Sentencia Penal 254/2024 ...o del 2024

Última revisión
12/09/2024

Sentencia Penal 254/2024 Audiencia Provincial Penal de Málaga nº 1, Rec. 60/2024 de 27 de junio del 2024

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Orden: Penal

Fecha: 27 de Junio de 2024

Tribunal: AP Málaga

Ponente: MANUEL CABALLERO-BONALD CAMPUZANO

Nº de sentencia: 254/2024

Núm. Cendoj: 29067370012024100054

Núm. Ecli: ES:APMA:2024:618

Núm. Roj: SAP MA 618:2024


Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA SECCIÓN PRIMERA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 60/2024 Juzgado de lo Penal nº 2 de Málaga.Procedimiento Abreviado 382/16 .

Ilustrísimos/as Sres/as.PRESIDENTED. Manuel Caballero-Bonald Campuzano.MAGISTRADOSDª Aurora Santos García de León.D. Juan Rafael Benítez Yébenes.

S E N T E N C I A Nº 254

En la ciudad de Málaga, a 27 de junio de 2024.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, procedentes del Juzgado de lo Penal Nº 2 de Málaga, seguidos con el nº 382/16, por delito contra la Hacienda Pública, apareciendo como apelante el Procurador D. Pablo Jesús Ábalos Guirado, en nombre y representación de Luis Alberto. Con la intervención del Ministerio Fiscal y de la Abogacía del Estado, en la representación que la Ley les confiere, que interesan la desestimación del recurso.

Fue ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Manuel Caballero-Bonald Campuzano, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el mencionado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia con fecha 26 de enero de 2024 cuyo antecedente de hechos probados es el siguiente: Resulta probado y así se declara que PIEDRAS Y TERRACOTAS DEL SUR SL, es una sociedad constituida por escritura pública de 15 de marzo de 2002, con un capital social de 3.006 euros totalmente desembolsado, que tiene carácter unipersonal pues su único socio es el acusado Luis Alberto, desde la escritura pública de adquisición de las participaciones sociales de fecha 8-5-02, ostentando el cargo de Administrador Único desde la misma fecha. El obligado tributario, PIEDRAS Y TERRACOTAS DEL SUR SL tiene como objeto social "la compraventa de todo tipo de materiales de construcción. La compra y venta de inmuebles así como su construcción y promoción, la tenencia, venta y alquiler de villas, apartamentos y plazas de aparcamiento, adquisición, explotación y enajenación de todas clases de terrenos, etc", y se encuentra dada de alta en el epígrafe 501.1 del IAE relativo a "Construcción completa, reparación y conservación" y en el 319,9 correspondiente a "Talleres mecánicos". El día 23 de noviembre de 2009 se acordó el inicio del expediente administrativo de comprobación por los conceptos de Impuesto de sociedades y sobre el Valor añadido, ejercicios 2006 y 2007, lo que fue notificado en el domicilio fiscal del administrador de la entidad el 9-4-2010. En el curso del expediente tramitado por la Inspección de Hacienda, el acusado Luis Alberto, pese a ser requerido para ello, no presentó los preceptivos libros de contabilidad ni los libros registros de IVA, solo aportó algunas facturas emitidas por el obligado tributario Piedras y Terracotas del Sur SL, correspondientes al ejercicio 2006, pero ninguna de las recibidas de sus clientes y proveedores, por lo que ante la falta de registros contables, la Agencia Tributaria hubo de obtener toda la información de trascendencia fiscal a través de la suministrada por el propio acusado administrador de la entidad en la declaración informativa anual de ingresos y pagos del ejercicio 2006 (modelo 347), de las entidades bancarias, de la proporcionada por clientes y proveedores, y de distintos organismos públicos, entreellos la TGSS. El acusado Luis Alberto, en su condición de Administrador Único, de la sociedad Piedras y Terracotas del Sur SL, presentó el 2 de agosto de 2007 la correspondiente autoliquidación por el Impuesto de Sociedades del ejercicio 2006, en la que consignó como en importe neto de la cifra de negocios la cantidad de 5.793.086,26 euros y unos gastos totales de explotación por importe de 5.782.034,82 euros, que tras las correcciones oportunas determinaba una base imponible de 22.640,21 euros y una cuota diferencial de -1,15 euros, si bien el administrador del obligado tributario había exagerado notablemente los gastos, deduciéndose facturas procedentes de ciertos proveedores que no se correspondían con adquisiciones de bienes o prestaciones de servicios reales, minorando con ello el beneficio contable y por tanto el beneficio fiscal de la actividad. Así Piedras y Terracotas del Sur SL, y actuando en su nombre el acusado Luis Alberto en su condición de administrador, declaró haber pagado la adquisición de materiales y prestación de servicios a los supuestos proveedores, los también acusados Epifanio y Eulalio así como a Transportes Sur Poniente Sociedad de Responsabilidad Limitada Laboral, de la que es representante legal Noelia, ajena estos hechos, y Transportes Hijos de Paco de Laroya SL, de la que es administrador único Imanol, del que no consta su intervención en los hechos aquí relatados . Así, esta actuación de la que no consta acreditado que correspondiese a un plan trazado entre los acusados Luis Alberto y Epifanio, con la colaboración necesaria de Eulalio, supuso que tanto en la declaración de Impuesto de Sociedades de 2006 como en la declaración resumen anual de operaciones del mismo año, se incluyeran como cantidades pagadas por supuestas entregas y servicios que nunca tuvieron lugar, un total de 3.166.312,18 euros, que se desglosan de la siguiente forma: - Al empresario, persona física, acusado Epifanio, la cantidad de 248.508,00 euros. Este empresario figura en 2006 dado de alta en el IAE en el epígrafe 244 "Industrias de Piedra Natural", si bien, pese a lo que se dice facturado, en el ejercicio investigado no presentó declaración por IRPF, formuló declaración liquidación por Impuesto sobre el Valor Añadido del primer trimestre de 2006 (modelo 300) con resultado negativo y por tanto sin ingreso, en su actividad carece de trabajadores de alta en SS, no figura como titular de vehículo alguno en la DGT, no ha presentado declaración resumen anual de operaciones con terceros (modelo 347), carece de local donde desarrollar su actividad e incluso no se le conoce la existencia de contratación de suministro eléctrico para su supuesto negocio, ni es titular de cuenta en entidad bancaria alguna. - Al empresario, persona física, imputado Eulalio la cantidad de 139.620,07 euros, si bien pese a la supuesta facturación emitida por este, la actividad por la que figura de alta en el IAE, epígrafe 691.1 "Reparación de artículos electrodomésticos", nada tiene que ver con el objeto social del obligado tributario. La empresa de este acusado además carece de trabajadores, y desde el ejercicio 2002 no presenta declaraciones tributarias. - A la entidad Transportes Sur Poniente SRLL, de la que es representante legal Noelia, la cantidad de 998.962,42 euros. Esta entidad presentó a través de persona desconocida (y aportando el nombre del acusado Epifanio como persona de contacto), declaración anual de operaciones con terceros (modelo 347) en la que se consignó que había realizado ventas a Piedras y Terracotas del Sur SL por el importe antes referido, si bien la supuesta empresa proveedora carece de la más mínima estructura empresarial para realizar ventas por ese importe, no dispone de trabajadores y solo cuenta para el desarrollo de su actividad con un camión con matrícula NUM000, además las declaraciones tributarias presentadas por Impuesto de Sociedades e IVA del ejercicio 2006, lo fueron con resultado negativo. - A la sociedad Transportes Hijos de Paco de Laroya SL, de la que es administrador único Imanol la cantidad de 1.779,221,69 euros, esta entidad también presentó a través de persona desconocida, aunque haciendo constar el nombre del acusado Epifanio como persona de contacto, la declaración informativa de operaciones con terceros (modelo 347) en la que puso de manifiesto a la Agencia Tributaria haber realizado ventas a Piedras y Terracotas del Sur SL por el importe antes indicado. Sin embargo resulta que este proveedor se dio de baja en el censo de obligados tributarios presentando el modelo 036 indicando que cesó en su actividad de transporte de mercancías por carretera con fecha 31-12-05, se dio de baja con fecha 31-12-04 en el Impuesto de Actividades Económicas en los dos epígrafes en los que aparecía de alta, transporte de mercancías por carretera y recuperación de residuos sin establecimiento, carecía de trabajadores desde el 19-1- 2005, no tenía de alta en 2006 vehículo alguno en la DGT con el que desarrollar su objeto social y en la declaración de Impuesto de Sociedades de 2005, expresó que se trataba de una sociedad inactiva. Al no considerar como gastos deducibles los relativos a los proveedores mencionados, estos quedan reducidos a la cantidad de 2.338.055,28 euros, lo que determina una base imponible de 3.466.619,75 euros, con una cuota diferencial que se eleva a 1.200.514,73 euros, cantidad no ingresada en la que resulta perjudicada la Hacienda Pública. El acusado Luis Alberto, en nombre de Piedras y Terracotas del Sur SL, presentó la correspondiente declaración anual por el Impuesto sobre el Valor Añadido del ejercicio 2006 con fecha 30-1- 07, en la que expresó una base imponible de 5.801.879,36 euros, con unas cuotas de IVA soportado deducibles de 807.270,55 euros, cantidad en la que se incluía el supuesto IVA soportado de la facturación emitida por los cuatro proveedores identificados en el apartado anterior, ingresando en la autoliquidación la cantidad de 47.723,59 euros por este impuesto. Descontando de la autoliquidación presentada el supuesto IVA soportado de las operaciones con el obligado tributario que no habían tenido existencia real, el IVA soportado deducible quedaba reducido a la cantidad de 324.372,88 euros, dando lugar a una cuota diferencial no ingresada de 482.897,59 €, cantidad en la que resulta perjudicada la hacienda pública.

A dicho relato de hechos probados le correspondió el siguiente fallo:

QUE DEBO CONDENAR y CONDENO al acusado D. Luis Alberto, como autor penalmente responsable, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal, de dos delitos contra la Hacienda Pública previstos en el artículo 305 del Código Penal en relación con el Impuesto de Sociedades e IVA del año 2006, a la pena, por cada uno de ellos, de doce meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa de 1.500.000 €, por el delito contra la Hacienda pública relativo al impuesto de sociedades y 500.000 € por el delito relativo al IVA, en ambos casos, con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y asimismo, la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar beneficios o en incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el periodo de dos años y once meses por cada uno de los dos delitos. En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL el acusado resarcirá a la Hacienda Pública en la cantidad de 1.683.412,32 €, más los intereses de demora tributarios ( disposición adicional 10 de la L.G.T.) e intereses procesales conforme a lo dispuesto en el artículo 576 L.E.C. Del pago de dicha cantidad es responsable civil subsidiaria la entidad Piedras y Terracotas del Sur S.L. Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a don Epifanio y don Eulalio de los hechos por los que venían siendo acusados. Las costas se imponen al acusado finalmente condenado, especialmente, las del Tesoro público.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación ya referido para ante esta Audiencia, mediante escrito en el que se exponían las razones de la impugnación y se terminaba solicitando la revocación de la sentencia. De tal escrito el Juzgado confirió traslado a las demás partes por el término de diez días, durante los que se presentaron los correspondientes escritos de impugnación, y, finalmente, el Juzgado elevó las actuaciones a la Audiencia con los referidos escritos para la resolución que corresponda, señalándose para la correspondiente deliberación.

TERCERO.- En la tramitacion de este procedimiento se han observado las prescripciones legales esenciales.

Se aceptan los Hechos Probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la representación procesal del condenado Luis Alberto la sentencia dictada en la presente causa, alegando diversos motivos de impugnación:

-En primer lugar se indica que el plazo prescriptivo aplicable a los delitos enjuiciados era de cinco años, de conformidad con lo establecido en el artículo 131 CP. Y que el dies a quo de la prescripción del delito correspondiente al incumplimiento del IVA del ejercicio de 2006, había de ser el 30 de enero de 2007, siendo el dies ad quem el 30 de enero 2012. El mismo día en que se incoó la presente causa. Que, al momento de los hechos, el recurrente tenía 57 años de edad, siendo condenado ahora con 75 años de edad y se le condena a veinticuatro meses de prisión, más dos millones de euros de multa, con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y, además, a pagar a la Hacienda Pública la cantidad de 1.683.412,32 €, más los intereses de demora tributarios. Por unos hechos ocurridos cuando él tenía 57 años, siendo hoy día un jubilado de 75 años de edad que solo dispone de su pensión y de una enfermedad oncológica grave. Es decir, se ha dictado sentencia después de más de 17 años desde la presentación de las declaraciones tributarias, -desde el supuesto ilícito penal-, el cual fue denunciado solo 3 días antes de estar prescritos los hechos, e incoándose la causa el mismo día en que lo hacían. Habiéndonos emplazado finalmente para nuestras conclusiones provisionales el 28/05/2021. Un procedimiento de duración superior a 12 años. -Igualmente se indica en el recurso que el informe de la AEAT ha de ser considerado como prueba ilícita o prohibida por nuestro ordenamiento, puesto que ha sido obtenida violentando los derechos del acusado, reconocidos en la leyes tributarias. Y a causa de ella se han realizado todas las demás diligencias y obtenido todas las demás pruebas obrantes. Y así se ha producido una vulneración plazo arts 150 y 180 de la ley 58/2003 General Tributaria, redacción diciembre de 2011"las actuaciones del procedimiento de inspección deberán cloncluir en 12 meses contados desde la fecha de notificación al obligado tributario del inicio del mismo. "los acuerdos de ampliación del plazo legalmente establecido serán, en todo caso, motivados, con referencia a los hechos y fundamentos de derecho. Que siendo el cómputo de los plazos de las actuaciones inspectoras una cuestión clave, eminentemente contable, en cierto modo administrativa y prejudicial, y siendo el informe la única prueba que fundamentan la instrucción de la causa y la eventual tipología de los hechos perseguidos, se debería de haber verificado el cumplimiento de lo establecido por la LGT en las actuaciones inspectoras y, o bien haber aclarado el cómputo de días la Juzgadora o bien haber requerido a la AEAT para que aportase el desglose o cómputo efectuado, o incluso suspender el procedimiento hasta la resolución de aquélla por quien correspondiese, más aún cuando se puso de manifiesto en el año 2015 la duración excesiva e ilegal de las actuaciones de inspección y la ausencia de resolución razonada o motivada sobre la exclusión de esos 457 días del cómputo de los más de 615 días que duraron las actuaciones inspectoras conforme a nuestro ordenamiento. Y mas aún si cabe cuando en estos Autos se han decretado varias nulidades desde entonces. A tal efecto, el artículo 180 de la LGT sobre el principio de no concurrencia de sanciones tributarias establece que "Si la Administración tributaria estimase que la infracción pudiera ser constitutiva de delito contra la Hacienda Pública, pasará el tanto de culpa a la jurisdicción competente, o remitirá el expediente al Ministerio Fis-cal y se abstendrá de seguir el procedimiento administrativo, que quedará suspendido mientras la autoridad judicial no dicte sentencia firme, tenga lugar el sobreseimiento o el archivo de las actuaciones o se produzca la devolución del expediente por el Mi-nisterio Fiscal". Pues bien, tal y como se puede comprobar en el CD ROM aportado por la AEAT y en sus actas, el inicio de actuaciones de comprobación se produce por resolución del día 05/04/2010 notificada a mi defendido el día 09/04/2010. Por ello, el plazo máximo de duración de las actuaciones inspectoras, debía de haber concluido como máximo 12 meses después, antes del día 09/04/2011. Sin embargo, consta en Autos, que la inspección tributaria duró al menos desde el viernes 09/04/2010 al jueves 15/12/2011, 615 días, un pazo muy superior al límite máximo establecido en la LGT y sin ningún acuerdo de ampliación motivado y sin ninguna referencia a los hechos y fundamentos de derecho. El cómputo de plazos-continúa el recurso- de la inspección tributaria no es una mera cuestión baladí, y que si bien es cierto que el artículo 104.2 de la LGT señala que las dilaciones en el procedimientopor causa no imputable a la Administración tributaria no se incluirán en el cómputo del plazo de resolución, es necesario poder conocer cuales han sido las dilaciones para, entre otras cuestiones, saber si han sido o no imputables al obligado tributario y si las mismas han sido justas o injustas, y, por tanto, su reflejo en el propio informe resultaría algo obligatorio al igual que en la propia sentencia. Los inspectores cifraron dicho exceso señalando, en el Folio 48, y en resolución de fecha 25/11/2011, que no deben computarse 457 días del procedimiento de inspección por la aportación incompleta de documentación y solicitudes de aplazamiento que fueron realizadas por el acusado. Algo verdaderamente sorprendente y que siempre hemos negado y que, aún en el caso de que fuese cierto, -que no lo es-, igualmente determinaría una duración de las actuaciones inspectoras muy superior al plazo del año señalado por la LGT sin la oportuna resolución motivada anterior a su finalización además de la correspondiente para las actuaciones complementarias de inspección. La propia Inspectora manifestó que, de superar el plazo legal, la AEAT no podía ni tan siquiera liquidar la deuda, que es el único presupuesto para perseguir un delito fiscal. Por tanto, una imposibilidad de liquidar la deuda en vía administrativa, por la vulneración de los plazos de inspección, imposibilitaría la comisión del delito por el que se condena a mi defendido. Igualmente se denuncia en el recurso vulneración del artículo 24 de la CE con vulneración de la tutela judical efectiva y derecho a un proceso público sin dilaciones inebidas, con incorrecta aplicación de la atenuante del artículo 21.6 del Código penal. Si bien ya la Audiencia Provincial de Málaga resolvió la cuestión de la prescripción en Auto de fecha 8 de febrero de 2023, lo cierto se ha superado cualquier plazo justo, razonable o tan siquiera admisible. Las consecuencias del delito deben ser proporcionales a la gravedad de la culpabilidad y, por lo tanto, si el acusado ya ha sufrido un mal con la excesiva duración del proceso, más 12 años de procedimiento y más de 17 desde los hechos, éste debe serle computado en la pena pues toda circunstancia derivada del proceso que tenga sobre los derechos del acusado efectos de carácter aflictivo, importa una anticipada retribución, que, paralelamente, se debe reflejar en la pena que se imponga. Si bien la Sentencia que se recurre, en parte, recoge esta tesis sobre la obligación de resolver y ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable, entendemos que debiera de haber decretado directamente la nulidad por la vulneración del Derecho a un juicio sin dilaciones, y entendemos que se aplica indebidamente la atenuante del 21.6 CP. La propia Sentencia reconoce que "El Tribunal Supremo ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009 ; STS 1356/2009 ; STS 66/2010 ; STS 238/2010 ; y STS 275/2010 ) reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso". En el presente caso es mucho mas, se ha excedido los 12 años de procedimiento y los 17 años desde los hechos, y sin ser imputable los retrasos a los actos procesales de mi defendido, pero sin embargo sólo se ha reducido en un grado. -Asimismo se denuncia en el recurso error en la valoración de la prueba. La supuesta irregularidad atribuida a Luis Alberto consistiría en, a sabiendas de la ilicitud de su conducta y con voluntad defraudadora, el haber consignado en sus declaraciones los importes o contenidos económicos de unas facturas las cuales la acusación presume irregulares, para conseguir una deducción y así ahorrarse en sus impuestos cantidades de manera injusta. Se discrepa igualmente de esa interpretación ya que de la actividad probatoria, entendemos, ha quedado acreditado lo siguiente: El Sr Luis Alberto tenía actividad y trabajos efectivamente realizados en los sectores del objeto social de su empresa y de las de las facturas controvertidas. - Que PIEDRAS Y TERRACOTAS DEL SUR había trabajado anteriormente con las empresas cuyas facturas se presumen irregulares. - Que alguna persona, (entendemos suplantando la identidad o la firma de otra), siguió presentando declaraciones tributarias de varias de las empresas que emitieron algunas de las facturas que se presumen irregulares. - Que los testigos y actuantes hicieron referencia en sus declaraciones a dos personas que no fueron a declarar al plenario, D. Alonso, relacionado por parentesco con el administrador de Transportes Hijos de Paco de Laroya SL y Don Bernabe relacionado con BUYERS-TRADER. Personas quienes perfectamente pudieron hacer creer a mi defendido, y a sus trabajadores, que eran realmente esas empresas, haber realizado los trabajos, emitido las facturas, cobrar los trabajos o presentado las declaraciones tributarias. - Que constan pagos de PIEDRAS Y TERRACOTAS DEL SUR mediante pagaré a buyer trader, de algunas de facturas que se presumen irregulares. - Que consta que alguna de las empresas que emitieron las facturas que se presumen irregulares, si siguieron funcionando con otras personas, algunas de manera cuasi irregular. - Que mi principal no confeccionaba ni tan siquiera sus declaraciones tributarias, teniendo un asesor o contable en su empresa que lo hacía, junto con el personal de su oficina. - Que en la oficina de mi principal trabajaban otras personas como contables y asesores y que el se dedicaba a ir a las obras y buscar clientes y materiales. - Que la inspección tributaria ya había inspeccionado anteriormente a mi defendido y PIEDRAS Y TERRACOTAS DEL SUR, y también lo hizo en el ejercicio 2007, y nunca sacó a la luz ninguna otra irregularidad. -Se recurre, por último, la sentencia alegando vulnaración del Principio "Non bis in idem" pues el supuesto delito surge por haber consignado en sus declaraciones los importes o contenidos económicos de unas facturas, -las cuales la acusación presume irregulares-, para conseguir una deducción y así ahorrarse o desgravarse en sus impuestos cantidades de manera ilegal. Que el supuesto dolo eventual de mi principal sería dar por buenas las facturas de gastos que su mercantil se dedujo, pero no habría delito, pues son las mismas facturas y las mismas cantidades las declaradas por PIEDRAS Y TERRACOTAS DEL SUR en sus autoliquidaciones que conforman los supuestos delitos de IVA y del IS del año 2006.

SEGUNDO.-Vuelve a incidir la parte recurrente en el transcurso del tiempo como causa de exoneración de la responsabilidad penal, señalando que se ha dictado sentencia después de más de 17 años desde la presentación de las declaraciones tributarias, -desde el supuesto ilícito penal- lo que debería derivar incluso en la nulidad de actuaciones con la consiguiente absolución del Sr Luis Alberto. Son dos las vías legales a través de las cuales el legislador solventa dicho transcurso excesivo de tiempo: la prescripción y la atenuente de dilaciones indebidas. Como reconoce la propia apelante, la no prescripción es cuestión ya resuelta por esta Audiencia Provincial pues, como se señala en el recurso , los hechos son denunciados 3 días antes de estar prescritos, e incoándose la causa el mismo día en que lo hacían, prescripción que-realmente-ya no se discute por la parte apelante. Respecto a la excesiva dilación en la tramitación de la causa, la sentencia impugnada aprecia la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, al encontrarnos ante un procedimiento de duración superior a 12 años. Si dicha dilación indebida debió de tener mayor repercusión a la hora de fijar la extensión de la pena y en beneficio del acusado, es cuestión que se analizará más adelante, al ser uno de los motivos de impugnación y tras la resolución del resto de motivos del recurso.

TERCERO.-Se indica en el recurso que el informe de la AEAT ha de ser considerado como prueba ilícita o prohibida por nuestro ordenamiento, puesto que ha sido obtenida violentando los derechos del acusado, reconocidos en la leyes tributarias. Y a causa de ella se han realizado todas las demás diligencias y obtenido todas las demás pruebas obrantes. Y así se ha producido una vulneración plazo arts 150 y 180 de la ley 58/2003 General Tributaria, redacción diciembre de 2011"las actuaciones del procedimiento de inspección deberán cloncluir en 12 meses contados desde la fecha de notificación al obligado tributario del inicio del mismo". Debemos señalar al respecto que el citado precepto fija en doce meses el plazo máximo para llevar a cabo las labores inspectoras por parte de la AEAT y que es cierto que las actuaciones inspectoras se habrían producido en su integridad o al menos en parte fuera de plazo. Pero, en contra de lo que mantiene la parte recurrente, la consecuencia no es que el procedimiento penal no debería haberse iniciado por no tener posibilidad la AEAT de indagar sobre el posible incumplimiento tributario y liquidar la deuda derivada, ni tampoco la consecuencia puede ser la nulidad de, como mínimo, las diligencias producidas más allá del máximo legal de tiempo fijado para la actuación inspectora, sin posibilidad de basar en ellas la liquidación de la deuda tributaria derivada de las actuaciones de inspección verificadas ni tampoco la condena penal. El orden jurisdiccional penal enjuiciando un delito contra la Hacienda Pública del artículo 305 CP no puede entrar a fiscalizar si la duración de las actuaciones inspectoras se ajusta o no a lo dispuesto en el artículo 150 LGT, que regula su plazo. El exceso en éste puede determinar la prescripción del derecho que asiste a la Administración Tributaria para determinar la deuda tributaria, mediante la oportuna liquidación ( artículo 66 a) de la LGT) pero no es fiscalizable en vía penal dado que el TS Sala de lo Penal ( STS 6 de noviembre de 2000, 10 de octubre de 2001, 30 de octubre de 2001, 3 de febrero de 2005) ha señalado que el plazo de 4 años del artículo 66 a) LGT para determinar la deuda tributaria no modifica el plazo de prescripción del delito fiscal porque (FJ 1 STS 774/2005 de 2 de junio, con cita de la STS 1688/2000 de 6 de noviembre) la extinción sobrevenida de la obligación tributaria por prescripción no produciría la atipicidad sobrevenida de la conducta delictiva, dado que la tipicidad penal es un concepto que viene referido al momento en que se realizó la acción u omisión típica y en dicho momento concurría la deuda tributaria y se produjo su elusión en forma típica, consumándose la actuación delictiva, sin que una eventual y posterior extinción de la deuda tributaria pueda incidir en tal tipicidad. Los defectos procedimentales en que se hubiera podido incurrir durante la tramitación administrativa en ningún caso producirán como efectos los de extinguir total o parcialmente la obligación tributaria vinculada al delito ni los previstos en las letras a) y b) del artículo 150.6 de dicha ley en relación con las actuaciones desarrolladas por la Administración Tributaria tendentes a la liquidación de la deuda tributaria. La AEAT denuncia la posible comisión de un delito fiscal pero no liquida ni determina la cuota tributaria; no dicta un Acuerdo de Liquidación ya que según consolidada jurisprudencia del TS ( STS 267/2014 de 3 de abril, 456/2014 de 5 de junio y 212/2021 de 10 de marzo), la determinación del elemento objetivo del delito fiscal, el cálculo de la cuota tributaria, es responsabilidad y competencia del tribunal penal correspondiente y debe hacerse en el procedimiento penal. Así y siendo lo habitual que el inicio de la actividad inspectora se la que permita aflorar los indicios de comisión delictiva, según el artículo 250.1 y 2. 2º LGT lo que corresponde una vez existen dichos indicios es pasar el tanto de culpa a la jurisdicción competente y se abstendrá de seguir el procedimiento administrativo mientras la autoridad judicial no dicte sentencia firme. En lugar de un acuerdo de liquidación entonces se emite un informe por los funcionarios actuantes con arreglo al artículo 100.2 b) RD 1065/2007 de 27 de julio. Así lo recuerda la SAP Sección 10ª de esta misma AP en sentencia de 2 de noviembre de 2022 recaída en el rollo 164/2022. Como se señala en la Sentencia de la AP de Barcelona de 8 de enero de 2024 Barcelona en relación al transcurso del plazo ya referido y la no afectación a aquellas deudas tributarias que, por su montante, constituyan delito fiscal. : "...En relación a ese plazo no es aplicable pues, en su caso, el procedimiento de indagación debe terminar, no con la declaración de la deuda tributaria correspondiente para exacción, sino con la remisión del tanto de culpa a la fiscalía o jurisdicción correspondiente, siendo en dicha sede y aplicando las garantías propias de tal jurisdicción, donde debe determinarse la cuota defraudada. Así que es inútil argumentar sobre si existieron o no existieron paralizaciones indebidas en el procedimiento de indagación o si las que provocaron en su caso la superación de los doce meses de extensión máxima prevista en la LGT fueron o no imputables al obligado tributario. Y ello dado que el plazo fijado para la prescripción del derecho de liquidación de la deuda no afecta al delito fiscal. Así, y existiendo indicios de la comisión de éste, lo único que debe revisarse es que no haya transcurrido el plazo de prescripción del delito desde la fecha de comisión delictiva hasta el inicio del procedimiento penal contra el o los responsables del ilícito penal (o bien, ya iniciado éste, que no se haya producido, en el procedimiento penal una paralización tal que supere dicho plazo)."

CUARTO.-En lo concerniente a la falta de liquidación de la deuda tributaria por parte de la AEAT, la jurisprudencia de modo reiterado viene manteniendo que en el enjuiciamiento de los delitos contra la Hacienda Publica la determinacion de la cuota defraudada, en tanto elemento objetivo del delito, debe fijarse dentro del proceso penal por el organo judicial conforme a la valoracion de la prueba practicada en el acto de juicio oral a tenor de lo previsto en el articulo 741 LECrim ( SSTS, entre otras, de 30 enero , 5 noviembre y 3 diciembre 1991 y 24 de febrero 1993 , y 25 de febrero 1998 ). Prueba que ha de tender a la averiguacion de la verdad material, pues el delito fiscal no tiene naturaleza "formal" , siendo precisa la constatacion fiable de la elusion de un impuesto en una determinada cuantia, lo que hace indispensable -como siempre en el proceso penal- penetrar en la realidad misma de las cosas e identificar sin ninguna duda razonable el acaecimiento del hecho punible, sin vinculacion alguna a las conclusiones que previamente haya alcanzado la AEAT. No obstante y como ha ocurrido en el presente supuesto, para la practica de dicha liquidación no hay obstáculo alguno para acoger como correctas las conclusiones alcanzadas al respecto por los peritos de la Agencia Tributaria que, además, se han visto refrendadas por la prueba documental obrante en la causa y por la prueba testifical practicada en el acto del Juicio, ampliamente valorada en la sentencia que se impugna.

QUINTO.-Respecto a un supuesto error en la valoración probatoria, tal motivo debe correr idéntica suerte desestimatoria. La valoración que se expone en la sentencia es coherente y así lo aprecia esta Sala, con el resultado de la prueba practicada en la vista y de la incorporada a las actuaciones, valorada de forma razonada y razonable, con especial referencia al informe pericial realizado por Dª María Luisa y D. Gregorio, máxime cuando no ha sido eficazmente rebatida. Ambos peritos comparecieron al acto del juicio y ratificaron los informes obrantes en las actuaciones. Realizándose por la juez "a quo" una detallada y correcta valoración, tanto del informe relativo al Impuesto de Sociedades, como del informe que se refiere al Impuesto sobre el Valor Añadido del ejercicio 2006. Igualmente se valora el resto de pruebas practicadas en juicio incluidas las testificales, muy especialmente, la de Imanol cuyas manifestaciones fueron ratificadas en el acto del juicio por D Leoncio (agente de la agencia tributaria de Almería), que ratificó el informe que realizó obrante en las actuaciones. -Se denuncia igualmente por la parte recurrente vulneración del Principio "Non bis in idem" pues el supuesto delito surge por haber consignado en sus declaraciones los importes o contenidos económicos de unas facturas, -las cuales la acusación presume irregulares-, para conseguir una deducción y así ahorrarse o desgravarse en sus impuestos cantidades de manera ilegal. No habría delito, pues son las mismas facturas y las mismas cantidades las declaradas por Piedras y Terracotas del Sur en sus autoliquidaciones que conforman los supuestos delitos de IVA y del IS del año 2006. En todo caso, no estaríamos ante dos delitos contra la Hacienda Pública sino ante uno sólo, por cuanto que el fundamento de la imputación al Sr. Luis Alberto de dichos delitos serían las mismas facturas en base a las cuales se habría procedido a la defraudación a la Hacienda Pública primero por el IVA y segundo por el Impuesto de Sociedades. Como contestación a dicho motivo, damos aquí por reproducidos los acertados argumentos contenidos en sentencia para rechazar el mismo: no estamos ante una misma deuda tributaria frente a la que se emplean dos mecanismos fraudulentos sino que nos encontramos ante dos mecanismos fraudulentos para eludir el pago de dos deudas tributarias diferentes. De forma que, como se señala con acierto en la sentencia impugnada, "En consecuencia, aún en la hipótesis de que fuesen las mismas facturas el fundamento de los dos comportamientos defraudatorios (decimos hipótesis porque no ha quedado acreditado que las facturas existan), en modo alguno ello puede ser argumento para desechar uno de los delitos".

SEXTO.- Se señala, por último, en el recurso interpuesto que se ha superado cualquier plazo justo, razonable o tan siquiera admisible. Las consecuencias del delito deben ser proporcionales a la gravedad de la culpabilidad y, por lo tanto, si el acusado ya ha sufrido un mal con la excesiva duración del proceso, más 12 años de procedimiento y más de 17 desde los hechos, éste debe serle computado en la pena pues toda circunstancia derivada del proceso que tenga sobre los derechos del acusado efectos de carácter aflictivo. Entiende la parte recurrente que se ha aplicado indebidamente la atenuante del 21.6 CP pues únicamente se ha reducido en un grado la pena, cuando debió serlo en dos o "incluso en tres grados". La sentencia en cuestión aplica la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada e impone las penas inferiores en grado, fijando como tales la de doce meses de prisión por cada uno de los delitos. La atenuante ordinaria precisa que se haya producido una dilación extraordinaria por lo que la atenuante privilegiada precisa que esa dilación vaya más allá de lo extraordinario, sea singularmente extensa y desproporcionada, lejos de toda posible justificación. A la vista de tales consideraciones, debemos anticipar que la pretensión formulada por la parte apelante de reduccción de la pena en dos grados no puede tener acogida, por cuanto la posibilidad de rebajar la pena en uno o dos grados es potestativa del juez no siendo una operación automática ni imperativa y no siendo tampoco obligatorio considerar que la existencia de dilaciones indebidas como muy cualificada deba conllevar necesariamente la rebaja en dos grados, pues para ello y dentro de esa dilación que va "más allá de lo extraordinario, singularmente extensa y desproporcionada, lejos de toda posible justificación" como fundamento del exceso de cualificación, habría que apreciar, igualmente, circunstancias especiales y de entidad que justifiquen esa reducción en dos grados, no pudiendo obviarse aquellas circuntancias que afecten al delito o delitos cometidos y que no beneficien al acusado. Y resulta imposible soslayar que la entidad económica del fraude a la Agencia Tributaria es de cuantía notable, ascendente a una cuota diferencial no ingresada de 1.200.514,73 euros, en uno de los delitos y de 482.897,59 €, en el otro delito, cantidades que superan el millón y medio de euros y en las que resulta perjudicada la hacienda pública. De este modo, se estima que la regla prevista en el artículo 66.1.2 ha sido aplicada correctamente y que es acertado determinar que el marco penológico quede determinado en una rebaja de un grado, resultando una pena equitativa y proporcionada a la demora de la causa pero también a la entidad y cuantía del delito.

En definitiva , la sentencia impugnada, en sus fundamentos jurídicos , explica con claridad las razones que llevaron al juzgador a entender que habían quedado acreditados plenamente los hechos objeto de acusación ,sin que se observe, en esta alzada, ningún error en la apreciación de las referidas pruebas, lo que impone una conclusión desestimatoria del recurso interpuesto, al existir prueba de cargo suficiente que justifica el fallo condenatorio contenido en la sentencia que se impugna.

SÉPTIMO.- A los efectos de los Arts. 239 y 240 de la LECrim., no se aprecian motivos especiales para hacer una expresa condena en costas de esta alzada.

Vistos los Arts. citados y los Arts. 741, 795 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Pablo Jesús Ábalos Guirado, en nombre y representación de Luis Alberto, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Málaga el pasado día 26 de enero de 2024, en los autos 382/24, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus términos. Sin hacer imposición expresa de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciendo constar que contra la misma cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días, contados a partir de la última notificación, por infracción de Ley del artículo 847.1º b, en relación con el artículo 849.1 de la LECrim.

Así, por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Srs. Magistrados que la dictaron, estando constituidos en Audiencia Pública el día de su fecha, de lo que doy fe.

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