Sentencia Penal 330/2022 Audiencia Provincial Penal de Málaga nº 2, Rec. 56/2021 de 04 de julio del 2022

PRIMERO. Los hechos que se declaran probados no son constitutivos de delito alguno, ni de estafa ni de apropiación indebida, ni estafa procesal en los términos formulados por la acusación particular como única acusación que ha pretendido la condena.

1. Acusación por delito de Estafa artículos 248 y 250.2 del C.Penal en concurso con apropiación indebida art 253 del C.Penal consistente en la venta de las dos parcelas y dos viviendas ocultando a la parte comprador la existencia de un gravamen consistente en una hipoteca con una entidad de crédito, y apropiarse de las cantidades entregadas a cuenta por la parte compradora, sin destinarlas a la construcción de las viviendas ni al pago del préstamo hipotecario.

En primer lugar respecto a la acusación por delito de estafa, entendemos que si bien la acusación Particular calificó los hechos para el caso de que resultaran probados, como estafa del art 248, en relación con el art. 250.2, existe una norma especial que castiga exactamente aquello que imputa, el art. 251 nº 2 del CP, que castiga al que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma. El TS por carga o gravamen entiende que es todo aquel derecho o carga que, afectando a la cosa, disminuya su valor o suponga un peligro para su libre uso o disfrute ( STS de 7 de noviembre de 1.997) y también cualquier gravamen que pudiera pesar sobre la finca afectando de forma directa su valor de mercado ( SSTS de 23 de febrero de 2.004, y 20 de octubre de 2.006), comprende también las restricciones impuestas por la legislación urbanística ( STS 20 de octubre de 2006). Evidentemente el gravamen por excelencia en este tipo de delito cuando recae sobre inmuebles es el de la hipoteca.

Según la Jurisprudencia, los elementos de este delito son los siguientes: a) que exista un negocio jurídico de disposición de un bien o de una cosa cualquiera entendida esta en su más amplio significado; b) que a través del mismo haya sido transferido dicho objeto como libre de cargas cuando sobre el mismo pesaba un determinado gravamen; c) que con conocimiento de tal gravamen se lleve a cabo la transferencia dicha, silenciando esa existencia con la intención de que la transmisión tenga lugar, esto es, con la intención de obtener un lucro, y d) que como consecuencia de todo ello se produzca un perjuicio o daño patrimonial al adquirente o a un tercero. La STS de 26 de abril de 2012 nos indica que lo relevante para que concurra el tipo es: 1º) que el vendedor transmita el bien "libre de cargas y gravámenes", y 2º) que sin embargo el bien se encuentre gravado, desconociéndolo el comprador.

La cuestión en el caso que nos ocupa estriba en determinar si en el momento de la venta se ocultó la existencia de la hipoteca y si se hizo con la intención de incumplir desde el principio con la obligación que se asumía de entregar en su día las viviendas libres de cargas y gravámenes, es decir, si existió dese el principio un dolo inicial de incumplir el contrato.

La Jurisprudencia es reiterada y constante acerca de la figura de los denominados negocios civiles criminalizados, conceptuándolos la STS de 8 de noviembre de 2016 en los siguientes términos:" Nos encontramos en el caso actual ante la variedad de estafa denominada negocio jurídico criminalizado, en la cual el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales o legales.

En la variedad de estafa denominada negocio jurídico criminalizado el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, y desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( STS 12 de mayo de 1998 , 23 y 2 de noviembre de 2000 , 16 de octubre de 2007 entre otras).

De suerte que, como decíamos en la sentencia de 26.2.01 , cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( SSTS 26.2.90 , 2.6.99 , 27.5.03 ).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un dolo subsequens que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa . En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 )".

Más recientemente la STS de 23 de febrero de 2017 señala:" la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que el incumplimiento contractual quede criminalizado bajo la forma de la estafa cuando con ocasión de la contratación de negocios jurídicos de carácter privado, ya sean civiles o mercantiles, uno de los contratantes -el sujeto activo- simule desde el principio el propósito de contratar con otra persona, cuando lo verdaderamente apetecido es aprovecharse del cumplimiento de la otra parte contratante, pero sin intención de cumplir la suya, en tal sentido, hemos afirmado que sólo existe estafa en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar, cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento.

Esta distinción descansa en la existencia de un engaño inicial y causante en uno de los contratantes que da lugar al incumplimiento contractual, pero tal incumplimiento queda criminalizado, dando vida a la existencia del dolo penal propio del delito de estafa porque desde el principio existe una discordancia entre la voluntad interna de uno de los contratantes de no cumplir y enriquecerse, y la exteriorizada y engañosa que manifiesta un propósito de cumplimiento inexistente, radicando aquí el engaño. En los negocios jurídicos criminalizados se sabe ex ante que no habrá cumplimiento por uno de los contratantes, y sí tan sólo aprovechamiento del cumplimiento del otro contratante ( STS 245/2016, de 12 de mayo )".

Pues bien, aplicada la anterior doctrina al caso que nos ocupa y examinada la existencia o no de engaño antecedente, que consistiría en mover la voluntad de la querellante compradora de los inmuebles, convenciéndole para celebrar el negocio con la promesa de entregarle las viviendas libres de cargas, habiendo urdido previamente un plan de engaño, es decir, teniendo planificado de antemano que se entregarán con una hipoteca de la que nada se le informará. Lo cierto es que analizado en el contrato privado de compraventa de 13 de junio de 2005 ( folio 32 a 35) suscrito por los acusados don Salvador y don Sergio como administradores mancomunados de la entidad vendedora <> y doña Evangelina, por el que esta le compra dos parcelas nº NUM003 y NUM004 y las dos viviendas que se construirían en ellas por precio de 525.911 euros, que se abonaría según el calendario de pago pactado ( estipulación tercera), observamos que en tal contrato no se hace mención alguna a que las viviendas a entregar estén libre de cargas.

Además de las declaraciones de los acusados Salvador y Sergio y del testimonio del administrador concursal don Cirilo ha resultado acreditado que respecto de los compradores de las viviendas de la promoción que abonaron el precio según lo pactado, se otorgaron las correspondientes escritura públicas y se entregaron las viviendas libre de cualquier carga o gravamen cancelando la hipoteca que gravaba la promoción.

Ciertamente los prestamos hipotecarios que gravaban la promoción inmobiliaria resultaron impagados, por lo que la entidad bancaria procedió a su ejecución que finalizó con la adjudicación a un tercero de los inmuebles que constituían la garantía hipotecaria, en total 5 viviendas, entre las que se encontraban 3 viviendas que no habían sido vendidas y las dos viviendas de la querellante Señora Evangelina, pues según manifestó el administrador concursal Sr. Cirilo, al no constar a la entidad ejecutante que las referidas viviendas estaban vendidas porque no habían sido escrituradas ante el impago del precio, les afecto el procedimiento de ejecución al igual que a las viviendas que no habían sido vendidas.

Llegados a este punto lo que en definitiva, la querellante reclama a la entidad <> es una deuda derivada de las cantidades entregadas a cuenta como precio de las viviendas, si bien la referida sociedad fue declarada en situación de concurso de acreedores ordinario necesario por auto de fecha 11 de abril de 2017, dictado por el Juzgado mercantil nº 1 de Córdoba en procedimiento 387/2016 (folio 231), no siendo hasta el 2 de marzo de 2018, ( folios 197 y 198 ) vencido ya el plazo para la comunicación de créditos consignado en el BOE, cuando formuló requerimiento a la referida sociedad y resto de querellados instando la devolución de las referidas cantidades, por lo que ante la tardía reclamación en la lista de acreedores aparece con la calificación de crédito subordinado( folios 823 ).

Por tanto en modo alguno ha quedado acreditado que la intención de los querellados el 13 de junio de 2005 fecha de suscripción del contrato,- ni siquiera durante la ejecución de la promoción inmobiliaria-, fuera incumplir con la obligación de entrega de las viviendas a la querellante libre de cargas, ni que se les ocurriera de antemano engañar a aquella para que compraba dos parcelas con la intención de construir dos viviendas, sabiendo ya que no iban a cancelar la carga que pesaba sobre las mismas porque habían urdido un plan de engaño de antemano.

Por el contrario nos encontraríamos ante un incumplimiento de contrato por parte de la querellante señora Evangelina, que no abonó la cantidad de 108.426,92 euros, parte del precio pendiente, a cuyo pago fue condenada según sentencia nº 337/2012 dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga en fecha 25 de junio de 2012, que revocaba la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torrox, procedimiento Ordinario nº 448/2008, pero no ante un delito de estafa.

2. Respecto del delito de apropiación indebida, calificado por la acusación particular en concurso con el delito de estafa.

Tras el Pleno no jurisdiccional, de 23 de mayo de 2017, en el que se acordó: "1 .- En el caso de cantidades anticipadas a los promotores para la construcción de viviendas, el mero incumplimiento, por sí solo, de las diligencias previstas en la Disposición Adicional primera de la Ley 38/1999 de 5 noviembre, de ordenación de la Edificación , en la redacción dada por la Ley 20/2015, de 14 de julio, consistentes en garantizar mediante un seguro la devolución de dichas cantidades para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin, y de percibir esas cantidades a través de cuenta especial en cantidades de crédito, no constituye delito de apropiación indebida. 2.- Cuando las cantidades entregadas no se hayan destinado a la construcción de las viviendas comprometidas con los adquirentes, podrá apreciarse un delito de estafa si concurren los elementos del tipo, entre ellos un engaño determinante del acto de disposición, o bien un delito previsto en los arts. 252 ó 253 CP , si concurren los elementos de cada tipo". La Sala Segunda del Tribunal Supremo dictó la STS nº 406/2017, de 5 de junio , a tenor de la cual: " La apropiación indebida concurre, en estos casos, cuando el promotor o constructor acusado dispone ilegítimamente de las cantidades que ha percibido con un destino específico y, abusando de la tenencia material de las mismas y de la confianza en él depositada, las desvía del destino legal y contractualmente previsto, es decir las dedica a otras atenciones diferentes, con lo que está disponiendo de las mismas como si fueran propias, en perjuicio de quiénes dejarán con ello de percibir la contrapartida derivada de su destino convenido. En estos casos el incumplimiento de las garantías legalmente establecidas para asegurar a los compradores de las viviendas la devolución, en cualquier caso, de las cantidades anticipadas, (ingreso en una cuenta especial, aseguramiento de la devolución) no es lo determinante del delito, sino la distracción en sí, pero dicho incumplimiento no es inocuo, en cuanto pone de manifiesto una deliberada voluntad de prescindir de las prevenciones legales, reveladora de un acentuado desprecio por los intereses de quienes han confiado al promotor o constructor las cantidades anticipadas con un fin específico, por lo que si éstas finalmente se desvían de su destino, el ánimo apropiatorio se revela con mayor claridad".

Por lo tanto, solamente es apreciable un delito de apropiación indebida cuando el promotor haga suyas las cantidades recibidas, no empleándolas en la construcción de las viviendas, que era la finalidad pactada y la única que autorizan la ley y el contrato, sin perjuicio de que, como ocurre con cualquier otro caso de apropiación indebida, no sea preciso demostrar cuál fue el destino concreto de esas cantidades, bastando con probar que no se destinaron a la construcción de las viviendas.

En el caso de autos la prueba practicada no permite concluir que la suma entregada por la querellante fuera destinada por los acusados a otras finalidades distintas de la específica construcción. Por el contrario, ha resultado probado que la promoción se terminó otorgando el Ayuntamiento de Torrox el dia 9 de junio de 2009 licencia de primera ocupación, según consta en la sentencia nº 337/2012 dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga en fecha 25 de junio de 2012 ( folio 517). Además, reiteramos,- consta el otorgamiento de escrituras públicas de compraventa a los compradores que abonaron la totalidad del precio convenido. Siendo la querellante, quizás mal asesorada ,- como alegó la representante del M. Fiscal-, quien no abonó la cantidad que estaba obligada a pagar, 108.000 €, exceso de precio de la vivienda que tenia que asumir previamente al otorgamiento de la escritura pública , a la entrega de las viviendas y a la cancelación de la hipoteca que las gravaba, (fundamento de derecho tercero de la meritada sentencia nº 337/2012).

SEGUNDO.- La acusación particular imputa a los acusados la comisión de un delito de estafa, en la modalidad de estafa procesal, art. 250.1 7º en concurso con un delito de apropiación indebida del art. 253 del CP ., que se habría cometido en el Procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales 718/12, seguido en el Juzgado de 1a Instancia n° 2 de Torrox, instado por la <>( folio 99 y ss) para la ejecución de la sentencia nº 337/2012 dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 25 de junio de 2012, por la que se condenaba a Evangelina al abono de la cantidad de 108.426,92 € mas intereses legales según lo establecido en los artículos 1100, 1101, y 1108 del CC y art. 576 de la LEC, en el que se dictó en fecha 5/2/2013 auto despachando ejecución ( folio 170y ss), y que según los términos de la acusación se habría instado con la única finalidad de apoderarse de la cantidad de 43. 970,03 euros que estaban consignadas judicialmente en el procedimiento ordinario 488/08.

Hemos de comenzar recordando que el delito de estafa procesal que se contempla en el apartado 7º del art. 250.1, constituye una modalidad criminal del tipo fraude que exige una actuación de manipulación de pruebas -u otro fraude análogo- con capacidad para provocar error en el órgano judicial de manera que a través de las pruebas manipuladas se presente al juzgador una apariencia falsa de la realidad sobre la que debe pronunciarse, haciéndole caer en el error que será la base de la resolución que dicte y cuya ejecución determinará el desplazamiento patrimonial que se impone al condenado al pago de la deuda aparentada con la prueba falseada; este delito exige para su viabilidad que las maniobras fraudulentas posean un grado de verosimilitud suficiente como para producir el error razonable del Juez, es decir, debe tener entidad suficiente para superar la profesionalidad del juzgador y las garantías del procedimiento.

No existe este delito cuando la finalidad última sea legítima, pues si la estafa procesal consiste en la utilización de un procedimiento para obtener un beneficio ilícito, o lo que es lo mismo, el reconocimiento judicial de un derecho que no se tiene, no pude apreciarse, por tanto, cuando la finalidad perseguida es perfectamente válida y legitiama, con independencia de que se le dé o no la razón.

Así, el Tribunal Supremo en las sentencias de 30 de abril de 2012 y 26 de noviembre de 2013 exponen como requisitos que han de concurrir para poder apreciar la existencia de estafa procesal: 1) Un engaño bastante, que en este caso ha de producirse en el seno de un procedimiento judicial; 2) El engaño bastante ha de ser idóneo para provocar error en el Juez o Tribunal que ha de conocer el proceso; 3) El autor del engaño ha de tener la intención de que el órgano judicial que conoce del procedimiento, dicte una determinada resolución favorable a sus intereses, intención que ha de abarcar la producción de un perjuicio a un tercero, que obviamente ha de ser ilícito en correspondencia con el ánimo de lucro, también ilícito que constituye el motor de toda esta conducta delictiva.

Pues bien, en el presente caso la ejecución forzosa de un crédito reconocido en sentencia, en la que se declaró la obligación de la señora Evangelina de abonar la cantidad de 108.000 € mas intereses legales, cantidad que hasta el día de hoy no ha abonado, en modo alguno puede constituir una maniobra fraudulenta, ni menos aún que fuera susceptible de engaño al Juez, pues este ante una demanda de ejecutiva, conforme lo previsto en el art. 551.1 LEC se ha de limitar a comprobar que concurran los presupuestos y requisitos procesales, que el título ejecutivo no adolezca de ninguna irregularidad formal y que los actos de ejecución que se solicitan sean conformes con la naturaleza y contenido del título, tras lo cual deberá dictar auto conteniendo la orden general de ejecución y despachando la misma, al que el ejecutado solo podrá oponer el pago o cumplimiento de lo ordenado en la sentencia( art. 556 de la LEC).

En consecuencia, procede acordar la libre absolución de los acusados respecto de los delitos por los que venían siendo acusados por la Acusación Particular.

TERCERO.-Costas.

1. A la vista del contenido absolutorio de esta sentencia, hay que tener en cuenta que en materia de imposición de costas es presupuesto ineludible la petición del titular de las costas cuando se trata de las causadas a la defensa por el comportamiento procesal de la acusación particular o popular.

Así lo ha dicho de forma reiterada la jurisprudencia, como recuerda la STS 410/2016, de 12 mayo , con cita de la STS nº 114/2016 en un caso en el que se denunciaba vulneración de la tutela judicial efectiva, pues la condena en costas se dictó sin que hubiera petición expresa de las partes, pues solamente la defensa lo solicitó ya en el informe oral tras las conclusiones definitivas, cuando la acusación ya no podía alegar ni rebatir su pretensión y se estableció que: " Por regla general, la imposición de las costas al acusador particular se entiende comprendida bajo el principio dispositivo, de forma que es precisa una previa petición de parte en ese sentido ( STS nº 847/2006 , STS nº 911/2006 , STS nº 246/2009 y STS nº 275/2009 , entre otras ), lo cual permitirá además el pertinente debate sobre su pertinencia. La razón se halla en que solo se deben imponer si se aprecia temeridad o mala fe, y ambas cuestiones precisan de un razonamiento que establezca su existencia. A tal razonamiento habrá de llegarse tras la valoración de distintos elementos respecto de los cuales debe ser posible no solo el debate, sino especialmente la defensa de quien puede ser condenado a su pago".

En el juicio oral, la defensa del acusado don Sergio elevó sus conclusiones a definitivas solicitando la imposición a la acusación de las costas del juicio por temeridad y mala fe.

Pero la defensa de don Salvador y Tomás, y la defensa de la Sociedad de Inversión Lucena Siglo XXI Sociedad limitada, tal como hemos visto que quedó redactada esta petición en sus respectivos escritos de acusación elevados a definitivos solicitaron la condena en costas en aplicación del criterio del vencimiento; siendo en el informe emitido en juicio cuando la defensa de Salvador y Tomás argumenta sobre tal petición de condena abundando en los argumentos esgrimidos para interesar la absolución. Con estos antecedentes, la condena en costas a la Acusación Particular interesadas por la defensa de Salvador y Tomás, en principio debía ser rechazada, pues no solicitada la condena en costas a la acusación Particular por temeridad o mala fe en el escrito de defensa ni en el tramite de conclusiones definitivas , no puede ser paliada tal omisión por la circunstancia de que en el informe se hubiera permitido al letrado defensor hacer alegaciones en apoyo de tal condena, cuando, en virtud de lo dispuesto en el art. 737 LECrim., no debiera haber procedido así, sino que debiera haberlo acomodado a sus conclusiones, donde, cuando estaba pidiendo la condena en relación con este particular, no hubo otra mención más que al vencimiento.

Sin embargo si la razón de ser de la exigencia de la petición de parte, es evitar las situaciones de indefensión material de la acusación particular al no poder defenderse de tal petición de condena, dado que al haber ya intervenido carece de la posibilidad de contraargumentar y defenderse frente a la pretensión de la otra parte, lo cierto es que tal petición la formuló la defensa del coacusado don Sergio, por lo que habiéndose ejercido la acusación por los mismos delitos, sin hacer distinciones entre los distintos intervinientes, es evidente que la acusación particular tuvo conocimiento de los motivos de la solicitud de condena en costas y oportunidad de defenderse.

Siendo así, sería de aplicación la doctrina del T. Supremo -por todas SSTS 461/2020, de 17-9, que fija que la indefensión constitucionalmente prohibida es aquella que supone una privación real, efectiva y actual, no potencial, abstracta o hipotética de los medios de alegación y prueba, pues, como reiteradamente ha afirmado el TC (por todas, STC 133/2003, de 30 de junio): " el dato esencial para que pueda considerarse vulnerado el derecho fundamental analizado consiste en que las irregularidades u omisiones procesales efectivamente verificadas hayan supuesto para el demandante de amparo una efectiva indefensión, toda vez que la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa ( STC núm. 25/1991, de 11 de febrero ; también SSTC 1/1996, de 15 de enero ; 219/1998, de 16 de noviembre ) ". Decía el Tribunal Constitucional en su sentencia 62/1998 de 17 marzo , que "Para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúa al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, siendo necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ( STC 149/1998 , FJ 3.º), con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los interesas afectados" ( SSTC 155/1988, FJ 4.º; 112/1989, FJ 2.º)" .

2. Centrándonos pues en la petición de condena en costas a la acusación particular formulada por la defensa de don Sergio; don Salvador y Tomás. El TS en sentencia de 15 de marzo de 2021, ponente don ANTONIO DEL MORAL GARCIA con cita de la STS 410/2016, de 12 de mayo, resume el estado de la jurisprudencia en orden a los criterios de fondo para la condena en costas de una acusación:

" La fuente normativa viene constituida por el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Pero la misma exige una interpretación que jurisprudencialmente se ha ido configurando en las siguientes pautas que extraemos de las múltiples sentencias dictadas por esta Sala.

Dos son las características genéricas que cabe extraer: a) que el fundamento es precisamente la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, y b) que, dadas las consecuencias que cabe ocasionar al derecho constitucionalmente reconocido antes indicado, la línea general de viabilidad de la imposición ha de ser restrictiva.

El punto crucial viene a ser la precisión del criterio de temeridad y mala fe a los que remite el artículo antes citado.

Al respecto hemos dicho:

a) Que el concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir pero difícil de acreditar, no así el de temeridad. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes, STS nº 682/2006, de 25 de junio Sentencia núm. 419/2014 de 16 abril y se afirma la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS nº 842/2009 de 7 de julio ), de modo que la regla general será su no imposición ( STS 19.9.2001 , 8.5.2003 y 18.2, 17.5 y 5.7, todas de 2004, entre otras muchas).

b) Es necesario que la acusación particular perturbe con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, que sus peticiones sean reflejo de una actuación procesal precipitada, inspirada en el deseo de poner el proceso penal al servicio de fines distintos a aquellos que justifican su existencia.

c) Corresponde su prueba a quien solicita la imposición ( Sentencia Tribunal Supremo núm. 419/2014 de 16 abril ).

d) No es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas, incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial ( STS 91/2006 de 30 de enero ).

e) Más cuestionable es la trascendencia de las decisiones jurisdiccionales que, a lo largo del procedimiento, controlan la admisibilidad de la pretensión. Desde la admisión a trámite de la querella, la formalización de la imputación o la apertura del juicio oral. Y es que la apertura del juicio oral y el sometimiento a proceso penal del que luego dice haber sido injustamente acusado, no es fruto de una libérrima decisión de la acusación particular ( STS 91/2006, 30 de enero ). Se ha dicho que, si tales decisiones fueran necesariamente excluyentes del parámetro de la temeridad o mala fe, el artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , resultaría de aplicación apenas limitada al solo caso de desviación respecto de la acusación pública, ya que la sentencia presupone el juicio oral y éste la admisión de la acusación. Si el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, decide que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria no puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales ( STS nº 508/2014 de 9 junio ). No obstante la expresión de las razones de aquellas decisiones interlocutorias pueden dar una adecuada perspectiva para la decisión sobre la imposición de las costas ( STS 384/2008, de 19 junio ).

f) Como factores reveladores de aquella temeridad o mala fe suele indicarse más que la objetiva falta de fundamento o inconsistencia de la acusación, la consciencia de ello por partede quien, no obstante, acusa. Lo que no empece que sea la evidencia de esa falta de consistencia la que autorice a inferir aquella consciencia. Así se impone la condena cuando se estime que existen "razones para suponer que no le asistía el derecho" o cuando las circunstancias permiten considerar que "no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su acción". Desde luego se considera temeridad cuando se ejerce la acción penal, mediante querella, a sabiendas de que el querellado no ha cometido el delito que se le imputa ( STS nº 508/2014 de 9 junio ).

g) Recientemente hemos indicado como determinante que el acusador tuviera conocimiento de datos que demostrarían la inexistencia de delito y los oculta o no los aporta, dotando así de una apariencia de consistencia a la acusación que sostiene ( STS nº 144/2016 de 22 de febrero ).

h) Cabe que aparezca a lo largo de tramitación aunque no en momento inicial ( SSTS de 18 de febrero y 17 de mayo de 2004 ).

i) El Tribunal a quo ha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de un comportamiento procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas ( STS nº 508/2014 de 9 junio y núm. 720/2015 de 16 noviembre )".

Partiendo de las anteriores premisas, este Tribunal considera que quien ejercitó la acusación particular obró con manifiesta temeridad, lo que debe contraerse no solo a la sesión del juicio oral, sino que deriva de la fase intermedia donde las posiciones de la A. Particular y M. Fiscal son totalmente heterogéneas, solicitando el representante del Ministerio Fiscal el sobreseimiento no formulando escrito de acusación contra los acusados por estos hechos, por una evidencia clara de que los hechos no eran constitutivos de delito, entendiendo que derivaban de un conflicto ya resuelto en la jurisdiccion civil mediante una sentencia firme favorable a los acusados; y tras el juicio donde el M. Fiscal elevo a definitivas sus conclusiones absolutorias, y la acusación particular mantuvo la acusación a través de un discurso inamovible reproduciendo íntegramente su escrito de acusación, a pesar del resultado de la prueba practicada en el juicio cuyo contenido anunciaba de forma clamorosa un resultado absolutorio.

Era notorio que los hechos objeto de acusación carecían de trascendencia penal, pues habían sido objeto de análisis y habían tenido una respuesta definitiva en el orden jurisdiccional civil. El juicio se resolvió a partir de la valoración de unos hechos simples e incontrovertibles, no se invocaron hechos que hubieron de ser valorados por el tribunal confrontando pruebas contradictorias y que podían determinar, dependiendo de su valoración, una distinta calificación jurídica de la conducta enjuiciada, por el contrario los hechos derivaban de un pleito ya resuelto en la jurisdicción civil mediante sentencia firme dictada por al Audiencia Provincial de Málaga de fecha 25/06/2012. Además se mantuvo la acusación contra don Sergio por delito de estafa procesal y apropiación indebida en relación con el procedimiento de ejecución de títulos judiciales nº 718/2012 que se tramitaron en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torrox, a pesar de haber cesado como administrador de la entidad Sociedad de Inversión Lucena Siglo XXI Sociedad limitada en el en 2010 (folio 341 de las actuaciones).

La acusación sabía que su pretensión, no podía prosperar, Incluso podría también hablarse de mala fe, pues sin duda se instrumentalizó el proceso penal, al servicio de fines distintos a aquellos que justifican su existencia, que ha obligado, injustificadamente, a los acusados a tener que defenderse en este proceso (ya que el Ministerio Fiscal, lógicamente, no ha formulado acusación), y por ello procede que sea la acusación particular quien asuma los costes que esas defensas suponga. El hecho de que se haya llegado al juicio oral, lo que supone la existencia de resoluciones judiciales que han avalado la suficiencia de indicios para ello, no es argumento para no apreciar la temeridad, pues el plano de análisis respecto al material incriminador es totalmente diferente, y caso contrario nunca se aplicaría la doctrina expuesta por el hecho de dictarse sentencia absolutoria.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación