Sentencia Penal 397/2022 Audiencia Provincial Penal de Málaga nº 2, Rec. 76/2021 de 26 de septiembre del 2022

PRIMERO.- Los hechos que han sido declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida tipificado en el artículo 253 del Código Penal, en el que se castiga a quienes, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.

Reiterada jurisprudencia (así, sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2019, con cita de la de 13 de febrero de 2006) recuerda que en esta figura delictiva han de distinguirse dos etapas diferenciadas: la primera "se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarles o devolverles dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada"; en la segunda, "el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En el ámbito jurídico- penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron".

SEGUNDO.- La actividad probatoria desplegada en el plenario ha permitido a este Tribunal alcanzar el grado de certeza preciso para poder llegar al pronunciamiento de condena pretendido por las partes acusadoras, al haber llegado a la conclusión de que el acusado Luis Enrique es responsable del referido delito de apropiación indebida, por su participación material, directa y dolosa en los hechos que lo determinan.

En primer lugar, contamos con la testifical del denunciante Abel, que en un detallado relato ha descrito cómo estando interesado en comprar un vehículo de alta gama, a través de internet entró en contacto con el acusado Luis Enrique, administrador de la entidad mercantil WHITE LUXURY CARS 2015 S.L. En fecha 16 de octubre de 2017, suscriben contrato de compraventa de alta gama Mercedes CLA 45 4 matic AMG Edition Carbono por importe de 54.000 euros que el acusado iba a importar desde Alemania, entregando en ese mismo momento de la firma el comprador 27.000 euros como pago de la mitad del precio, acordando que los 27.000 euros restantes se entregarían en el momento de recibir el coche, entrega que se efectuaría en los 21 días posteriores a la firma del contrato, pudiendo demorarse otros 7 días la entrega, pero nunca más de 30 días desde la firma del contrato. Tras transcurrir con exceso el plazo de entrega y ante las multiples excusas por parte del acusado, le pidió la devolución del dinero entregado, firmando un documento de resolución del contrato.

Manifestó que el acusado no le facilitó documento alguno sobre las gestiones llevadas a cabo para la adquisición del vehículo, no le manifestó que el vehículo debía estar matriculado durante seis meses a nombre de la empresa WHITE LUXURY CARS 2015 S.L., ni le facilitó documentación alguna acerca de las contingencias que según el acusado impedían la entrega del vehículo en el plazo de tiempo pactado.

También declara el denunciante que tras la firma del documento de resolución del contrato, recibió del acusado un justificante de transferencia del importe del dinero ( 27.000 euros)que había entregado a cuenta del precio del vehículo, la cual el acusado anuló aduciendo que le iba a dar una sorpresa y le iba a entregar el coche.

Frente a esta versión, el acusado Luis Enrique opone que durante el periodo de tiempo en que estuvo gestionado la adquisición del vehículo desde Alemania, le indicaron que tenía que mantenerse matriculado a nombre de su empresa WHITE LUXURY CARS 2015 S.L. durante un periodo de 6 meses antes de transmitirlo a un tercero, lo que comunicó al comprador Sr. Abel el cual al no estar de acuerdo decidió rescindir el contrato, firmando en noviembre de 2017 acuerdo de rescisión con devolución de la cantidad entregada a cuenta. Añade que comunicó al Sr. Abel que tenía que pagar 8000 euros de gastos que le reclamaba la empresa Alemana, los cuales descontaría de la cantidad de 27.000 euros entregada a cuenta, a lo que este se negó motivo por el que anulo la transferencia que realizó por ese importe tras la firma del acuerdo de rescisión, que a la fecha no ha devuelto cantidad alguna al no haber llegado a un acuerdo con el Sr. Abel.

Pues bien, a juicio de la Sala la versión exculpatoria facilitada por el acusado carece de cualquier verosimilitud y no merece ser tenida en cuenta más que como un intento de autoexculpación, manifestación de su legítimo ejercicio del derecho a no confesarse culpable, por cuanto no solo resulta inconsistente y ambigua, frente a la solidez de la de cargo, sino que se ve totalmente desvirtuada, por el tenor literal del escrito el que se documentó el negocio que tenía por objeto la compra de un vehículo de la Unión Europea, fechado el de fecha 16 octubre de 2017 y firmado por acusado como representante legal de la entidad WHITE LUXURY CARS 2015 S.L y denunciante( folios 83 a 85). Se dice expresamente,- condición 3ªy 4ª,- que el precio del vehículo esta fijado en 54.000 euros, de los cuales 27.000 euros se abonaran a la firma del contrato y los restantes 27.000 euros a la entrega del vehículo, cantidad esta última que podrá variar solamente en lo referido a los gastos de matriculación, por la bonficación a la que la parte compradora pueda acogerse por el régimen especial de familia numerosa, no se hacía referencia alguna a ningún otro gasto que tuviera que asumir el comprador.

Por otra parte en el documento de rescisión del contrato( folios 106 y 107), firmado por las mismas partes en fecha 24 de noviembre de 2017, por el que el acusado como representante legal de la entidad vendedora, asume la obligación de devolver al comprador el importe integro de la reserva ( 27.000€) mas los gastos generados (800€), no consta que la causa de la resolución fuera imputable al comprador Sr. Abel, -su negativa a las condiciones de matriculación del vehículo,- como sostiene el acusado, por el contario se especifica en el referido documento como causa de resolución el incumplimiento del plazo pactado de entrega del vehículo. En consecuencia no se hace referencia alguna a que el comprador tuviera que asumir ningún tipo de gasto derivado de la fallido negocio.

El acusado ha reconoció expresamente, tanto en las 2 declaraciones que prestó como investigado ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Fuengirola (folios 134 a 138, y folios 160 a 162), como en el plenario que era cierto que realizo la transferencia de la cantidad de 27.800 euros a favor del comprador Sr. Abel el mismo día de la firma del documento de rescisión que fue un viernes, pero que la canceló posteriormente el lunes siguiente al no llegar con este a un acuerdo sobre al abono de la cantidad de 8.000 euros en concepto de gastos que él habia asumido por el referido negocio. Pues bien no se explica como el acusado que regenta una empresa de importación de vehículos, no tuviera conocimiento de los gastos que habitualmente generan este tipo de negocios, y pretenda hacer creer que fue algo sorpresivo de lo que tuvo conocimiento tras la firma del documento de resolución; tampoco ha presentado documentación acreditativa de los supuestos gastos en los que pretende justificar una hipotética compesación y en definitiva la no devolución al Sr. Abel de la cantidad entregada por este. A mayor abundamiento el examen de los mensajes de WhatsApp que el acusado Luis Enrique y denunciante Abel intercambiaron en los días inmediatamente posteriores a la resolución del contrato, mensajes (folios 45 a 74) adjuntados a la denuncia que ha dado lugar a la formación de la causa son en todo concordes con la versión de cargo. El mensaje de 5/12/2197, es bastante esclarecedor para corroborar que el acusado no tenia intencion de realizar transferencia alguna, sin que en él se mencione como causa la supuesta compensación por gastos tal y como sostiene el acusado.

TERCERO.- La única conclusión que cabe extraer de todo ello, por un simple razonamiento lógico, es que 1) o Luis Enrique no tuvo en momento alguno intención de cumplir los acuerdos alcanzados con Abel, lo que determinaría su condena por el delito de estafa por el que la acusación particular han formulado acusación, 2) o fue en un momento posterior, con carácter sobrevenido, cuando surgió en él la decisión de incorporar a su patrimonio el dinero que había aportado el denunciante como reserva y a cuenta para la compra del vehículo, lo que habría de dar lugar, a su condena por el delito de apropiación indebida por el que el Ministerio Fiscal, formula acusación y la acusación particular, de forma alternativa, también le ha acusado.

Entendemos que los hechos revisten caracteres de ilícito penal, aunque no el de estafa sino el de apropiación indebida. No puede deducirse, más allá de una duda razonable, el engaño bastante, que es el elemento esencial del delito de estafa, y que tendría que ser fruto de una maquinación del acusado para inducir al denunciante a que le entregara un dinero sin intención de llevar a cabo las operaciones pactadas; pero sí que consta que, una vez recibidos los 27.000 euros, no se ha aportado documentacion alguna de que hubiere procedió a la adquisición del vehículo a cuya compra iban destinados ni restituyó esta cantidad al denunciante tras la resolucion del contrato, sin causa justificada . Nos encontramos ante un quebranto de la confianza depositada en el acusado por el denunciante, que se traduce en que, en lugar de devolver el dinero entregado a cuenta , se lo apropia. En aplicación de esta doctrina jurisprudencial, la conducta del acusado excedería de un mero incumplimiento contractual.

CUARTO.- La circunstancia agravante específica del artículo 250. 1. 6ª del Código Penal .

Ha sido interesada por el M. Fiscal y la Acusación Particular y consiste en cometer el delito de estafa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional .

Al respecto, cabe recordar la pacífica doctrina jurisprudencial sobre esta circunstancia de agravación, invocando la reciente STS 715/2020, de 21 de diciembre: "La jurisprudencia de esta Sala tiene establecido que el abuso de relaciones personales recogido en el artículo 250.1.6 del Código Penal , mira a un grado especial de vinculación entre el autor y su víctima. Por el contrario, el abuso de la credibilidad empresarial o profesional pone el acento, no tanto en la previa relación entre ambos, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( STS 422/2009, de 21 de abril o 295/2013, de 1 de marzo ).

Respecto del grado de especial vinculación entre autor y víctima, hemos proclamado que debe confirmarse su concurrencia desde una consideración restrictiva pues, en la mayor parte de las ocasiones, tanto el engaño que define el delito de estafa, como fundamentalmente el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida ( STS 368/2007, de 9 de mayo o 37/2013, de 30 de enero ), presentan puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, de 2 de julio ). Por ello, la aplicación del subtipo agravado queda reservada a aquellos supuestos en los que, además de quebrantar una confianza genérica que es inherente a todo hecho típico de esta naturaleza, concurra un plus que haga de mayor gravedad su quebrantamiento (STSS 1753/2000, de 8 de noviembre; 2549/2001, de 4 de enero; 626/2002, de 11 de abril; 890/2003; 383/2004, de 24 de marzo o 813/2009, de 7 de julio, entre muchas otras) porque se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19 de junio ), al concurrir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006, de 30 de enero ; 785/2005, de 14 de junio ; y 9/2008, de 18 de enero ) .

En cuanto al aprovechamiento de la credibilidad profesional, no es una agravación automática que opere ante la mera constatación de la condición de empresario o profesional y de la existencia de una relación entre la actividad defraudatoria con esa cualidad, pues abusar supone algo más que la concurrencia o incluso su mero aprovechamiento. Y hemos dicho que cuando la fuerza del engaño descansa en la apariencia de solvencia y en el crédito empresarial del defraudador, no cabe considerar además la concurrencia de la agravante específica, la cual queda reservada a supuestos de una especial situación de credibilidad o confianza ( SSTS 1553/2004, de 30 de diciembre o 383/2013, de 12 de abril )".

En el presente caso no es de apreciación, en cuanto no se ha concretado en que pudiera haber consistido el abuso de relación personal o de credibilidad empresarial, bien al contrario, en el relato de hechos contenido en sendos escritos de la acusación no se especifica que entre acusado y denunciante existiera un conocimiento previo o relacion previa entre ellos, por el contrario el denunciante manifestó que contacto con el denunciante tras la búsqueda a través de internet de empresas que se dedicaban a la venta e importación de vehículos, simplemente, consta una relación mercantil entre el acusado.

QUINTO.- En la ejecución de los hechos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal; solicita el Ministerio Fiscal y Acussacion particular la aplicación de la agravante de reincidencia del artículo 22.8 por la existencia de una condena sentencia de fecha 6/6/2013 como autor de un delito de hurto de uso de vehículos a motor, dictada por el Juzgado de Lo Penal n° 2 de Pontevedra (PA 186/13, Ejecutoria 353/13) y condenado, entre otras, a la pena de 6 meses de prisión que fue suspendida por plazo de 4 años en virtud de auto de fecha 21/10/2013, notificado el 31/10/2013,acordandose la remision definitiva en fecha 18/12/2017.

El artículo 22.8 señala que hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza.

El delito de hurto y el de apropiación indebida se encuentran en el mismo Título, el XIII, castiga los delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico, pero no están contenidos en el mismo capítulo del Código, ni en ellos se descubre el mismo despliegue de energía criminal en el culpable para alcanzar los objetivos propuestos, no son de la misma naturaleza, por cuanto el hurto es paradigmático de los delitos patrimoniales de apoderamiento sin violencia o intimidación ni fuerza en las cosas, mientras que la apropiación indebida se caracteriza precisamente por la inexistencia de un acto de desposesión al sujeto pasivo, porque la posesión la tenia lícitamente el propio agente.

Por todo ello, no procede la apreciación de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia.

SEXTO.- En atención a lo dispuesto en los artículos 249 y 252 (que situaría el marco penológico en la pena prisión de 6 meses a 3 años, para cuya fijación remite a la valoración del importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción) y 66.1.6ª (que al no concurrir atenuantes ni agravantes permite aplicar la pena anteriormente indicada en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho).

Partiendo de esta base, ponderando singularmente el importe del que se apropió el acusado, y el hecho de que cuente, entre sus numerosos antecedentes penales, con condenas por delitos de estafa y apropiación indebida, se estima ajustada la imposición de una pena de 1 año y nueve meses de prisión( mitad superior). Además de lo anterior, y conforme al artículo 56.1.2º del Código Penal , procede imponerle la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEPTIMO.- Dispone el artículo 116.1 del Código Penal que "toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios". En este contexto, el acusado deberá indemnizar a al perjudicado Abel en la cantidad de 27.000 euros, con responsabilidad civil subsidiaria de la entidad WHITE LUXURY CARS 2015 SL,. cantidad que devengara los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

OCTAVO.- Por aplicación de los artículos 123 del Código Penal, y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,las costas son de imponer al acusado,con inclusión de las devengadas por la acusación particular,teniendo presente que no puede entenderse que su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua),o bien gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las de la acusación pública (que no lo fueron en lo que a la calificación jurídico penal se trataba ni en cuanto a la responsabilidad civil) y con las aceptadas en la sentencia o pretensiones manifiestamente inviables.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,