Sentencia Penal 186/2024 Audiencia Provincial Penal de Málaga nº 1, Rec. 14/2023 de 27 de mayo del 2024

PRIMERO.- De los hechos probados, establecidos y sopesados con base en el conjunto de los documentos y declaraciones que se ha dispuesto para el enjuiciamiento, valorados a los efectos prevenidos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se desprende la comisión de dos delitos de asesinato en grado de tentativa de los artículos 139.1-1ª y 16 del Código Penal, y un delito de asesinato en grado de tentativa sobre menor de dieciséis años previsto y penado en el artículo 140.1-1ª en relación con el art. 16, ambos del Código Penal.

Tanto asesinato como homicidio participan de una serie de elementos comunes, como son el bien jurídico protegido (la vida humana independiente), la conducta típica (matar), y los sujetos activo y pasivo (cualquier persona puede ser autor o víctima). Y en ambos casos deben concurrir los siguientes requisitos: a) La destrucción de una vida humana mediante la conducta desplegada por el sujeto activo; b) La existencia de una relación de causalidad entre conducta y resultado; y c) La presencia de un dolo de muerte (animus necandi), tanto directo, determinado o indeterminado, como eventual.

Sin embargo, lo que define al asesinato diferenciándolo del homicidio es la concurrencia de las circunstancias previstas en el artículo 139.1 del Código Penal. De tales circunstancias, la que cabe apreciar en el presente caso es la alevosía.

La intención de matar o "animus necandi", -aunque por pertenecer lo intencional a lo más recóndito e impenetrable del intelecto humano no sea susceptible de apreciación directa y tenga que deducirse de circunstancias y actos externos concluyentes, anteriores, simultáneos y posteriores a la acción que lleven a la convicción de lo que fuera querido realmente por el agente, es decir, de la denominada prueba de indicios-, se evidencia en este caso por la dinámica comisiva. Así, el acusado portaba un arma de fuego que es un instrumento idóneo para acabar con la vida humana, se dirigió a las personas reunidas en el lugar, integrantes de la familia con quienes mantenía rivalidad, profiriendo expresiones como "vais a morir", "habéis despertado al demonio", y disparó contra ellas; lo que pone de manifiesto no sólo la voluntariedad de la acción, sino que fue dicho "animus necandi" el que guió al acusado al efectuar los disparos, con independencia de cuál fuera el resultado lesivo de su acción. En el caso ahora enjuiciado, el sujeto practicó todos los actos que objetivamente habrían producido la muerte de las personas contra las que disparó, pero dicho resultado no se produjó por causas independientes de su voluntad, quedando la acción delictiva en grado de tentativa, conforme a lo previsto en el artículo 16.1 del Código Penal.

La alevosía está legalmente definida en el artículo 22-1ª del Código Penal que establece que: "Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido."

Como se desprende de este artículo, y pone de manifiesto la jurisprudencia ( STS, Penal, nº 1170/2009 de 25/11), lo que determina la alevosía es que la estrategia de la agresión tienda a asegurar su éxito y a evitar el riesgo que para el autor pueda provenir de la defensa de la víctima. Además, los medios o procedimientos de actuación, no sólo han de estar ordenados por autor a esa finalidad, sino que han de ser objetivamente funcionales a tal efecto.

Parece obvio que presentarse de forma sorpresiva en el lugar en donde estaban reunidas las víctimas y disparar sobre ellas, personas indefensas, cuando estaban huyendo, alcanzando los disparos a dos ellas por la espalda, es una conducta alevosa, por lo que ninguna duda plantea la calificación de asesinato en grado de tentativa, al no producirse su muerte, conforme a lo previsto en los artículos 139.1-1ª y 16 del Código Penal, la agresión sufrida por Serafin y Rosario.

De seguirse la postura sostenida por algún sector doctrinal, y que hace años también seguía la jurisprudencia, en el sentido de que la alevosía es incompatible con el dolo eventual, no podría calificarse la agresión sufrida por el menor Carlos Manuel como constitituva del subtipo agravado de asesinato tipificado en el artículo 140.1-1ª del Código Penal cuando la víctima sea menor de dieciséis años. Obviamente también en grado de tentativa conforme a lo previsto en el art. 16 de dicho Código, que es la calificación que para esta conducta postula el Ministerio Fiscal, y que este Tribunal entiende que es la correcta.

En este orden de cosas hemos de citar a la STS, Penal, nº 716/2009 de 2 de julio, que señala que en la actualidad la compatibilidad con la intención dolosa meramente eventual está ya consolidada. Esta Sentencia cita, a su vez a la STS nº 119/2004, de 2 de febrero, en la que se declara que no hay ninguna incompatibilidad ni conceptual ni ontológica en que el agente trate de asegurar la ejecución evitando la reacción de la víctima --aseguramiento de la ejecución-- y que al mismo tiempo continúe con la acción que puede tener como resultado la alta probabilidad de la muerte de la víctima, la que acepta en la medida que no renuncia a los actos efectuados. En igual dirección la STS nº 175/2004 de 13.2 afirma que el dolo eventual es compatible con la alevosía "según reiterada doctrina de esta Sala, según la cual debe distinguirse entre el dolo con que se ejercita la acción alevosa y el concurrente respecto al resultado de la acción agresiva".

Como indica la primera de las Sentencias citadas, bajo la expresión "ánimo de matar" se comprenden generalmente en la jurisprudencia tanto el dolo directo como el eventual. Así como en el primero la acción viene guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sabe el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual continúa su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción.

En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca.

Precisamente aquí es donde se enmarca la conducta del procesado respecto del referido menor Carlos Manuel, pues en el grupo de personas contra las que disparó había ancianos y menores de edad, de tal manera que al disparar sobre el grupo tuvo que representarse en su mente el alto grado de probabilidad de alcanzar a alguno de los menores allí congregados.

Por otro lado, los hechos que se declaran probados son también constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas tipificado en el artículo art. 564.1-2º del Código Penal, que castiga la tenencia de armas de fuego reglamentadas, careciendo de las licencias o permisos necesarios, en este caso del citado apartado 2º, si se trata de armas largas.

Según los informes periciales de balística sobre los vainas percutidas y los fragmentos balísticos recogidos en el lugar de los hechos (folios 369-374 y 444-447 de las actuaciones) se trata de tres cartuchos del calibre 12/70 percutidos por la misma arma, que aunque no fue localizada ni pudo ser intervenida, se infiere que se trataba de un arma de fuego larga, tipo escopeta semiautomática o de repetición; para cuya tenencia el procesado carecía del permiso necesario.

SEGUNDO.- Ninguna autoría cabe imputar al procesado Sergio, inicialmente acusado, pero respecto del que finalmente retiraron la acusación tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular.

De los delitos anteriormente definidos resulta responsable en concepto de autor el procesado Roberto por su participación directa, voluntaria y material en la ejecución de los hechos, a tenor de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal.

Este acusado y su Defensa sostienen que ninguna participación tuvo en los hechos enjuiciados, que resulta ajeno a los mismos, pues cuando ocurrieron él se encontraba en la fiesta de celebración de una boda. Esto pretenden acreditarlo mediante la aportación de unas fotografías y una prueba testifical.

Las fotografías aportadas con el escrito de conclusiones provisionales no pueden producir el efecto pretendido pues no consta su autenticidad, siendo por otro lado fácilmente editable y modificable la fecha y demás elementos de dicho tipo de documentos o archivos ditigitales. En defintiva, no resultan acreditados los metadatos de las fotografías aportadas.

De los testigos inicialmente propuestos por la Defensa, únicamente depuso en el plenario D. Gustavo, quien manifestó que estuvo en una boda gitana y allí estaban los acusados; que no recuerda hasta cuando duró; que era de noche; que vió a ambos acusados en la boda. Y preguntado por el Ministerio Fiscal, si entre las 5 o las 6 de la mañana vió allí a los acusados, manifestó que no lo recordaba.

De esto se colige que resulta compatible la asistencia del acusado a la boda, y su ausencia posterior de la misma para realizar los hechos que le imputan las acusaciones.

La autoría de los hechos imputados al acusado Roberto se desprende de lo manifestado por todos los testigos que depusieron en la vista del juicio oral. Se argumenta por la Defensa que se trata de testimonios que manifiestan versiones contradictorias, pero como explicaron la agente de Policía con carnet profesional nº NUM005, que fue la instructora de las diligencias policiales, y el agente con carnet profesional nº NUM006, secretario de tales diligencias, todos los testigos a los que se les recibió declaración en sede policial manifestaron que fue Roberto quien disparó.

Esto mismo es lo que ha podido comprobar este Tribunal tras oir a cuantas personas depusieron como testigos en el plenario, de tal modo que con independencia de las contradicciones en las que pudieran incurrir sobre quién conducía el vehículo, cuántas personas lo ocupaban o cuántas portaban armas, lo cierto es que todos los testigos coincidieron en que Roberto fue quien disparó.

Estas contradicciones que, a los efectos del enjuiciamiento, no recaen sobre hechos esenciales sobre los que se sustenta la acusación, son perfectamente comprensibles al poder derivar de la forma tan precipitada en que ocurrieron los acontecimientos, la confusión que se produjo y la consiguiente huida despavorida del grupo de las personas contra las que se efectuaron los disparos.

En este sentido merece destacarse lo declarado por la víctima Serafin, quien manifestó que conoce el acusado Roberto, que unos días antes un hijo suyo tuvo una discusión con un hijo de Roberto; que no tiene duda de que fue éste quien le disparó y que no vió al otro acusado; que vio a Roberto salir del coche diciendo habéis despertado al demonio, os voy a matar a todos los "Charros", le vió la cara y empezó a pegar tiros, que tenía en las manos una escopeta.

Asimismo, Marino manifestó que sobre las 5:30 horas se encontraba en la DIRECCION001, que apareció un coche, se bajó Roberto y comenzó a pegar tiros; que no tiene duda de que era Roberto, al que conocía de antes.

En el mismo sentido, Macarena declaró que sobre las 5:30horas se hallaba en el lugar, que estaba embarazada y se encontraba allí sentada con sus hijos; que se bajó Roberto del coche y empezó a pegar tiros.

De igual modo, Plácido manifestó que apareció un coche, se bajó Roberto y empezó a disparar con una escopeta; que decía, habéis despertado al demonio y os voy a matar; que en el lugar había una mujer embarazada y niños pequeños.

Por su parte, Rosario declaró que se encontraba en el lugar, que llegó un coche blanco, se bajó Roberto y empezó a disparar, que decía habéis despertado al demonio y os voy a matar; que ella estaba allí con sus niños de 4, 5, y 7 años, y que al primer disparo salieron todos corriendo.

La misma versión de los hechos sostuvo en el plenario el testigo Carlos Manuel, quien alegó que llegó el coche blanco, se bajó Roberto y empezó a disparar.

Finalmente como testigo de la acusación declaró Teodoro, quien manifestó que es hijo de la víctima Serafin, que no estaba presente cuando ocurrieron los hechos, pero que días antes había tenido una discusión con un hijo de Roberto.

A lo anterior se ha de añadir el resultado de la intervención telefónica acordada por el Juzgado de Instrucción, cuya transcripción aparece en los folios 75-77 y 317-331 de las actuaciones. De la lectura de tales transcripciones se desprende que Roberto fue el autor de los disparos.

Sobre el contenido de las conversaciones telefónicas allí registradas, la agente de Policía con carnet profesional nº NUM005 manifestó que de su contexto se desprende que fue Roberto el autor de los disparos, y que no se plantearon la realización de una prueba fonométrica porque no tenían dudas. En el mismo sentido se expresó el agente con carnet profesional nº NUM006, quien además manifestó que conocía la voz de Roberto, que no tenía duda sobre su voz, por lo que no se plantearon la realización de una prueba fonométrica.

TERCERO.- En los hechos enjuiciados no se aprecia la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal respecto de la comisión de los delitos de asesinato.

Por el contrario cabe apreciar la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal respecto del delito de tenencia ilícita de armas, toda vez que fue condenado por tenencia de armas prohibidas como se ha hecho constar en el anterior relato de Hechos Probados, cuyos antecedentes penales resultan vigentes, no siendo susceptibles de cancelación conforme a lo dispuesto en el artículo 136.1 del Código Penal, ya que el procesado fue objeto de condenas posteriores. Así en Ejecutoria nº 364/2017 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Málaga; Ejecutoria nº 571/2018 del Juzgado de lo Pena nº 7 de Málaga; Ejecutoria nº 457/2020 del Juzgado de lo Penal nº 5 de Málaga; y Ejecutoria nº 74/2022 de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Málaga; según se desprende de su hoja histórico penal.

Llegados a este punto, a la hora de individualizar la pena que procede imponer al acusado por los dos delitos de asesinato tipificados en el artículo 139.1-1ª del Código Penal, teniendo en cuenta la pena allí establecida, lo previsto en el artículo 66.1-6ª CP al no concurrir agravantes ni atenuantes, así como lo dispuesto en los artículos 16 y 62 CP para el caso de la tentativa, este Tribunal considera que atendiendo al peligro de su acción y al grado de ejecución alcanzado, a la vista de las lesiones ocasionadas a la víctima Serafin, procede imponer al acusado por este delito la pena interesada por la Acusación Particular de diez (10) años de prisión, mas la accesoria de inhabilitación absoluta conforme a lo previsto en el artículo 55 del Código Penal, y 79 del mismo Código.

Respecto del otro de estos delitos, el cometido sobre la víctima Rosario, atendiendo al peligro de la acción delictiva y al grado de ejecución alcanzado, a la vista de las lesiones sufridas por esta víctima, procede imponer la pena inferior en dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, y fijarla en seis (6) años de prisión conforme a lo interesado por la Acusación Particular, mas la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo según lo previsto en el artículo 56.1-1º del Código Penal.

Por los mismos motivos, procede rebajar la pena en dos grados respecto del delito tipificado en el artículo 140.1-1º del Código Penal cometido sobre el menor Carlos Manuel. En este caso la pena prevista para el delito consumado es la de prisión permanente revisable. Conforme a lo dispuesto en el artículo 70.4 del Código Penal, la pena inferior a ésta en un grado es la de prisión de veinte a treinta años, por lo que rebajándola en dos grados, procede imponer al acusado por este delito la pena de diez (10) años de prisión conforme a lo interesado por el Ministerio Fiscal, a la que se ha de sumar la accesoria de inhabilitación absoluta a tenor de lo dispuesto en el artículo 55 del Código Penal y 79 del mismo Código.

Asimismo, conforme a lo previsto en el artículo 57 del Código Penal, y de conformidad con lo interesado por las partes acusadoras, procede imponer al acusado por cada uno de tales delitos, la prohibición de acercarse a las víctimas a una distancia minima de quinientos (500) metros así como de comunicarse con ellas por cualquier medio, durante un periodo de cinco (5) años.

Además de las citadas penas, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 140 bis del Código Penal y a lo interesado por el Ministerio Fiscal, procede imponer al acusado la medida de seguridad de libertad vigilada por un periodo de cinco (5) años para su cumplimiento posterior a las penas de prisión impuestas. El contenido de las medidas previstas en el artículo 106.1 del Código Penal, a las que habrá de someterse el condenado bajo control judicial, se fijará en su momento una vez cumplidas las penas de prisión, a la vista de su evolución en el correspondiente tratamiento penitenciario, y de conformidad con la propuesta que formule el Juez de Vigilancia Penitenciaria, por el procedimiento establecido en el art. 106.2 en relación con el art. 98 del Código Penal.

Y por el delito de tenencia ilícita de armas, respecto del que concurre la agravante de reincidencia, procede imponer al acusado la pena de un (1) año de prisión dado el uso que hizo del arma; más la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo, conforme a lo previsto en el artículo 56.1-2º del Código Penal.

CUARTO.- Los responsables criminalmente de un delito lo son también civilmente, a tenor de lo dispuesto en los artículos 109 a 116 del Código Penal.

En este orden de cosas procede fijar a favor de las víctimas las indemnizaciones para ellas solicitadas por el Ministerio Fiscal, conforme al siguiente desglose:

Para Serafin.- Cuando ocurrieron los hechos tenía 51 años de edad. Tardó 339 días en curar de sus lesiones, 279 días de perjuicio moderado, 57 de perjuicio grave y 3 de perjuicio muy grave. La secuela de monoplejía ha sido peritada por el Médico forense en 56 puntos, la de DIRECCION002 en 3 puntos, el perjuicio estético y la parálisis del miembro superior izquierdo en 12 puntos. Lo que hace un total de 71 puntos, con 51 años: 392'73 € + 60 dias incapacidad x 65 €: 3.900 € + 279 dias curación x 50 €: 13.950 €; total 208.242'73 + 30 % = 270.715'55 €.

Para Rosario.- Cuando ocurrieron los hechos tenía 24 años. Tardó en curar de sus lesiones 14 días de los que 10 fueron con perjuicio moderado y 4 con perjuicio básico. La secuela consistente en cicatriz en región interescapular ha sido peritado en un punto. Por lo que 918'46 € + 10 curación x 50 € + 4 incapacidad x 65 € + 30 % = 2.182 €.

Para Carlos Manuel. Cuando ocurrieron los hechos tenía 14 años. Tardó 30 días en curar de sus lesiones, que fueron de perjuicio moderado; la secuela de estrés postraumático ha sido peritada en 3 puntos, y la cicatriz en otros 3. Por lo que 6 puntos: 391'99 € + 30 curación x 50 € + 30 % = 10.259'60 €.

Tales cantidades habrán de devengar los intereses moratorios de ejecución previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

QUINTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito, a tenor de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, y artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Se deben incluir también en este supuesto las de la acusación particular, a tenor de la doctrina jurisprudencial contenida en las SSTS nº 774/2012 de 25 de octubre, y nº 1458/2004 de 10 de diciembre.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación,