Sentencia Penal 29/2023 A...o del 2023

Última revisión
15/11/2023

Sentencia Penal 29/2023 Audiencia Provincial Penal de Málaga nº 2, Rec. 114/2022 de 27 de enero del 2023

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Orden: Penal

Fecha: 27 de Enero de 2023

Tribunal: AP Málaga

Ponente: JAVIER SOLER CESPEDES

Nº de sentencia: 29/2023

Núm. Cendoj: 29067370022023100190

Núm. Ecli: ES:APMA:2023:1635

Núm. Roj: SAP MA 1635:2023


Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.

Sección Segunda

ROLLO DE APELACIÓN N. 114/22

PROCEDIMIENTO ABREVIADO N. 277/19

JUZGADO DE LO PENAL nº TRES DE MÁLAGA

SENTENCIA Nº 29/23

ILTMOS/AS. SRES/AS

Doña CARMEN SORIANO PARRADO

Presidenta

Doña MARIA DE LA HERA RUIZ-BERDEJO

Don JAVIER SOLER CESPEDES

Magistrados/as

Málaga, a Veintisiete de enero de dos mil veintitres

Vistos en grado de apelación por esta Sección segunda de la Audiencia Provincial de Málaga los autos de Procedimiento Abreviado número 277/19 procedentes del Juzgado de lo Penal nº 3 de Málaga seguidos por delito de Maltrato Animal,contra el acusado Alejo,representado por el Procurador Sr.LOPEZ SOTO,con la direccion tecnica de la Letrada Sra. GIROS CAMBLO,resultando el resto de los datos identificativos del nombrado del encabezamiento de la sentencia recurrida;la acusada Emilia,representada por el Procurador Sr.RODRIGUEZ RODRIGUEZ,con la direccion tecnica del Letrado Sr. ROS SIERRA,resultando el resto de los datos identificativos de la nombrada del encabezamiento de la sentencia recurrida;y la acusada Erica,representada por la Procuradora Sra.JIMENEZ COLMENERO,con la direccion tecnica del Letrado Sr.MORA LIMA,resultando el resto de los datos identificativos de la nombrada del encabezamiento de la sentencia recurrida que,al efecto,se tiene por reproducido en ésta,habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL,interviniendo como Acusacion Popular ASOCIACIÓN PARA EL BIENESTAR DE LOS ANIMALES "EL REFUGIO",representada por el Procurador Sr.ANSORENO HUIDROBO,con la direccion tecnica de la Letrada Sra. LORENTE SANTOS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal mencionado en el encabezamiento dictó en fecha 13-6-2022 sentencia que, considerando probado que:

" ÚNICO Los acusados Erica, Emilia Y Alejo, en el momento de los hechos eran Presidenta, Vicepresidenta y Secretario respectivamente de la Asociación Protectora de Animales y Plantas Santa Rita y María Magdalena, sita en Cortijo Maroto de Rincón de la Victoria, Málaga. Desde fecha que no consta pero en todo caso en el mes de abril del 2017, en el interior del recinto mentado (una parcela de 200 m2 vallada con restos de residuos, algunos de ellos de material punzante; sin sistema de alcantarillado y desagüe para la extracción de aguas, orines y excrementos), albergaban gran cantidad de perros, que los tres acusados se encargaban de recoger y tenerlos bajo su custodia, bajo la pretendida apariencia de Asociación protectora de animales Con fecha 16 de junio de 2017, y a consecuencia de lo anterior, fueron intervenidos por el Seprona 105 perros en estado de abandono cuyo estado de salud era deplorable.

Los animales intervenidos fueron examinados por dos veterinarios los cuales informaron sobre el grave riesgo sanitario y contagio de enfermedad zoonósica que presentaban por estar infectados de leihmannia, sarna y otras lesiones como alopecia, dermatitis, prurito intenso, pulgas, delgadez, apatía, heridas con úlceras infectadas, descarnación de la nariz y secreciones en las mucosas nasales, sin haber recibido, según informe de los facultativos, ningún tipo de asistencia veterinaria, no observándose más que pequeños restos de comida en el momento de la intervención.

Como consecuencia de las patologías descritas, y a pesar de haberse depositado judicialmente los animales intervenidos desde esa fechas y para su cuidado en el establecimiento DON ANIMAL, siendo el titular del citado establecimiento quien sufragó los gastos de cuidado, tratamiento y manutención, fueron falleciendo muchos de ellos, hasta conservar sólo 42 a fecha de 23 de diciembre del 2017."

finalizó con fallo que reza:

" Que debo CONDENAR y CONDENO a Erica, Emilia y Alejo como autores responsables penalmente de un delito continuado de MALTRATO ANIMAL del art 74, 337.1 a) y 3 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena para cada acusado de quince meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, inhabilitación especial para profesión, oficio o comercio relacionado con los animales y para su tenencia por un periodo de tres años así como al pago de las costas procesales (1/3 cada acusado, sin incluir las de la acusación popular) y a indemnizar conjunta y solidariamente a Don Animal a través de su representante legal en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los perjuicios causados conforme a las bases fijadas en el fundamento de derecho sexto. "

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia fueron interpuestos recursos de apelación por las representacion procesales de los acusados Alejo, Emilia y Erica, así como por la representación Procesal de la Acusación Popular ejercida por ASOCIACIÓN PARA EL BIENESTAR DE LOS ANIMALES "EL REFUGIO",por los motivos que se dan por reproducidos.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección se acordó la formación de Rollo para la sustanciación del recurso interpuesto.

CUARTO.- No considerando necesario este Tribunal la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada,se acordó que los autos pasaran al Magistrado ponente habiendo tenido lugar la deliberación previa a su redacción.

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales establecidas para los de su clase.

Es ponente el Ilmo.Sr.Don Javier Soler Céspedes

Hechos

ACEPTAMOS los hechos que declara probados la sentencia impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formulan recursos de apelación por las representacion procesales de los acusados Alejo, Emilia y Erica, así como por la representación Procesal de la Acusación Popular ejercida por ASOCIACIÓN PARA EL BIENESTAR DE LOS ANIMALES "EL REFUGIO",contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Málaga,en la que se condena a los antes citados,como autores de un delito continuado de maltrato animal,tipificado y penado en el art.337.1 a) y 3,y 74 del C.penal, en base a los motivos que pasamos a examinar.

Por la representación procesal del acusado Alejo se alega vulneración de la presunción de inocencia al haber testimonios contradictorios, pues por un lado el testigo presentado por la acusación manifiesta que los perros estaban cuidados, sin enfermedades y tenían comida suficiente que el mismo le llevaba, y en contradicción con el testimonio anterior está el de la Guardia Civil, que reconociendo que en esos días había llovido mucho y había lodo, sólo ven unas garrafas fuera vacías, estando precisamente vacías porque se habían consumido . Igualmente se alega error en la valoración de la prueba, al señalarse que si bien es cierto que se han diagnosticado enfermedades parasitarias, no se concreta que las mismas sean causadas por los acusados, pues los perros eran recogidos en su mayoría de la calle, y esa enfermedades no se han producido las instalaciones de los acusados, sino debido al estado de abandono que tenían los mismos antes de ser recogidos. Señalándose finalmente la ausencia de dolo en la recurrente al no haber intención de causar menoscabos en la salud de los animales.

En cuanto a la existencia de testimonios contradictorios,a de señalarse que la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse , por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio , núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación , contradicción y oralidad , a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que los acusados sean sometidos a un proceso público, con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución ) , pudiendo el Juzgador de instancia , desde su privilegiada posición , intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados , así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran ( acusados y testigos ) en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de estos , ventajas de las que , en cambio, carece el tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio ( reconocida en el artículo 741 citado ) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva , siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia , unicamente debe ser rectificado , bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador " a quo " de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria , con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos , una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente,la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la valoración de la prueba,que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos , que el error sea evidente,notorio y de importancia, que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

Partiendo de lo anterior,procede la desestimacion del motivo alegado,pues el recurrente pretende sustituir la valoracion realizada por el Juzgador de la prueba practicada,por la suya propia.Y el Magistrado de Instancia analiza de forma coherente,motivada,y sin incongruencia alguna,el resultado de la prueba practicada,concluyendo con la autoria del recurrente respecto al ilícito objeto de condena. Así es cierto que el testigo Ezequiel, propuesto por la defensa de la acusada Erica,pone de manifiesto en juicio,tal y como textualmente se señala en la Sentencia de Instancia que "los animales estaban estupendos,que no tenian parasitos,que no tenian enfermedades...los perros estaban preciosos y tenian brillo en el pelo".Sin embargo las manifestaciones anteriores,a la vista de la grabacion del juicio,resultan contradichas por lo manifestado en juicio por el Policía Local NUM000, así como por los Guardias Civiles NUM001 y NUM002 (SEPRONA), y por Gaspar, Veterinario del Ayuntamiento de Rincón de la Victoria, los cuales ratificando los informes emitidos por los mismos y que obran en los folios 24 y siguiente de las actuaciones, vienen a poner de manifiesto el deplorable estado en el que se encontraban los 105 perros de distintas razas y edades que había en las instalaciones de la asociación, sita en Cortijo Maroto de Rincón de la Victoria. Estando el recinto donde se encontraba los animales completamente sucio con presencia de pelos, huesos putrefactos y orines, y ello a pesar de que los agentes tuvieron que esperar 85 minutos hasta ser autorizados para entrar en la instalación, pudiendo observar como al tiempo de verificarse dicha entrada se sacaron varias bolsas de tipo saco llena de excrementos, que evidenciaban que no era de un solo día. Añadiendo que no se observaba comida en los recipientes,excepto huesos y trozos de carne putrefactos, observando un saco de pienso de perro de 18 kilos, al cual le quedaba menos de un cuarto, no teniendo ningún saco más encontrándose todos los recipientes vacíos. Igualmente no se observo agua en los recipientes, y manifestado por el recurrente que en el lugar no hay agua pero que la traen en garrafas, tampoco se observó garrafas para portar el agua y la distancia aproximada del lugar más cercano para coger la misma está a unos 10 km aproximadamente. Resultando igualmente de las declaraciones antes señaladas y de los informe obrante en la actuaciones, como todos los animales en general presentaban alopecia, con una dermatitis en algunos casos con signos de cronicidad, presentando en su mayoría prurito intenso, con pulgas en algunos de ellos. Igualmente presentaban delgadez, apatía, heridas con úlceras infectadas, así como descarnación de la nariz y secreciones en las mucosas nasales. Sospechándose de una posible infestación general de un acaro de la sarna, infección de leishmaníosis, sin descartar otras enfermedades como el erlichia, anaplasma y filaria.

Declaraciones testificales de los agentes intervinientes, así como del veterinario del Ayuntamiento del Rincón de la Victoria, que reúnen los requisitos para que puedan ser consideradas como prueba de cargo bastante al objeto de estimar acreditado el deplorable estado de abandono en el que se encontraba los animales, enervando la presunción de inocencia del recurrente y resto de acusadas. Pues por una parte no consta relación previa de ningún tipo entre los testigos y los acusados, de las que pueda derivarse un animo espúreo o malintencionado en sus manifestaciones. Y por otra parte, las declaraciones son corroboradas con los reportajes fotográficos obrante en las actuaciones, y los informes emitidos por los mismos, los cuales vienen a ser ratificados.No existiendo contradicciones esenciales entre lo expuesto en los informes y lo manifestado en juicio.

En cuanto al error en la valoración de la prueba alegado,se señala por el recurrente que si bien es cierto que se han diagnosticado enfermedades parasitarias, no se concreta que las mismas sean causadas por los acusados, pues los perros eran recogidos en su mayoría de la calle, y esa enfermedades no se han producido en las instalaciones de los acusados, sino debido al estado de abandono que tenían los mismos antes de ser recogidos, añadiéndo la ausencia de dolo en la recurrente al no haber intención de causar menoscabos en la salud de los animales, procede igualmente ser desestimado.

Y ello, por cuanto el deplorable estado que tenían las instalaciones donde se encontraban los animales, y la ausencia de comida y agua para los 105 perros que había en el lugar, así como de algún tipo de asistencia veterinaria, permite imputar dolosamente a los acusados el estado de abandono en el que se encontraban los perros. Como señala la Sentencia de Instancia, la situación de los animales era de tal abandono, que como ponen de manifiesto el Guardia Civil NUM001 y el Policía Local NUM000, los servicios veterinarios, en el lugar de los hechos pidieron que no tocaran nada, ni animales ni objetos por el alto riesgo de contagiarse de enfermedades como la sarna. Señalando el Guardia Civil NUM001 que el lugar era " el mayor estercolero de la zona ", explicando cómo en 25 años de servicio y en cientos de inspecciones con animales nunca había visto nada igual, corroborando dicha impresión en semejantes términos el Policía Local NUM000.

Al respecto debe tenerse presente que el art.337 del c.penal,es un tipo penal caracterizado por una conducta de maltrato injustificado al animal, doméstico o domesticado, que admite cualesquiera medios imaginables para infligirlo, con la exigencia de un resultado: la muerte o una lesión que menoscabe gravemente la salud del animal,en el que la comisión por omisión es perfectamente viable como una de las múltiples modalidades de ejecución posibles en cuanto a los medios o procedimientos empleados por el autor para causar la muerte del animal o una lesión grave, siempre que el que omita la conducta exigible se encuentre en posición de garante de la vida y la salud del animal en los términos que determina el art. 11 del Código Penal y exista, por tanto, una obligación jurídica de actuar (legal o contractual) cuya omisión sea la causa del resultado típico.Supuesto este concurrente en el caso de autos,en el que consecuencia del comportamiento omisivo del recurrente y resto de acusados, prestando el debido cuidado a los animales, estos resultaron con graves quebrantos físicos, con lesiones que menoscababan gravemente su salud. Ocupando el recurrente y resto de acusados una posición de garante respecto a los animales al haberse hecho cargo de los mismos tras recogerlos.

De este modo,no apreciándose ninguno error en la valoración de la prueba,lo procedente es la desestimación del recurso,el cual no es,sino un intento de sustituir la imparcial visión del Juzgador por la parcial e interesada versión de los hechos que mantiene el recurrente.

SEGUNDO.- Por la representación procesal de la acusada Emilia se alega error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución, al señalarse la ausencia por completo de dolo en la actuación de la recurrente, al no haber prueba de cargo bastante que pueda determinar que las enfermedades que tenían los animales fueron causadas por la dejadez de la misma, pues dicho animales eran recogidos cuando tenían graves enfermedades, no pudiendo acreditarse que fue la conducta dolosa de la recurrente la que desencadenó el sufrimiento de los animales y la muerte de los mismos.

Los motivos alegados proceden ser desestimados, dando por reproducido lo expuesto en el Fundamento anterior. Y ello por cuanto,el deplorable estado que tenían las instalaciones donde se encontraban los animales, y la ausencia de comida y agua para los 105 perros que había en el lugar, así como de algún tipo de asistencia veterinaria, permite imputar dolosamente a la recurrente (y al resto de acusados) el estado de abandono en el que se encontraban los perros. Como señala la Sentencia de Instancia, la situación de los animales era de tal abandono, que como ponen de manifiesto el Guardia Civil NUM001 y el Policía Local NUM000, los servicios veterinarios, en el lugar de los hechos pidieron que no tocaran nada, ni animales ni objetos por el alto riesgo de contagiarse de enfermedades como la sarna. Señalando el Guardia Civil NUM001 que el lugar era " el mayor estercolero de la zona ", explicando cómo en 25 años de servicio y en cientos de inspecciones con animales nunca había visto nada igual, corroborando dicha impresión en semejantes términos el Policía Local NUM000. Cometiéndose el ilícito dolosamente, al haberse omitido el cuidado debido con los animales, ocupando una posición de garante respecto a los mismos, desde el momento en el que son recogidos.

TERCERO.- Por la representación procesal de la acusada Erica, se solicita la celebración de vista para la resolución del recurso, sin que se señale la causa de dicha petición.

Planteada la cuestion,el Tribunal debe rechazar tal pretensión toda vez que la celebración de vista pública en orden a la resolución de un recurso se configura legalmente sólo como imperativa para el caso de que se recibiese el juicio a prueba en la alzada por concurrir alguno de los supuestos previstos en el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal("diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables"). Fuera de dichos casos la celebración de vista será potestativa, fijándose como parámetro a la hora de tomarse la decisión que el Tribunal la estime necesaria para la correcta formación de una convicción fundada ( artículo 791.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). No dándose en el caso de autos ninguno de los supuestos contemplados en el artículo 790.3 de la Ley adjetiva penal para recibir el juicio a prueba en la alzada, resulta manifiestamente innecesaria la celebración de vista pública en orden a la resolución del recurso,no sólo por la extensión del mismo donde el recurrente ha desarrollado con precisión y profundidad de razonamientos sus motivos de discrepancia con la resolución de Instancia,sino primordialmente,por contar este Tribunal con la grabacion del juicio,de forma que ha podido tomarse cabal conocimiento del contenido del material probatorio que se practicó en dicho acto.

Por otra parte,igualmente es de señalar,que no resulta preciso un pronunciamiento previo,por parte de este Tribunal,denegando la celebracion de vista,mas haya de lo dicho en los parrafos anteriores.Ello es asi,pues en el supuesto de autos,en el que no resulta procedente la celebracion de vista,el momento procesal oportuno para denegar la celebracion de vista,es la resolucion que resuelve la Apelacion,según se desprende del tenor del ap. 1 del art. 791 de la L.E.Crim, según el cual "Si los escritos de formalización o de alegaciones contienen proposición de prueba, la Audiencia resolverá en tres días sobre la admisión de la propuesta y, en el mismo acto, señalará día para la vista ".

Si conforme a lo previsto en el precepto transcrito,la celebración de vista en la segunda instancia tan sólo tendrá lugar cuando la Audiencia lo considere necesario para la correcta formación de una convicción fundada es obvio que el señalamiento de vista que se contempla en el ap. 1 del mismo precepto sólo tiene sentido si la Audiencia entiende que procede la práctica de las diligencias de prueba interesadas por el recurrente, pues, caso negativo, deberá estarse a la regla general sentada en el precedente apartado, por lo que al decir el ap. 1 que la Audiencia "resolverá en tres días sobre la admisión de la prueba propuesta y, en el mismo acto, señalará día para la vista " - el precepto no dice que la Audiencia se pronunciará sobre la admisión de las pruebas que procedan y sobre el rechazo de las demás-,es evidente que la exigencia de Auto previo sólo tendrá lugar cuando sean admisibles las diligencias de prueba propuestas, pudiendo deferirse, caso contrario, el pronunciamiento denegatorio al momento mismo de dictarse sentencia, sin perjuicio del deber constitucional de motivar jurídicamente la denegación acordada por exigencias del derecho de la parte de que se trate a la tutela judicial efectiva ( art. 24 ap. 1 C.E.) (En este sentido, por ejemplo, SAP de Barcelona, sección 8ª, de fecha 12.7.2011, y, sección 3 ª, de fecha 13 de noviembre de 2012; o, la SAP de Burgos, sección 1ª, de fecha 4 de abril de 2012).

Dicho lo anterior como primer motivo de apelacion se alega vulneración del artículo 18 de la constitución, pues no consta autorización voluntaria de entrada al domicilio de la recurrente, no se firma acta de incautación de perros, no dándose autorización para el acceso, debiendo haberse interesado por la Fuerza actuante autorización judicial para la entrada y registro, cosa que no ocurrió siendo en consecuencia nulas las actuaciones practicadas.

El motivo procede ser desestimado, pues como resulta de las actuaciones y señala la Sentencia de Instancia no se produce ninguna vulneración del derecho fundamental del artículo 18.2 de la constitución, ya que en ningún momento se entra en la caravana que había en el recinto donde se encontraban los animales, único elemento que podría tener la consideración de domicilio. Sin que de la prueba practicada pueda concluirse, que más allá de dicha caravana, la parcela donde se encontraba la misma,pueda ser reputada como un espacio privado donde se desarrollasen actos propios de la privacidad de un domicilio. De este modo, teniendo presente lo manifestado por los Guardias Civiles NUM001 y NUM002 (SEPRONA),resulta que se entra en la parcela con la autorización de la recurrente.Resultando innecesaria la autorización judicial, tal y como resulta de lo dispuesto en el precepto constitucional alegado y el artículo 545 y siguientes de la Lecrim.

Como segundo motivo de apelación se alega vulneración del artículo 18, 24.1 y 24.2 de la Constitución, así como del artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, considerando vulnerado el derecho a un proceso justo con todas las garantías procesales, así como el derecho a la defensa y a la presunción de inocencia,todo lo cual determina la nulidad de las actuaciones. Y ello pues según se manifiesta,ninguno de los Guardias Civiles del Seprona ni Policía Local estaban vestidos de uniforme, y ni siquiera tenían coche oficial, ni enseñaron identificación acreditativa de su situación al tiempo de verificar la entrada en el domicilio. Faltando a la verdad la fuerza actuante al tiempo del registro, al decir que era una actuación administrativa, cuando se ha desarrollado en el marco de una investigación penal en la que la recurrente ya se encontraba imputada, debiendo haberse advertido de tal condición. Sin que hubiera Auto jurisdiccional que lo ordenase.Practicándose el registro sin que hubiera estado presente ningún abogado,que es necesario en el ejercicio legítimo del derecho que como imputada tenía la recurrente.

El motivo procede ser desestimado, al no entenderse vulnerados ninguno de los derechos alegados por la recurrente.Por una parte aun reconociéndose en juicio por los agentes actuantes que no iban uniformados, lo que si resulta de sus manifestaciones es que los mismos se identificaron suficientemente como agentes de la autoridad.Lo cual resulta logico,por lo irracional que seria permitir el acceso a un recinto privado,a unos desconocidos que no se hubieran identificado suficientemente.Por otra parte,la recurrente,al tiempo de verificarse el registro no tenia la condicion procesal de investigada(imputada).Lo cual se observa claramente en el Auto de incoacion de las Diligencias previas,donde la unica diligencia que se acuerda el libro oficio al SEPRONA al objeto de investigar los hechos denunciados por el Ayuntamiento de Rincón de la Victoria. Los cuales traen por causa el Acta levantada por la Inspección de Sanidad y Salubridad Pública del Ayuntamiento antes citado, que tiene por causa la inspección realizada por dos agentes de la Policía Local y el Inspector de Sanidad y Salubridad Pública Municipal (veterinario).Reproduciendo lo ya expuesto anteriormente respecto a la falta de necesidad de autorizacion judicial,ante el consentimiento de la recurrente;la cual no se encontraba detenida al tiempo del registro de ahi que tampoco fuese precisa la presencia de Letrado,ni al tiempo de prestar el consentimiento para el registro,ni al tiempo de realizar este.

Al respecto,como señala la STS 296/2016, de 11 abril "Sin embargo tampoco tiene razón el recurrente puesto que, aparte de ser innecesaria la presencia del abogado, que solo será imprescindible para otorgar validez al consentimiento del imputado detenido como causa que autorice el registro".Igualmente la STS 773/2013, de 22 octubre señala "Siendo así no es preceptiva la presencia del abogado del imputado en la práctica del registro, salvo los supuestos de declaración o diligencia de reconocimiento de la identidad del imputado. Así en la STS. 475/2004 de 7.4 , se expresa que de la exigencia de los arts. 17.3 y 24.2 CE ,sobre la asistencia de abogado en las diligencias judiciales y policiales no se deriva su necesaria e ineludible presencia en todos y cada uno de los actos instructorios ( STC 32/2003, 27 de febrero). La presencia de un Letrado en la entrada y registro no es, una exigencia derivada de la Ley Procesal Penal, que no regula ese derecho pues no hay norma alguna que establezca esa asistencia en los registros

domiciliarios (en este sentido SSTS. 1133/2001, 314/2002, 697/2003, 429/2004, 922/2005), ni es una exigencia constitucional en la medida que los derechos fundamentales en juego aparecen protegidos con la disciplina de garantía que para la diligencia previene la Ley Procesal Penal ".

Como tercer motivo de apelacion se alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en el sentido de tener derecho a un proceso justo con garantías, y ello pues solicitada la suspensión del juicio, al haber entregado la recurrente la documentación de la asociación, las fichas de los animales y registro de los mismos a un Abogado para su estudio, tras un tiempo la recurrente le requirió de devolución de la documentación y no se la entrego teniendo que interponer la correspondiente denuncia penal al efecto . Habiéndose visto privada de todos los elementos probatorios que demostrarían la atención que recibían los perros reflejada en la ficha de seguimiento de los animales, así como los videos y fotos individualizados de todos ellos, siendo necesario traer esa documentación al proceso.

El motivo procede ser desestimado, y ello por cuanto no se observa indefensión alguna derivada de procederse a celebrar el juicio a pesar de la petición de suspensión. Teniendo presente al respecto, que no habiéndose aportado la denuncia que se dice interpuesta, de la documental aportada por la recurrente al acto del juicio resultaría que la presunta apropiación se denunció el día 14 de junio de 2019, sin que por parte de la recurrente, habiéndose incoado las actuaciones penales que da lugar al dictado de la resolución recurrida en fecha 19-5-2017 se hubiera aportado la documentación de la que se dice fue desposeída, sin que posteriormente a la fecha de la denuncia de apropiación conste alegación alguna por parte de la recurrente relativa la presunta apropiación comento de iniciarse las sesiones del juicio oral. De este modo, no puede entenderse justificada la petición de suspensión del juicio realizada por la recurrente, sin que en consecuencia se aprecie infracción de derecho fundamental alguno generador de indefensión.

Como cuarto motivo de apelación se alega la infracción de la norma reguladora del ejercicio de la acción civil en el procedimiento penal en la Ley de Enjuiciamiento Civil, por falta de legitimación activa respecto a la reclamación civil. Señalándose que Don Animal, no es persona física ni jurídica y por consiguiente no puede reclamarse en el nombre de algo que no tiene personalidad jurídica, constituyendo dicha circunstancia una falta de legitimación activa no subsanada por parte de las acusaciones. Añadiendo que don Animal en nombre comercial, pero no ostenta dicha calificación puesto que no se encuentre escrito en el registro de la Oficina Española de Patentes y Marcas, no pudiendo concederse indemnización a favor del nombre comercial. Señalando igualmente que no consta las actuaciones lo que se denomina ofrecimiento de acciones, no bastando la manifestación que se realiza en el acto del juicio como testigo en el sentido de que se reclama a quien corresponda, sin que se precise si es de los " imputados " o reclama al Ayuntamiento del Rincón de la Victoria en calidad de persona con la que tiene un acuerdo establecido, no procediendo en consecuencia la reclamación a la recurrente. Alegando finalmente que la reclamación no podrán incluirse las actuaciones veterinarias al haberse renunciado ellas.

El motivo procede ser desestimado. Haciendo propios los argumentos establecidos en la Sentencia de Instancia respecto a las cuestiones planteadas, hemos de señalar que siendo un hecho acreditado que Don Animal es un nombre comercial, cuyo titular es Roman, no lo es menos que igualmente ha sido acreditado en juicio, que es el antes citado quien ha asumido los gastos derivados de la atención veterinaria y alimentación de los animales, así como los gastos derivados del fallecimiento de los mismos y de la estancia en su centro, de ahí que sea ajustada a derecho la reclamación que se realiza por el mismo en el acto del juicio,no observándose la falta de legitimación activa alegada . Reclamación que se estima ajustada derecho, aun cuando durante la fase de instrucción no se le haya hecho ofrecimiento de acciones, lo cual sería en todo caso una infracción procesal que afectaría al perjudicado antes designado, pero que no le produciría indefensión, al posibilitarsele la posibilidad de reclamación en el acto del juicio oral, como así se realiza. Finalmente, tal y como señala la Sentencia de Instancia, en cuanto gastos derivados de la conducta omisiva dolosa llevada a cabo por la recurrente (y los otros dos acusados), es incluible en la responsabilidad civil de conformidad con lo dispuesto en los artículos 109 y siguientes del Código Penal los gastos que resulten acreditados en ejecución de sentencia por la atención veterinaria a los 105 animales y los gastos derivados del fallecimiento de 63 de ellos . No siendo incluibles dichos gastos en el convenio suscrito entre Don Animal y la mancomunidad de municipios de la Costa del Sol Oriental, pues el mismo hace referencia a los animales abandonados en la vía Pública, supuesto que no es el enjuiciado. Debiendo considerarse como igualmente indica acertadamente la Sentencia de Instancia, como gastos del proceso el importe correspondiente al depósito judicial de los animales.

Como quinto motivo de apelación se alega por el recurrente vulneración del derecho un proceso justo con todas las garantías procesales así como del derecho a defensa y vulneración del derecho a la presunción de inocencia de los artículos 24 de la Constitución, 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y 284.3 de la Lecrim. Señalándose por la recurrente el descontrol y desbarajuste a la hora de la computación del número de perros que se encontraban allí, pues al principio la actuación de la Policía Local se pone de manifiesto que había un número elevado de perros de al menos 30, y posteriormente hay otro acta de la misma Policía Local en la que se dice que hay 105 perros. Por otra parte se niegua igualmente la existencia de tal número de animales, no habiéndose firmado las actas de incautación de los mismos, teniendo en cuenta que la descripción de los animales es indeterminada sin individualizarlos, al no corresponder lo detallado con la realidad. Concluyéndose por la recurrente que se ha roto el sistema de garantías, pues no puede determinarse que los animales entregados a Don Animal fuesen los mismos sobre los que después se les aplica un tratamiento infringiéndose la cadena de custodia, siendo consecuencia de ello la nulidad de actuaciones y la absolución de la recurrente.

El motivo procede ser desestimado.Como indica la STS 22/5/2020 " Recordaba la STS 725/2014 de 3 de noviembre, que la cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba. De acuerdo con la STS 587/2014 de 18 de julio,la cadena de custodia no es prueba en sí misma, sino que sirve de garantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba pericial. Su infracción afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba pericial y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso. En palabras de la STS 195/2014 de 3 de marzo, no es una cuestión de nulidad o inutilizabilidad, sino de fiabilidad (en el mismo sentido STS 320/2015 de 27 de mayo o STS 388/2015 de 18 de junio).Para examinar adecuadamente si se ha producido una ruptura relevante de la cadena de custodia no es suficiente con el planteamiento de dudas de carácter genérico, es necesario que la parte que la cuestione precise en qué momentos, a causa de qué actuaciones y en qué medida se ha producido tal interrupción".

Así en el caso de autos el " descontrol y desbarajuste " que se denuncia por la recurrente a la hora del recuento de los perros no se ha acreditado en juicio. Pues el acta correspondiente a la inspección realizada el día 28-4-2017-folios 13 y 14- no se corresponde al registro de las instalaciones, si no a lo visualizado en el exterior de la misma. Mientras que el Acta extendida el día 16-6-2017-folios 76 a 79-, se corresponde al registro de las instalaciones, llevado a cabo con la autorización de la recurrente. Por otra parte el número de animales que fueron recogido de las instalaciones y entregados al representante legal de Don Animal, resulta acreditado en juicio atendiendo a la declaración testifical del Policía Local NUM000, del Guardia Civil NUM001 y del Inspector veterinario del Ayuntamiento de Rincón de la Victoria, los cuales explicaron en juicio como fueron recogiendo a cada uno de los animales de las instalaciones, corroborando sus manifestaciones con fotografías de los mismos. Por lo demás, que los animales recogido en las instalaciones de la recurrente, fueron los mismos que los entregados al representante legal de Don Animal, resulta tanto de las declaraciones testificales antes señaladas, como de los informes de entrada de los animales en las dependencias del depositario judicial obrantes a los folios 127 a 429 . De este modo no se entiende acreditado la alegación de la recurrente,de que se ha producido una quiebra en la cadena de custodia, pues de la prueba practicada en juicio resulta acreditado que los mismos animales que fueron recogidos en las instalaciones, son los entregados al representante legal de Don Animal.

Como sexto motivo de apelación se alega por el recurrente vulneración del derecho un proceso justo con todas las garantías procesales y vulneración del derecho a la presunción de inocencia de los artículos 24 de la Constitución, 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y 284.3 de la Lecrim. Señalándose que con independencia de la caótica descripción de los animales y su imposibilidad de identificarlos, los informes de intervención se dice que todos los animales presentan síntomas característicos de enfermedad parasitaria y posible infección general por el ácaro de la sarna, y en base a esos presupuestos se procede la incautación de los animales, sin que por parte ni de los veterinarios ni de la fuerza actuante se realizara ninguna otra actuación sobre los mismos. Constando al folio 128 un informe donde se hace referencia a un número de perros sin que se pueda determinar a cuál de ellos se está haciendo referencia al no constar su número de incautación ni la descripción que permita su identificación. Indicándose en el folio 138 que " El cachorro se encuentra un estado higiénico sanitario muy grave, susceptible de contraer graves enfermedades asociadas a ese estado de salud. Presenta signos que evidencian la falta de atención sanitaria y atención profesional requerida ". Comenzando así todos los informes sin saber a cuál corresponde de la lista de los incautados, por lo que se concluye que existe un claro defecto de identificación de los mismos, con ruptura de la cadena de custodia, consecuencia de lo cual procede la nulidad de las actuaciones y la libre absolución de la recurrente.

El motivo procede ser desestimado. Respecto a la reiterada alegación de que se ha producido una ruptura de la cadena de custodia y la falta de identificación suficiente de los animales incautados, procede dar por reproducido lo ya dicho al tiempo de resolver el motivo anterior. Debiendo añadirse que el folio 128 de las actuaciones, es el folio inicial del informe emitido por Roman, como representante legal de Don Animal el cual es posteriormente ratificado en juicio por el mismo, donde se hace constar las enfermedades de los perros depositados judicialmente y diagnosticados por el equipo veterinario del centro;correspondiendo el folio 138 a una parte de dicho informe correspondiente al perro registrado con el número 3. Certificándose la entrada y en su caso salida o fallecimiento, de todo lo animales depositados judicialmente, identificándolos suficientemente mediante un número de registro, número de habitación que ocupan, así como raza, capa, color, sexo, peso, edad, y estado de salud que presentan-folios 128 a 429-. De este modo, hemos de concluir que todo lo animales entregados por la Fuerza actuante al representante legal de Don Animal aparecen suficientemente identificados, no observándose infracción de cadena de custodia alguna, pues hemos de reiterar, que se ha acreditado suficientemente en juicio que los animales recogido de las instalaciones de la recurrente son los mismos que los entregados al representante legal de Don Animal, sin que por la recurrente (ni el resto de los acusados) se haya acreditado en juicio que ello no es así.

Como séptimo motivo de apelación se alega por el recurrente infracción del derecho un proceso justo con todas las garantías procesales y vulneración del derecho a la presunción de inocencia de los artículos 24 de la Constitución, 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y 292 de la Lecrim. Señalándose que la instrucción es nula pues en el folio 1 de las actuaciones se remite al Juzgado de Instrucción un atestado, en el que se dice que se le instruye a la recurrente por un delito contra la flora y la fauna con lectura de derechos, pero en ningún momento se determina su situación procesal, si está detenida " (evidentemente no lo está) " si queda imputada y puede designar abogado que se manifiesta al respecto y si tiene que declarar o no. Lo cual, según se manifiesta por la recurrente en una situación de grave indefensión al impedírselo el ejercicio legitimo de su derecho a ser escuchada o solicitar su declaración para manifestarse al respecto frente a la mencionada imputación, imputación que no precisa el tipo penal de maltrato animal sino que se imputa un capítulo concreto del Código Penal, lo cual supone igualmente una infracción del principio de tipicidad. Añadiéndose que del mismo atestado cabe deducirse que existían otras diligencias por los mismos hechos, concretamente en el folio 5 existe una diligencia en el que se hace constar que con fecha 7-4-2015 se confeccionaron unas diligencias que fueron presentadas en el Juzgado de Instrucción número 4 de Malaga . Por lo que si existen una diligencia abiertas, está claro que había un juez competente cuales el Juzgado número 4, por lo que la instrucción se realiza por un Juzgado incompetente, vulnerándose el derecho al juez imparcial determinado en la Ley siendo las actuaciones nulas.

El motivo procede ser desestimado. Es lo cierto que al folio 1 de las actuaciones resulta que se acuerda la entrega de las diligencias instruidas por la policía Local del Rincón de la Victoria al Juzgado de Incidencias de Málaga el día 8-5-2010 siete. Acordándose al folio 4 de las actuaciones que la recurrente sea citada en calidad de investigada por un presunto delito de maltrato animal y que le sean leídos los derechos que le asisten. Constando al folio 5 que en fecha 7-4-2015 se confeccionaron unas diligencias por presunto delito de maltrato animal las cuales fueron presentadas al Juzgado de Instrucción Número 4 de Malaga. Resultando del Folio 7 de las Actuaciones que la recurrente se persona en las dependencias de la Policía Local el día 5-5-2017 y se le leen los derechos que le asisten como investigada en un presunto delito relativo a la protección de la flora, fauna y animales domésticos. Pues bien, teniendo presente que la condición procesal de investigada se adquiere cuando una resolución judicial así lo acuerda, no resulta de las actuaciones, que la recurrente al tiempo de la actuación de la Policía Local, estuviera detenida o tuviera la condición de investigada, por lo que en ningún caso le era aplicable en dicho momento las previsiones contenidas en el artículo 118 de la LECrim, en concreto en el aspecto relativo al derecho a designar abogado. Del mismo modo es lo cierto que al tiempo de hacerle lectura de derechos por la Policía Local se le indica que se le investiga por un presunto delito relativo a la protección de la flora, fauna y animales domésticos, sin concretarse cual. Sin embargo de ello no deriva ninguna indefensión para la recurrente, pues tras la lectura de derechos, no consta que se solicitará a la misma prestar declaración, sin que tampoco resulte ninguna consecuencia práctica de dicha lectura, pues tras la remisión del atestado instruido, lo que se acuerda por el Juzgado de Instrucción es la investigación por el Seprona de los hechos puestos en su conocimiento, sin acordarse ninguna declaración en calidad de investigada de la recurrente.Por lo demás el hecho de que se hubieren incoado unas diligencias previas dos años antes de las que determinan las presentes actuaciones, no acreditan la incompetencia del Juzgado de Instrucción ante el que se presenta el atestado por la Policía Local, al no haberse acreditado en juicio,que los 105 perros objeto del maltrato por parte de la recurrente(y el resto de los acusados),fuesen los mismos a los que se referian las diligencias previamente aperturadas.Sin que el hecho de que anteriormente se incoaran diligencias por el maltrato a otros animales,determine la competencia exclusiva del Juzgado ante el que se siguieron,para los futuros maltratos imputables a las mismas personas.

Como octavo motivo de apelacion se alega por la recurrente infracción del artículo 337 . 1 y 3 del Código Penal al no darse los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, no existiendo dolo.Señalándose que los animales que se encontraban en las instalaciones de la recurrente no vienen de un entorno óptimo, pero la misma de trataba de procurar todo lo que fuera necesario para remediar, ayudar y procurar la felicidad de los animales. No habiéndose cometido ninguna conducta por acción u omisión, que tuviera por objeto un maltrato injustificado de los animales.

El motivo procede ser desestimado, dando por reproducido en su integridad lo expuesto en el Fundamento PRIMERO de la presente al tiempo de resolver el recurso planteado por el recurrente Alejo. Entendiendo concurrente el delito de maltrato animal, tipificado y penado en el artículo 337 . 1 y 3 del Código Penal, por cuanto al comportamiento omisivo de la recurrente y resto de acusados, dejando de prestar el debido cuidado a los animales, provocó que estos resultaron con graves quebrantos físicos, con lesiones que menoscababan gravemente su salud. Ocupando la recurrente y resto de acusados una posición de garante respecto a los animales al haberse hecho cargo de los mismos tras recogerlos.

Como noveno motivo de apelación se alega por la recurrente infracción del principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución y error en la apreciación de la prueba, señalando que el Policía Local que declaro en juicio manifestó que las inclemencias del tiempo que habían acaecido en abril y mayo de 2017, provocaron que se desplazaran las vallas delimitadora de algunos habitáculos de los perros, rasgándose los tonos de protección solar . Por contra el Guardia Civil que declaro igualmente juicio niega que hubiera habido mal tiempo, entendiendo que la contradicción debe ser tenida en cuenta a los efectos de desacreditar su declaración, lo cual desacredita los indicios valorados por el Juzgador para entender acreditado el elemento subjetivo del tipo.

El motivo procede ser desestimado, pues a la vista de lo declarado en juicio por el Policía Local NUM000, así como por los Guardias Civiles NUM001 y NUM002 (SEPRONA), y por Gaspar, Veterinario del Ayuntamiento de Rincón de la Victoria,hemos de concluir que con independencia de las inclemencias del tiempo y los desperfectos que ello hubiera provocado, el recinto donde se encontraba los animales se encontraba completamente sucio con presencia de pelos, huesos putrefactos y orines, y ello a pesar de que los agentes tuvieron que esperar 85 minutos hasta ser autorizados para entrar en la instalación, pudiendo observar como al tiempo de verificarse dicha entrada se sacaron varias bolsas de tipo saco llena de excrementos, que evidenciaban que no era de un solo día.Señalando el Guardia Civil NUM001 que el lugar era " el mayor estercolero de la zona ", explicando cómo en 25 años de servicio y en cientos de inspecciones con animales nunca había visto nada igual, corroborando dicha impresión en semejantes términos el Policía Local NUM000.

Como decimo motivo de apelación se alega por la recurrente la inadecuada interpretación del artículo 21.7 del Código Penal relativo a la dilación indebida en el proceso, entendiendo que desde el momento de inicio de las diligencias (16-5-2017) han transcurrido más de cinco años, sin que dicha recurrente haya provocado la dilatada instrucción del procedimiento.Añadiendo a lo anterior, que consta la presentación de una denuncia por el presunto " tráfico de animales " o " adopciones irregulares " y el Seprona en vez de abrir diligencias de investigación y aportarla a un procedimiento jurisdiccional nuevo,lo que hace es unirla a este supuesto,acompañando un acta de comprobacion de las circunstancias en la que se desarrolla la actividad en el centro Don Animal, situación que no hace sino esclarecer que la mayoría de residentes en el Parque Zoosanitario son animales del propio titular, y no los presuntamente incautados ni los recogidos, por consiguiente si reducimos los cinco meses estaríamos ante cuatro años y siete meses, igualmente significativa la tardanza desmesurada que evidentemente la recurrente no debe soportar y que tiene que tener como efecto la reducción de pena.

El motivo de apelacion procede ser desestimado.Y ello por cuanto resulta de lo actuado, que las actuaciones se incoaron en fecha 19-5-2017, recepciónándose en el Juzgado encargado del enjuiciamiento en fecha 9-7-2019, señalándose para el día 13-5-2020, suspendiéndose dicho señalamiento por motivo de la pandemia del COVID 19, señalándose nuevamente para el día 23-11-2020, no pudiendo celebrarse el juicio al no ser habido los acusados, haciéndose nuevo señalamiento para el día 4-10-2021, para el cual no pudieron ser citado los acusados al encontrarse en ignorado paradero, lo que motivó que fuese acordada su busca y detención, declarándose en rebeldía los mismos en fecha 1-10-2021, siendo citados los acusados tras ser habidos en diciembre de 2021 para la celebración del juicio el día 30-5-2022.

Teniendo en cuenta el iter procesal seguido, no puede entenderse acreditado que la tramitación de la causa se haya producido una dilación extraordinaria e indebida, que sea imputable a una incorrecta actuación de la Administración de Justicia. Y ello por cuanto el retraso en la tramitación de la causa, es imputable por una parte a los acusados a no ser habidos cuando iban a ser citados para la celebración del juicio teniendo que ser puestos en busca y captura, y por otra parte a una circunstancia extraordinaria cual es la pandemia del COVID 19.De este modo, el tiempo invertido la tramitación de las actuaciones, no puede entenderse que suponga una vulneración del derecho a un juicio en "plazo razonable", que consagra expresa y específicamente, más allá del concepto mismo de la inexistencia de dilaciones indebidas , los Convenios supranacionales ( arts. 6.1 CEDH y 14.3 c) PIDCP) suscritos y, por ende, integrando el ordenamiento interno.

Por otra parte la alegacion relativa a que consta la presentación de una denuncia por el presunto " tráfico de animales " o " adopciones irregulares " y el Seprona en vez de abrir diligencias de investigación y aportarla a un procedimiento jurisdiccional nuevo,lo que hace es unirla a este supuesto, nada tiene que ver con la no apreciación en el supuesto de autos de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.7 del Código Penal. Debiendo estarse a lo ya expuesto la presente resolución, respecto a la acreditación de que los animales incautados en las instalaciones de la recurrente, son los mismos que fueron entregados al representante legal de Don Animal.

Como undecimo motivo de apelación se alega por la recurrente vulneración del principio de proporcionalidad de la pena, señalando que la pena impuesta vulnera el principio in dicado por los acusados se han dedicado con todo su cariño o nacer a la protección y recogida de los animales abandonados, no mereciendo un reproche tan desmesurado, todo ello sin olvidar, las amenazas telefónicas así como los comentarios en redes sociales, que están recibiendo desde que salió la Sentencia.

El motivo procede ser desestimado. En cuanto a la individualizacion penologica realizada en Sentencia,debe tenerse en cuenta que el Tribunal Supremo ha señalado,que " únicamente procederá la revisión de las penas fijadas en la instancia cuando el Tribunal se haya guiado por criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios "( TS A 8 Nov. 1.995, que recoge la Sentencia de 7 Mar. 1.994 y en análogos términos TS Auto de 24 Mayo 1.995 , que glosa las Sentencias de 5 Oct. 1.988 , 25 Feb. 1.989 1989/2070 , 5 Jul. 1.991 , 7 Mar. 1.994 y la del Tribunal Constitucional de 4 Jul. 1.991; apuntando, por su parte, la Sentencia de 2 Oct. 1.995 , que cita otras muchas anteriores, entre ellas, la de 21 Mayo 1.993 , que " la fijación de las penas corresponde a la discrecionalidad de los Juzgadores de instancia, no procediendo su alteración en la alzada, salvo que aquellas se aparten de las establecidas en el tipo por el que recae la condena con las circunstancias modificativas pertinentes o salvo que se aprecie manifiesta desproporción, atendidas la gravedad del hecho y la personalidad del culpable ",en análogo sentido TS S 12 Jun. 1.998.

La determinación de la pena a imponer, pues, es facultad discrecional del Juez de instancia, de modo tal que el uso que éste haga, recorriendo la pena en toda su extensión, subiendo o bajando la misma, es algo que tan solo a él compete. Ciertamente el uso que se haga del arbitrio ha de ser prudente y racional, siendo preciso que nazca del ponderado examen de las circunstancias referidas a los hechos y a los responsables de los mismos, fijadas en cada caso, lo cual, además deberá quedar constatado en la sentencia. Y siendo facultad del Juez de instancia la individualización de la pena, la cuestión de la cantidad de la pena solo pude ser planteada, en el marco de la apelación, cuando con la misma se haya recurrido a términos inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o se haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( SSTS 13-5-2010 , 21- 11-2007).

Asi en la Sentencia de Instancia se condena a los acusados a la pena de 15 meses de prisión, atendiendo a la continuidad delictiva concurrente, no existiendo motivos para degradar la misma al mínimo dado el gran número de animales afectados, sin que se justifica la imposición de una pena superior ante la ausencia de antecedentes desfavorables. De este modo no resultando desproporcionada las penas impuestas a los acusados,atendidas la gravedad de los hechos y las circunstancias concurrentes en los mismos, tal y como se expresa en la resolución recurrida, procede desestimar el motivo alegado, al no resultar arbitrarias las penas impuestas. Por lo demás las amenazas y comentarios que se dicen estar recibiendo por parte de los acusados deberán hacerse valer, en su caso, mediante el ejercicio de la correspondiente acciones legales, pues nada tienen que ver con la individualización penológica llevada a cabo en la Sentencia de Instancia.

Como duodecimo motivo de apelación se alega por la recurrente su disconformidad con librar testimonio por un delito de falso testimonio respecto al testigo Ezequiel, señalando que no se entiende la razón de dicha imputación cuando ha manifestado la verdad .

El motivo procede ser desestimado,pues atendiendo a lo actuado, el testigo indicado presuntamente ha faltado a la verdad en su declaración, con el ánimo de beneficiar a los acusados.Ello es asi,pues frente a lo manifestado en juicio por el testigo respecto a que "los animales estaban estupendos,que no tenian parasitos,que no tenian enfermedades...los perros estaban preciosos y tenian brillo en el pelo",las testificales del Policía Local NUM000,los Guardias Civiles NUM001 y NUM002 (SEPRONA), y Gaspar, Veterinario del Ayuntamiento de Rincón de la Victoria,ponen de manifiesto el deplorable estado en el que se encontraban los 105 perros de distintas razas y edades que había en las instalaciones de la asociación, sita en Cortijo Maroto de Rincón de la Victoria.

CUARTO.- Respecto al recurso interpuesto por la Representación Procesal de la Acusación Popular ejercida por ASOCIACIÓN PARA EL BIENESTAR DE LOS ANIMALES "EL REFUGIO",como primer motivo de apelación se alega, la infracción de la ley por inaplicación del concurso real de delitos de maltrato animal del artículo 337 del Código Penal en relación con el artículo 73 del mismo texto legal, individualizando la pena por cada uno de los 105 animales maltratados.

El motivo procede ser desestimado.Como señala la Sentencia de Instancia, en el supuesto de autos estamos ante un único delito y no ante 105 delitos al existir una unidad de acción. En igual sentido se pronuncia la SAP de Madrid 10-11-2020 en cuyos términos "Por último, si el hecho del maltrato con causación de los resultados o el sometimiento a explotación sexual que el artículo 337 CP contiene, se produce entre el mismo animal o animales y el mismo sujeto activo, por ser todo ello realizado en una misma situación y consecuencia del mismo dolo, no hay pluralidad de acciones, sino una sola, aunque sea dilatada en el tiempo y tarde en producir el resultado típico, por lo que no cabe hablar en estos casos ni de pluralidad de delitos, ni de concurso ideal de delitos , ni de delito continuado, sino de uno sólo. No se trata de reproducir los hechos en diversas ocasiones idénticas, que caracterizaría la continuidad delictiva, sino de apreciar progresivamente una sola acción desarrollada en una misma situación ( TS Sala II S nº. 264/2012 de 3 de abril). Tampoco en tales supuestos puede hablarse de concurso ideal de delitos ( artículo 77 CP ). El concurso ideal a que se refiere el artículo 77 dicho, que también hace referencia al medial, con diferentes consecuencias penológicas, es una construcción delictiva que agrupa varias infracciones, bien porque para ejecutar el resultado que busca el autor se haya hecho precisa otra conculcación criminal, con objeto de servir de medio para su comisión, o bien cuando una sola acción infringe varios tipos penales, lo que no es el caso. Y ha de tenerse en cuenta que el mismo animal, o los mismos animales, pueden ser maltratados en un único acto, en unidad de acción técnico jurídica, aunque sean varias las acciones u omisiones dilatadas en el tiempo, siempre que se produzca el grave resultado típico. Estaríamos en presencia de un único delito de maltrato animal. También en el delito de lesiones no se castiga cada golpe por separado, sino que todos, sirven para englobar el mismo delito. O en el delito de daños, cada rotura o deterioro no se castiga por separado, sino que todas, sirven para integrar el mismo delito de daños. Puede que el animal o los animales sufran durante mucho tiempo desatención o golpes que, finalmente, producen el resultado típico. Se trata de un solo delito de maltrato, aunque sean varios, incluso miles, los animales objeto del delito, lo que, como se ha adelantado, será tenido en cuenta como otra circunstancia en el proceso de individualización de la pena. Conforme a criterio jurisprudencial común, existirá unidad natural de acción cuando los actos que ejecuta un sujeto presentan una unidad espacial y una estrechez o inmediatez temporal que, desde una dimensión socio-normativa, permiten apreciar un único supuesto fáctico subsumible en un solo tipo penal. En cambio, concurre una unidad típica de acción cuando la norma penal engarza o ensambla varios actos o varias unidades naturales de acción en un único tipo penal (tráfico de drogas, delitos contra el medio ambiente y de intrusismo, entre otros). Pues la unidad típica de acción se da cuando varios actos son unificados como objeto único de valoración jurídica por el tipo penal. De forma que varios actos que contemplados aisladamente colman las exigencias de un tipo de injusto se valoran por el derecho desde un punto de vista unitario. Como explica la Sala II del Tribunal Supremo ( TS) en S número 487/2014 de 9 de junio, "... con el fin de evitar equívocos en la materia conviene deslindar lo que es la unidad de acción en sentido natural, la unidad natural de acción, la unidad típica de acción y el delito continuado. Se habla de unidad de acción en sentido natural cuando el autor del hecho realiza un solo acto entendido en un sentido puramente ontológico o naturalístico (propinar un solo puñetazo). En cambio se habla de unidad natural de acción cuando, aunque ontológicamente concurren varios actos, desde una perspectiva socio-normativa se consideran como una sola acción (propinar una paliza integrada por varios puñetazos, que integra un solo delito de lesiones) ...".

Unidad de acción que no es incompatible con el hecho de apreciarse la continuidad delictiva por cuanto en el caso enjuiciado, la acción ilícita se desarrolla en ejecución de un plan preconcebido, pues los acusados Iván recogiendo los perros y llevándolos a las instalaciones en las que fueron intervenidas omitiendo la debida atención a los mismos consecuencia la cual resultaron con graves quebrantos físicos que en 63 de los casos llevaron a su muerte.

Como segundo motivo de apelación se alega por el recurrente la ausencia de pronunciamiento sobre la clausura definitiva de la instalación,asi como que se declaren confiscados definitivamente los animales intervenidos.

Respecto al decomiso de los animales(que no confiscacion),procede acordar en esta Instancia el mismo,de conformidad con lo dispuesto en los arts.127 y ss. del c.penal,dandose a los animales decomisados el destino legal a determinar en ejecucion de Sentencia.En cuanto a la peticion de clausura definitiva de las instalaciones,donde se llevo a cabo el registro e intervencion de los animales,no concurriendo en el supuesto enjuiciado los supuestos previstos en el art.129 del c.penal("En caso de delitos cometidos en el seno, con la colaboración, a través o por medio de empresas, organizaciones, grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas que, por carecer de personalidad jurídica, no estén comprendidas en el art. 31 bis,el Juez o Tribunal podrá imponer motivadamente a dichas empresas, organizaciones, grupos, entidades o agrupaciones una o varias consecuencias accesorias a la pena que corresponda al autor del delito, con el contenido previsto en las letras c) a g) del apartado 7 del art. 33"),procede desestimar la peticion,quedando a salvo el derecho del recurrente para ejercitar las acciones administrativas de las que se considere asistido,en relacion con la instalacion donde se encontraban los animales.

QUINTO.- Conforme al art. 239 LECrim en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el art. 240 del mismo texto legal.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.-Desestimar los recursos de apelacion interpuestos por las Representacion Procesales de los acusados Alejo, Emilia y Erica,estimando parcialmente el recurso de apelacion interpuesto por la Representación Procesal de la Acusación Popular ejercida por ASOCIACIÓN PARA EL BIENESTAR DE LOS ANIMALES "EL REFUGIO",y en consecuencia,se acuerda el Decomiso de los animales intervenidos,a los cuales se les dara su destino legal,manteniéndose el resto de pronunciamientos de la sentencia.

2.- No imponer las costas de los recursos.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe recurso de casación conforme al artículo 847-1-b) de la L.E.criminal.

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento al Juzgado de origen junto con los autos originales para que proceda a su ejecución,juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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