiguiente, el nuevo texto legal, según ha advertido la doctrina, coincide sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas.Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante".

Partiendo de la doctrina jurisprudencial señalada,y estando al supuesto enjuiciado,se observa que el procedimiento penal,computado el plazo de tramitación desde su inicio,verificado por Auto de fecha 15/6/17,hasta el dictado de la presente resolucion,se ha extendido durante un periodo de cinco años y un mes.Plazo que contemplado globalmente, resulta excesivo y poco razonable.Asi,tras la incoacion del procedimiento en la fecha antes señalada,por Auto de fecha 4/6/19,se acordo la continuacion de las actuaciones por los tramites del Procedimiento abreviado.Procediendose tras la presentación del escrito de Acusacion por la Acusacion Particular,interesándose por el Ministerio Fiscal la absolucion,a dictarse Auto de Apertura del juicio oral en fecha 17/9/19,recepcionandose las actuaciones en esta Sala en fecha 1/9/20,devolviéndose las actuaciones al Juzgado Instructor para la práctica de diligencias,señalándose para la celebración del juicio oral y adminision de prueba en fecha 25/1/22,celebrándose el juicio oral el dia 25/5/22.

Pues bien,considerando el iter procesal del procedimiento,antes descrito,lo cierto es que el plazo total de tramitación del procedimiento no puede considerarse razonable,resultando desproporcionado la duracion del mismo.Y ello por cuanto la naturaleza de los hechos objeto de investigacion,y ulterior enjuiciamiento,asi como las diligencias practicadas ,no precisaban del excesivo tiempo empleado para ello.Dilacion que no resulta imputable al acusado,de ahí que proceda la apreciación de la atenuante,maxime cuando la Acusacion Particular al tiempo de las cuestiones previas alego la excesiva duración de la causa,sin causa justificada para ello.

En el ámbito de la individualización penológica,resultan de aplicación los artículos 61 y 66.2 del Código Penal;por lo que se entiende proporcional y adecuada la imposición de las penas de CINCO MESES DE PRISION,y UN AÑO DE PRIVACIÓN DEL DERECHO AL PORTE O TENENCIA DE ARMAS.

Lo primero que se ha de decir,es que por la Acusacion particular en el escrito de conclusiones provisionales,elevado a definitivo,se interesa la imposición de las penas de "6 meses de prisión o 18 meses de multa,asi como la privación de la tenencia y porte de armas e inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión por igual tiempo,con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasvo durante el tiempo de la condena".Por otra parte el art.152.1.1º del c.penal sanciona la conducta declarada probada con la pena de "prisión de tres a seis meses o multa de seis a dieciocho meses".Pues bien,partendo del marco legal y atendiendo a las penas interesadas,hemos de tener presente que conforme al art.66.2 del c.penal "...en los delitos imprudentes, los Jueces o Tribunales aplicarán las penas a su prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas prescritas en el apartado anterior".Asi,en el supuesto de autos procede la imposición de la pena privativa de libertad,frente a la pena pecuniaria que prevé el tipo penal(y que igualmente es interesada por la Acusacion),considerando el desvalor de la acción desarrollada,en cuanto se lleva a cabo una actuación sumamente negligente por parte del acusado,al hacerse uso del arma reglamentaria en estado de poder ser disparada,sin que se haya acreditado que concurriese una situación racionalmente grave de riesgo,bien para los agentes,bien para los usuarios de la via.Por otra parte,procede la imposición de la pena en la mitad superior,considerando la gravedad de la negligencia cometida por el acusado,asi como el resultado lesivo producido calificable de grave atendiendo al tiempo que tardo en curar de las lesiones y las secuelas padecidas;valorando por otra parte,para no proceder a la imposicion de la pena máxima,la ausencia de antecedentes disciplinarios o de cualquier otro tipo en el acusado,considerando igualmente la extraordinaria dilación que ha sufrido el procedimiento,determinan la imposición de la pena en la extensión señalada.

Dicho lo anterior,y respecto a la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas,hemos de tener presente que por la Acusacion Particular se solicita "la privación de la tenencia y porte de armas e inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión por igual tiempo".Pues bien teniendo presente que no se interesa un plazo de duración de la pena,como acabamos de exponer,el principio acusatorio obliga a la imposición de la pena en el mínimo legal.Es lo cierto que se hace constar en la petición "por igual tiempo",sin embargo surge la duda interpretativa de si se refiere únicamente a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión,o bien que se refiere igualmente a la pena de privación de la tenencia y porte de armas.Pero en este ultimo supuesto debe tenerse presente que respecto a la pena de prision se solicita una duracion de 6 meses,y respecto a la pena alternativa ("o") de multa de 18 meses.No pudiendo acudirse a una interpretacion en contra del acusado ante la duda interpretativa señalada.

QUINTO.- Para el cumplimiento de la condena se abonara el tiempo de detencion y prision preventiva sufrido o que hubiera podido sufrir los acusados por razon de estos hechos,salvo eventual abono en previo procedimiento,a tenor de lo dispùesto en los arts.58.1 y 59 del c.penal.Procede la imposicion de pena accesoria determinable segun la gravedad del delito y a tenor de los arts.56 y 79 del C.Penal.

SEXTO.-De conformidad con los artículos 109 y 116 y ss. del Código Penal,toda persona criminalmente responsable de un delito o falta esta obligada a reparar los daños y perjuicios causados.De conformidad con lo establecido en el artículo 109 del mismo Código,"la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados"; y, en correlación con tal precepto, el artículo 110 especifica que dicha responsabilidad civil "comprende: 1º La restitución. 2º La reparación del daño. 3º La indemnización de perjuicios materiales y morales" .

Asi por la Acusacion Particular se interesa la condena del acusado al abono de "la cantidad de 47.413 euros por las lesiones y daños y de 182.684,01 euros por las secuelas,incluido en estas la utilización la osteosíntesis con placas internas y las tres cicatrices en el codo derecho por orificio de entrada y salida del proyectil y otra de 8 cm postquirúrgica,por herida perforante del codo y transtorno ansioso depresivo continuado,asi como las secuelas psicológicas de sufrir un disparo sin esperarlo y no ser tratado por forense hasta los 16 meses posteriores con el consiguiente miedo e inseguridad y presión que le ha provocado.Dejamos designada la cantidad de 12.000 euros por la valoración de la ayuda recibida durante los meses de convalecencia".Solicitándose los intereses legales y la responsabilidad civil subsidiaria del Ayuntamiento de Marbella al amparo del art.121 del C.penal.

Pues bien,del informe medico forense de sanidad obrante al folio 150 de las actuaciones,resulta acreditado que consecuencia de la acción imprudente del acusado, Ismael resulto con fractura de cóndilo humeral externo,de la que sano con intervencion quirurgica(reduccion abierta y fijacion interna),tratamiento farmacologico,piquiatrico y rehabilitador. Invirtiendo en la curacion 88 dias,todos ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales,con 4 dias de ingreso hospitalario.Quedando como secuelas:Tres cicatrices en codo derecho,dos de ellas de unos 3 x 2,5 cm.de dimensiones maximas compatibles con orificios de entrada y salida del proyectil y otra de 8 cm.postquirurgica.Todo lo cual determina un perjuicio estetico ligero;Material de osteosintesis en codo,sin limitacion funcional;Transtorno ansioso-depresivo.

Partiendo de lo dicho,y considerando aplicable de forma analógica al supuesto de autos el Baremo establecido en la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, para la valoración de daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación y protección de los derechos de las víctimas en el ámbito de la seguridad vial,con la actualización aprobada por Resolución de 3 de octubre de 2017, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones(vigente al tiempo de la ocurrencia de los hechos),procede fijar como indemnizacion por los daños personales sufridos por el lesionado la cuantia de 84.898,19 euros.Respecto a la lesiones temporales sufridas por el perjudicado,conforme a la Tabla 3, habiendo tardado en curar de sus lesiones 88 días, de los cuales 4 días estuvo hospitalizado, dichos días de hospitalización(perjuicio personal grave) proceden ser valorados en la cuantía de 300,76 euros (4 X 75,19 euros), valorando los 84 días impeditivos restantes(perjuicio personal moderado) en la cuantía de 4.378,92 euros (84 X 52,13 euros).A lo anterior debe sumarse la cuanta de 700 euros,en concepto de intervención quirúrgica(reducción abierta y fijación interna).Respecto a las secuelas,de conformidad con la Tabala 2.A.1,en cuanto a las tres cicatrices en el codo que producen un perjuicio estético ligero,las mismas proceden ser valoradas en 2 puntos.Respecto al material de osteosíntesis en el codo,sin limitación funcional,procede ser valorada en 3 puntos.Y respecto al transtorno ansioso depresivo,procede ser valorada en 4 puntos.Dicho lo anterior,conforme a la Tabla 2.A.2, valorándose en 9 puntos las secuelas, y siendo la edad del lesionado al tiempo de la comisión del delito la de 27 años, procede fijar una indemnización por tal concepto de 79.518,51 euros(9 X 8.835,39 euros).Por lo demás,no ha lugar a la indemnización por importe de 12.000 euros interesada "por la valoración de la ayuda recibida durante los meses de convalecencia".Entendiendo que lo que se interesa es el abono del lucro cesante,esto es la ganancia dejada de percibir por su actividad laboral durante el tiempo que estuvo impedido para ello,es de señalar que no acreditándose en juicio de una manera cierta e indubitada que actividad remunerada era realizada por el lesionado,mas allá de la referencia del informe forense de sanidad donde se hace constar que era gasolinero,asi como lo manifestado en igual sentido en juicio por su hermana Pilar,sin que tampoco consten los ingresos que se percibían al tiempo de los hechos por dicha actividad,no procede fijar indemnización alguna por el concepto interesado.Y ello al no ser posible establecer de una manera cierta que ingresos se dejaron de obtener por el lesionado,consecuencia de las lesiones y secuelas sufridas.Es lo cierto que tanto la hermana del lesionado,como su prima hermana-aunque hermana de facto- Rosa,manifestaron e juicio que hermano lo paso muy mal tras los hechos,indicando la ultima citada "cuando tenia el brazo necesitaba ayuda".Sin embargo estas manifestaciones,resultan insuficientes para poder estimar acreditado una perdida de ganancia economica durante el tiempo que estuvo imposibilitado para sus actividades habituales,mas haya de la indemnizacion fijada por dichos dias de incapacidad temporal.

Dicho lo anterior,de la prueba practicada en juicio,atendiendo al informe de la Policia Científica obrante a los folios 48 a 54,resulta acreditado que el coche Seat Leon matricula ....RDF resulto con un orificio situado en el panelado interior de la puerta delantera derecha y un segundo orificio localizado en la zona externa de la misma puerta.Sin embargo de lo anterior,no procede fijar indemnización alguna por dichos daños materiales, atendiendo a los principios de rogación y acusatorio,al no constar reclamación alguna por los mismos en las conclusiones provisionales elevadas a definitivas en juicio;sin que por otra parte y a mayor abundamiento,se haya acreditado en juicio si se han reparado los mismos,o el valor de reparación en su caso.

Finalmente la cuantia indemnizatoria señalada devengara el interés legal establecido en el art.576 de la L.e.civil;respondiendo subsidiariamente del abono de la indemnización el Excmo.Ayuntamiento de Marbella,de conformidad con lo dispuesto en el art.121 del C.penal("El Estado, la Comunidad Autónoma, la provincia, la isla, el municipio y demás entes públicos, según los casos, responden subsidiariamente de los daños causados por los penalmente responsables de los delitos dolosos o culposos, cuando éstos sean autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos o funciones siempre que la lesión sea consecuencia directa del funcionamiento de los servicios públicos que les estuvieren confiados, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento normal o anormal de dichos servicios exigible conforme a las normas de procedimiento administrativo, y sin que, en ningún caso, pueda darse una duplicidad indemnizatoria.Si se exigiera en el proceso penal la responsabilidad civil de la autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios públicos, la pretensión deberá dirigirse simultáneamente contra la Administración o ente público presuntamente responsable civil subsidiario.")

SEPTIMO.- En materia de costas,de conformidad con el artículo 123 del Código Penal,y el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,procede la condena del acusado al abono de las costas causadas respecto al delito que es objeto de condena,las cuales incluiran las devengadas por la Acusacion Particular,teniendo presente que no puede entenderse que su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua,o bien gravemente perturbadoras por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las aceptadas en la sentencia.Por otra parte,las costas devengadas por el delito respecto al que se acuerda la absolución se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al supuesto de autos,