Sentencia Penal 443/2022 Audiencia Provincial Penal de Málaga nº 8, Rec. 1012/2018 de 29 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Cuestión Previa.

Por la defensa del acusado y del BANCO POPULAR ESPANOL, S. A. (SANTANDER) se solicitó que en el presente proceso, para el caso de que recaiga una sentencia condenatoria, debe desaparecer de la misma toda mención a las responsabilidades civiles "ex delicto", por cuanto una buena parte de los perjudicados que fueron enumerados por las referidas partes en sus alegaciones han optado por ejercitar la acción civil que entendían que les asistía ante la jurisdicción civil, habiendo obtenido ya incluso algunos perjudicados el abono de las sumas reclamadas.

Esta Sala no desconoce la posición jurisprudencial a este respecto, reflejada entre otras sentencias en la S.T.S. 2541/2021, de fecha 17 de Junio de 2.021.

Así, y conforme a ella, si los perjudicados, con anterioridad al ejercicio de la acción penal o incluso con posterioridad, han ejercitado la acción civil haciendo uso de la facultad de opción que establece el art. 109.2 del C. P., en armonía con lo que previene el art. 111 de la L.E.Crim., y se encuentran en vías de obtener una resolución de sus pretensiones, o, incluso, habiéndola obtenido ya, no es admisible, en principio, que sostengan dicha pretensión, o la vuelvan a plantear, en el proceso penal en reclamación por los mismos daños patrimoniales.

A partir de lo expuesto, sólo podemos dar la razón a las partes que han suscitado esta cuestión, en cuanto a que todo pronunciamiento que se haga relativo a la responsabilidad civil proclamada en favor de los perjudicados, no tendría en cuenta que estos resolvieron, conforme al derecho que les correspondía, ejercitar separadamente las acciones civiles derivadas del hecho delictivo.

Por eso, lo lógico, es que dicha pretensión civil que pretenda igualmente ejercerse en el proceso penal, debe quedar extramuros del mismo.

Pero tal decisión jurisprudencial atiende, a juicio de esta Sala, a la necesidad de evitar que se ejecutaran dos sentencias -penal y civil- sobre los bienes del acusado para satisfacer una misma indemnización, y que por ello se pudiera producir un enriquecimiento injusto.

Esta posibilidad es factible, pero también es fácilmente evitable si dicha eventualidad se pone en conocimiento de los Juzgados que hubieran dictado dichas sentencias para evitar esa duplicidad de ejecuciones, apreciación esta que llevó a esta Sala a desestimar dicha cuestión previa; y a la que se debe de unir también la consistente en que el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 7/10/2.022, declaró, ante el supuesto de que antes de la querella se interpusiera una " ... demanda civil por los mismos hechos ... ", lo que pudiera evidenciar "que los hechos carecen de relevancia penal.", que " nada impide que, interpuesta demanda civil, se formule posteriormente querella criminal, si se estima que esos hechos son típicos y punibles. No hay vinculación alguna de la jurisdicción penal sobre la civil y tampoco hay lesión del principio nos bis in idem, porque lo que prohíbe este principio penal es que unos mismos hechos son sometidos a doble enjuiciamiento de naturaleza sancionadora, lo que no es el caso ."

SEGUNDO.- Consideraciones Generales.

Para comenzar estas consideraciones de tipo general vamos a aludir al Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de fecha 23 de Mayo de 2.017, que ha sido profusamente mencionado por las acusaciones, y que reza así :

"1. En caso de cantidades anticipadas a los promotores para la construcción de viviendas, el mero incumplimiento, por sí solo, de las obligaciones previstas en la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , en la redacción dada por la Ley 20/2015, de 14 de julio, consistentes en garantizar mediante un seguro la devolución de dichas cantidades para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin, y de percibir esas cantidades a través de cuenta especial en entidades de crédito, no constituye delito de apropiación indebida.

2. Cuando las cantidades entregadas no se hayan destinado a la construcción de las viviendas comprometidas con los adquirentes, podrá apreciarse un delito de estafa si concurren los elementos del tipo, entre ellos un engaño determinante del acto de disposición, o bien un delito previsto en los artículos 252 o 253 CP si concurren los elementos de cada tipo. ".

Suscintamente los hechos, en lo que ahora interesa, y sobre los que ha versado el juicio y que han sido objeto de acusación, pueden sintetizarse así: una promotora recaba cantidades de unos futuros adquirentes a cuenta para la adquisición de una vivienda en construcción sin atenerse a los requisitos de la legislación especial (garantías, cuenta específica ...). La construcción se inicia. Fracasa, al parecer por falta de financiación, incorporación de las cantidades desembolsadas al peculio del acusado, asignación de las cantidades a finalidades distintas para las cuales se desembolsaron, etc. (esto es lo que se debe dilucidar aquí). Los adquirentes no reciben ni la vivienda ni el dinero anticipado.

Eso es lo proclamado, en sintesis, en la mayoría de relato de hechos punibles que forma parte de los escritos de acusación presentados. Sin embargo, con estos relatos, tal y como aparecen redactados, no es posible la subsunción en el delito de apropiación indebida, estafa o administarción desleal. Se necesita algo más.

Las acusaciones, al convertir en una presunción el incumplimiento de las obligaciones específicas están rescatando clandestinamente la tesis de derecho penal sustantivo -ese incumplimiento unido a la no devolución es por sí constitutivo de delito, es típico- abandonada oficialmente por el Tribunal Supremo en el acuerdo citado de 23 de Mayo de 2017. Así, vienen a decir las acusaciones, que: pues si no se atendieron escrupulosamente las obligaciones de la Ley hay que presumir que el dinero recibido no se dedicó a los fines establecidos.

En realidad, esta Sala estima, que lo que hay que indagar es si existe prueba que nos permita entender que las cantidades recibidas no se destinaron a la construcción. Nada más y nada menos que esto.

Por otra parte, sostener que desde el momento en que se confunden los patrimonios cualquier gasto ajeno a la construcción entra en el territorio del art. 253 del C. P. (apropiación indebida) supondría que no se estaría guardando fidelidad a ese acuerdo de Pleno.

En un plano probatorio es claro que el incumplimiento de las obligaciones establecidas por la Ley es compatible -la experiencia lo demuestra- con que las cantidades recibidas como anticipo sean efectivamente invertidas en la construcción. Por tanto, la ecuación incumplimiento de las obligaciones más no construcción ni devolución es igual a desvío de las cantidades a fines ajenos carece de la más mínima lógica. Si se entendiese así estaríamos reintroduciendo la tesis proscrita en ese Acuerdo de 2.017.

En sentido contrario, nada impide valorar como un indicio ese incumplimiento. No queremos decir que no se pueda valorar. Es más, puede, en combinación con otros elementos, alimentar la prueba de un dolo antecedente -propósito de no cumplir- que nos llevaría a la estafa. Desde la óptica de la apropiación indebida tampoco es totalmente neutro ese dato. Pero desde luego no conduce inexorablemente a la tipicidad del art. 253 (anterior 252) que consiste en desviar los fondos recibidos de otro del destino que se les asignó. Es necesario probar el desvío; su destino a materias ajenas a la construcción.

Y es que no se puede caer en una especie de presunción contra reo casi indestructible cuando no se cumplen las obligaciones extrapenales.

Y es que si se cae en esa tendencia, quedaría la sensación de que, incumplida la obligación de crear una cuenta separada, estariamos ante una apropiación indebida siempre que haya fracasado la construcción y en esa cuenta dedicada a otros menesteres, personales o sociales, se hayan cargado algunos abonos cualquiera que sea su cuantía ajenos a la promoción. Eso sería lo normal y lo ordinario desde el momento en que también lo es que la cuenta se nutre de remanentes no vinculados a la construcción necesariamente.

Lo que se debe de esclarecer es si existe prueba concluyente de que el dinero recibido no hubiese sido destinado a la construcción. No lo es que se detecten unas pocas salidas de escaso monto desde la cuenta con finalidades diferentes, cuando se cuentan por docenas y docenas las claramente destinadas a la construcción.

A este respecto son de obligada cita las siguientes sentencias : SS.T.S. 406/2.017, de 5 de Junio; 335/2.019, de 28 de Junio; 321/2.019, de 19 de Junio; 587/2.019, de 27 de Noviembre; 175/2.019, de 2 de Abril; 585/2.018, de 23 de Noviembre; 800/2.017, de 11 de Diciembre; y 42/2018, de 25 de Enero.

Y es que, lo que importa, es probar que el autor ha recibido el dinero para emplearlo en la construcción, y que no lo ha destinado a esa finalidad, sin que importe cuál ha sido la utilización concreta del mismo. Pues resulta, a estos efectos, indiferente si lo ha gastado en atenciones personales, si lo ha ocultado, si lo ha regalado a un tercero, si lo ha empleado en otras promociones inmobiliarias o en otros negocios o si lo ha utilizado para sanear su empresa. La finalidad exclusiva de esas cantidades era la construcción de las viviendas de los compradores, y cualquier otro destino dado a las cantidades recibidas implica una distracción de las mismas.

La falta de entrega de la vivienda o devolución de las cantidades y la omisión de las obligaciones puede ser un indicio poderoso del desvío de las mismas a fines distintos, pero no permite establecer una presunción generalizada o invertir la carga de la prueba de forma que la falta de demostración por parte del promotor de esa inversión llevaría a la sentencia condenatoria. Ni la presunción de inocencia ni el principio "in dubio" pueden ser ni desplazados ni relajados en este ámbito por criterios victimológicos.

TERCERO.- Aplicación de las precedentes consideraciones al supuesto enjuiciado.

En primer lugar, conviene constatar que de la audición de los informes orales de todas las acusaciones se puede desprender que los mismos se centraron en la responsabilidad de la entidad bancaria Banco Popular Español, S. A., que daba la impresión que era la parte acusada.

Pues bien, dejando de lado la anterior precisión, hay que partir de la base en el presente caso que las cantidades entregadas por los futuros adquirentes de las viviendas cuya construcción estaba proyectada se realizó de manera voluntaria y sin que mediara engaño alguno, pues era voluntad del acusado iniciar, como lo hizo, la construcción y finalizarla. Esto cree la Sala que no se pone en duda por ninguna de las acusaciones, lo que conlleva que se descarte la comisión de un delito de estafa.

Igualmente, hay que partir de la base, tal y como admite la Letrado del acusado, que la cuenta en donde se abonaban las cantidades para la adquisición de las viviendas cuya construcción se proyectó no era una cuenta especial (era más bien una cuenta corriente "normal" en donde se canalizaban los ingresos a cuenta de la promoción inmobiliaria), y que dichas cantidades no estaban avaladas por la compañía ACC, S. A., que era la que figuraba en los contratos suscritos por los compradores, sino por Compagnie Des Garanties, S. A.; pero dicho esto, también se ha de reconocer que el acusado no gestionó los avales, pues lo hizo un tal Luis Andrés (folio 447 del Tomo III), siendo este quién trataba con los compradores (así lo refirió Jesus Miguel, apoderado del Banco Popular Español, S. A., en el acto del juicio oral).

Por otra parte, el cambio de compañía fue notificado a los compradores (folio 390 del Tomo III), y los mismos tenían conocimiento que a la compañía Compagnie Des Garanties, S. A. no le era de aplicación lo dispuesto para los contratos de caución en la Ley de Contratos de Seguro (art. 15 de las condiciones particulares de la póliza: folio 39 del Tomo III).

Por lo expuesto, se puede concluir, de un lado, que las cantidades estaban garantizadas, aunque de una forma no deseable ya que la Compagnie Des Garanties, S. A. no estaba autorizada para operar en España, y, de otro lado, que dichas garantías eran realizables o podían serlo.

Por lo demás, cabe afirmar que la protección que la Ley dispensa a las cantidades anticipadas a los promotores para la construcción de viviendas cabe extenderla a todo tipo de compradores y de viviendas, sin que se pueda dispensar de protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, máxime cuando, en el caso enjuiciado, no consta que ostenten dicha condición los que aquí están personados, pues al no finalizarse la construcción de las viviendas se desconoce el destino final de las mismas.

De todas maneras, y como ya se ha expuesto, lo importante no es si dichas cantidades estaban aseguradas o no, o si dichas cantidades se desembolsaron con una finalidad especulativa, sino que lo que realmente importa es si se invirtieron o no en el proceso de construcción de las viviendas.

Eso sí, esta Sala advierte cierta desidia en el Banco Popular Español (Santander) tanto en el control de las cuentas de la Promotora como a la hora de la constitución de las garantías exigibles de las cantidades desembolsadas por los adquirentes de las viviendas.

Las acusaciones fijan como cantidad distraída, hecha propia por el acusado, con ánimo de lucro, no destinándola a la inversión de la obra que realizaba, la suma de 2.065.274,56 euros, si bien de ella hay que descontar la cantidad reclamada por Revestimientos Benicam S.L. ascendente a la suma de 455.802 euros, pues resulta obvio que los servicios prestados (de pintura) por dicha entidad nada tienen que ver con la promoción al ser anteriores a esta.

En suma, se puede fijar en la suma de 1.609.472,56 euros la cantidad recibida por el acusado, como consecuencia de la venta de la promoción, de cuya gestión se encargaba Delfos, S. L. (folios 2304 a 2507).

Lo realmente importante en el asunto que nos ocupa es determinar si existieron pagos realizados por la Promotora que no estaban destinados a la actividad constructiva.

Hemos de constatar (como se deduce del CD obrante al folio 1649 del Tomo VI) que el acusado, durante el periodo en que fue promotor, esto es, antes de ceder la construcción y el crédito a Agustín, incurrió en la realización de importantes desembolsos tendentes a que la misma llegara a buen puerto. Entre dichos gastos podemos mencionar los siguientes : los relativos al Convenio Urbanístico; los relativos al soterramiento de la línea de tensión eléctrica; los relativos a la adquisición del solar; los relativos al préstamo solicitado del Banco Popular Español, S. A.; comisión de apertura; los relativos a la Licencia de obras (141.944,02 euros); los relativos al Informe de Definición del Riesgo; los relativos al Contrato de ejecución de obras; los relativos a la tasación del terreno; los relativos a su estudio geotécnico; los relativos al seguro de garantía; I.V.A.; plusvalía; etc..

Sumando, sin afán de ser precisos, todos esos gastos, la cantidad resultante puede rebasar el millón y medio de euros, es decir, una cantidad muy cercana a la suma de cantidades desembolsadas por los adquirentes de las viviendas de la promoción.

En base a ello se puede sostener que la obra estaba más que iniciada, como se puede comprobar con las fotografías aportadas por la defensa del acusado al inicio del acto del juicio oral.

Por otra parte, ha quedado fijada en 3.158.817,72 euros la cantidad del préstamo dispuesta por el acusado (folio 2777).

De todas maneras, esta Sala echa en falta un informe pericial con el objeto de determinar que cantidades abonadas por los compradores no se destinaron a la promoción y fueron a parar al patrimonio personal del acusado o a otras finalidades ajenas a la promoción inmobiliaria proyectada.

Esta Sala también advierte que resulta difícil establecer una relación entre los pagos que se realizaban para la adquisición de las viviendas y los movimientos reflejados en las cuentas bancarias donde se efectuaron, máxime cuando algunos de ellos se realizaron en entidades bancarias distintas al Banco Popular Español, S. A., ya que constan ingresos en Caixabank, Unicaja o BBVA.

Pero existen dos datos importantes que nos permiten afirmar que no existió tal desviación de fondos. A saber :

El primero de ellos viene constituído por el precio por el que salió a subasta la finca por la Tesorería General de la Seguridad Social (folio 2.787 del Tomo IX), que fue de 5.196.427,70 euros, lo que evidencia que se había iniciado buena parte de la construcción de las 6 edificaciones proyectadas (forjados y muros de cimentación).

Y el segundo de ellos viene constituído por el contrato de ejecución de obras, y el posterior de cesión de crédito, de fecha 15/4/2.004 a favor de Agustín en nombre y representación de Proyectos Técnicos y Obras Civiles, S. A., que se realiza con el objeto de "salvar" a la empresa, quedándose el acusado con la figura de promotor y asumiendo la obra otra persona. Este contrato tiene una cuantía de 7.972.759,14 euros, es decir, inferior a la cantidad inicialmente presupuestada, y ello en atención a que en dicho contrato se reconoce que ya se habían ejecutado unidades de obra, lo que evidencia que se había iniciado la construcción.

Por otra parte, la paralización de la obra no puede considerarse como abandono voluntario de la misma por el acusado, pues lo fue como consecuencia de dejar de recibir el dinero procedente del préstamos hipotecario, toda vez que el Banco Popular Español, S.A. dió por vencido anticipadamente el préstamo al no pagarse, supuestamente, las cuotas de amortización (folio 548), dejando de abonar también las certificaciones de obra que se presentaron por Proyectos Técnicos y Obras Civiles, S. A.; y todo ello sin perjuicio de que pudiera estar justificada dicha decisión por la entidad bancaria, a la par que criticable, al encontrarse la promotora en suspensión de pagos.

Y decimos criticable porque la entidad bancaria con posterioridad a la cesión del crédito a Agustín, y en concreto desde el 29/6/2.004, no gira las cuotas del préstamo (folio 675) ni abona las certificaciones de obra que se le presentan.

Con ello, evidentemente, la referida entidad bancaria estranguló la promoción, al dejarla sin financiación.

La suspensión de pagos de la promotora data del año 2004 y se originó por una serie de irregularidades contables. Esta y no otra fue la razón. A este respecto, merece destacarse, según se desprende del testimonio prestado por Baltasar, Auditor de la misma (Tomo IV), en el juicio oral, que aunque el acusado tuviera en marcha varias promociones inmobiliarias, no hay base, como sostienen las acusaciones, como para afirmar la existencia de una "caja única" en donde confluyeran todos los ingresos y gastos de dichas promociones, atribuyéndose los ingresos realizados por cuenta de una promoción a finalidades distintas para las cuales se realizaron.

Por ello, en principio, no hay base para sostener que existió una desviación de fondos, pues según se deduce de las liquidaciones del préstamo, y en concreto del cuadro de amortizaciones, el importe del préstamo se invirtió en esta promoción y no en otra.

Así el importe de dos pagares por la cantidad, cada uno de ellos, de 570.961,50 euros para abonar el solar se abonaron con el préstamo (folios 650, 658, 675, 3.076, 3.093 y 3.096).

Veamos, a modo de conclusiones:

a) Se invirtió dinero en la construcción; y no cantidades insignificantes como demuestra la obra construida (basta computar los gastos aludidos por la Letrado del acusado) o el alto precio en que fue tasada la edificación cuando ya la promotora no podía seguir su actividad y se procedió a su subasta.

b) Presumir que las cantidades abonadas por los adquirentes son justamente las destinadas a las presuntas salidas ajenas a la actividad promotora, que se destacan, y no otros fondos provenientes de fuentes distintas de ingresos reconocidas; o concluir que la obra construida, que necesariamente exigió una muy alta inversión -muy superior a lo que se declara defraudado- no cubría esas cantidades abonadas por los adquirentes es una presunción contra reo que no solo no es concluyente sino que parecería más bien fruto de un bien intencionado y forzado voluntarismo alentado por razones victimológicas.

No cabe asumir una simplificadora asimilación en esta materia, y consistente en afirmar que: incumplimiento de las obligaciones más no devolución es igual a apropiación indebida.

Ello supondría, eludir o esconder la refutación de la hipótesis blandida por el acusado: que todo ese dinero fue invertido en gastos de la promoción.

La profusa y abundante documentación bancaria recabada y la fotografía de la construcción aportada apuntan de forma poderosa en esa dirección.

No es una hipótesis inverosímil; antes bien al contrario. Lo poco razonable es espigar entre los cientos de movimientos de los extractos bancarios para entresacar no mucho más de una docena de salidas no relacionadas con la construcción y colegir de ahí, despreciando los demás centenares de salidas (muchas claramente destinadas a tareas de construcción) que las cantidades reclamadas no fueron de las invertidos en la construcción.

Evidentemente, las cantidades se entregaron -y ahora el acusado no está en disposición de devolverlas-, y la construcción no se finalizó, pero una cosa es ser un mal empresario, un mal gestor, y otra diferente ser autor de un delito de apropiación indebida, vamos un delincuente.

CUARTO.- Caso particular del perjudicado Revestimientos Benicam S.L..

La reclamación del referido perjudicado es particular, pues en realidad se trata de una parte advenediza en el presente procedimiento, ya que la referida entidad mercantil no pensaba adquirir ninguna vivienda de la Promoción DIRECCION000 y por ello no ingresó en las cuentas de la promotora cantidad alguna a cuenta que mereciera ser garantizara.

Dicha entidad mercantil, por la prestación de unos trabajos de pintura -llevados a cabo en un periodo de 9 años- y no relacionados con la promoción DIRECCION000 (folios 2644 y ss.), recibió en pago de los mismos dos viviendas.

En el acto del juicio oral, el Sr. Germán, en representación de dicha entidad mercantil, declaró que realizó los trabajos de pintura para el acusado y que este le dijo que no tenía dinero para pagarle, por lo que le compensó con dos viviendas de la promoción.

Por la defensa Letrada de dicha mercantil, en un alambicado razonamiento, se llega a afirmar que ha existido un engaño, que el contrato es simulado y que con el mismo se quería retrasar una reclamación.

La defensa del acusado, por vía de informe, manifestó que no existe delito alguno de estafa, pues se está en presencia de una cuestión meramente civil; y ello, por cuanto que el engaño es inexistente, toda vez que el perjudicado conocía que el acusado no le podía pagar, siendo esta la razón por la que aceptó las dos viviendas, debiéndose recordar que la prestación ya se había hecho y que el engaño debe ser en todo caso precedente a la disposición patrimonial y motivador de esta.

Esta Sala es de la opinión que el delito de estafa por el que se formula acusación es inexistente, ya que es esencial destacar que el propósito defraudatorio debe surgir antes o en el momento mismo de celebrar el contrato, y precisamente por ello es capaz de mover la voluntad de la otra parte (el engaño es, por tanto "anterior" al desembolso patrimonial de la contraparte), no valorándose penalmente el dolo o engaño "subsequens" o sobrevenido ("posterior"), el cual queda circunscrito al ámbito del incumplimiento contractual ( SS.T.S. de 15 de Febrero de 1996, 7 de Noviembre de 1997, 24 de Marzo de 1999, 7 de Octubre de 2002 y 12 de Febrero de 2003).

Y en el presente caso ha quedado acreditado que la prestación de servicios se realizó a lo largo de un periodo de 9 años sin que el perjudicado interrumpiera dicha prestación al pesar de ser consciente de que los trabajos no eran abonados regularmente; y, es más, pese a ser conocedor el perjudicado de que el acusado atravesaba una mala situación económica cuando firmó el contrato en cuya virtud le entregaba en pago dos viviendas de la promoción, aceptó pese a todo tal trasacción.

Por ello, al difuminarse, hasta desaparecer, el elemento nuclear del delito de estafa, que es el engaño, ha de absolverse al acusado del dicho delito.

QUINTO.- En atención a los razonamientos precedentemente expuestos procede absolver al acusado Geronimo de los hechos y delitos por los que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas procesales causadas, y con expresa reserva de acciones civiles a los perjudicados.

SEXTO.- Los responsables criminalmente de un delito, lo son también civilmente y las costas procesales se entienden impuestas a los mismos por la ley ( artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y articulo 123 del Código Penal).

Procediendo la absolución del acusado deben declararse de oficio las costas procesales.

No existe razón para la imposición de las costas procesales a las acusaciones particulares, pues no cabe apreciar mala fe o temeridad en la actuación de las acusaciones particulares. Independientemente del resultado de la prueba practicada y de las razones esgrimidas, con más o menos acierto, para sustentar una reclamación, no se puede tachar de inconsistente la acción penal ejercida por las acusaciones particulares, dado que los hechos presentaban cierta apariencia de ilicitud, y tal es así que también el Ministerio Fiscal formuló acusación y la mantuvo tras la práctica de la prueba.

Vistos, además de los citados, los arts. 142, 145, 146, 147, 741, 790, 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 82, 248 y 253 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y demás preceptos legales de general aplicación