Sentencia Penal 231/2023 Audiencia Provincial Penal de Málaga nº 8, Rec. 50/2020 de 04 de julio del 2023

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa impropia prevista en el artículo 251.1 del Código Penal. Esta infracción está en relación de concurso de normas con la estafa propia prevista en el artículo 248 y 250.1 del Código Penal, relación que habrá de resolverse a favor de la primera calificación conforme resulta del artículo 8.1 del Código Penal y tal y como interesa el Ministerio Fiscal.

El artículo 251.1 del Código Penal castiga a "Quien, atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de tercero."

El tipo objetivo requiere que el sujeto se atribuya sobre un bien facultades de las que carece y que realice en perjuicio de tercero alguno de los actos de disposición. El tipo subjetivo por su parte, exige que el sujeto conozca que efectivamente carece de las facultades que se atribuye sobre la base de las cuales dispone del bien de que se trate.

Como razona la STS 567/2018 de 21 de noviembre "El engaño ha de consistir en la apariencia por parte del sujeto activo de unas facultades de disposición de las que se carece. Y como en la generalidad de las estafas, la prevista en el artículo 251.1º Código Penal exige que el acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, sea consecuencia directa del engaño provocado sobre él. De ahí que, aunque el perjudicado pueda ser un tercero, el engañado ha de ser quien, confiado en la falsa facultad de disposición que se arroga el sujeto activo, realiza el acto de disposición, es decir, paga el precio". Se trata este tipo penal, añade la resolución, de ley especial y preferente tanto respecto a la estafa básica como respecto a sus modalidades agravadas. La diferencia con la estafa propia, en realidad, no es esencial sino accidental, a través de la dinámica comisiva: el fingimiento del dominio para llevar a cabo una enajenación, un arrendamiento, un gravamen o la disposición de un bien como libre sabiendo que estaba gravado o la constitución de un gravamen o de un arrendamiento después de haberlo enajenado. Es decir, el engaño típico se encuentra legislativamente descrito y delimitado".

Estimamos plenamente acreditados los hechos, especialmente, por la siguiente prueba:

- Jose Daniel aparecía como titular de la cuenta del BANCO SANTANDER NUM006, que es la primera cuenta que facilitan los acusados y en la que, junto con las otras dos cuentas señaladas en los hechos probados, realizan los ingresos en concepto de reserva las víctimas del engaño.

-Los diversos mensajes de móvil y de Whatsapp que obran en la causa, así como la facilitación de móviles de contacto utilizados por el acusado, hasta el punto de que este remitió al menos a una de las víctimas (F 271) copia de su propio DNI y una fotografía de él mismo sujetando dicho documento de identidad.

-La propia declaración del acusado en fase de Instrucción el día 12 de diciembre de 2019 en la que reconoce parcialmente los hechos y, en todo caso, reconoce haber participado en los mismos a cambio de 90 euros por cada reserva en cuestión. Lo que debe unirse al reconocimiento que, de los hechos, realizó la coacusada Esperanza en el juicio celebrado el día 3 de mayo de 2023 con relación a la misma. Como precisan, entre otras, las SSTS de 11 de Octubre de 2005 o 12 de sentiembre de 2003 cuando un acusado o un testigo declara en el juicio oral y antes lo ha hecho en otra fase del procedimiento, bien ante la Policía o ante la autoridad judicial, el Tribunal que conoce de la causa y ha de dictar sentencia tiene la facultad de conceder su credibilidad a unas u otras de tales declaraciones, en todo o en parte, como una manifestación más de los principios de inmediación y de apreciación conjunta de la prueba, de modo que puede redactar en su sentencia los hechos probados tomando datos de unas o de otras de tales declaraciones, conforme a la verosimilitud que les merezcan según su propio criterio ( art. 741 LECrim ), siempre que se cumplan dos requisitos de carácter formal: 1º que aquellas manifestaciones de las que se toman los datos de cargo hayan sido practicadas con observancias de las correspondientes normas procesales aplicables a la misma; y 2º que, genéricamente consideradas (es decir, no en sus detalles específicos), hayan sido incorporadas al debate del plenario, de modo que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar sobre estos extremos.

-Las diversas declaraciones de los perjudicados que nos permiten precisar con plena exactitud la dinámica del engaño, los mensajes remitidos, las transfenrencias bancarias realizadas y, en definitiva, la realidad y cuantía de lo defraudado.

En definitiva estimamos plenamente acreditado que el acusado Jose Daniel fingió ser propietario real de diversos pisos sobre los que carecía, en realidad, de facultad alguna de disposición, por ser propiedad de un tercero, ofreciendolos para alquilar vacacional en distintas páginas de internet. Esta ficción era sin duda apta para determinar un error en los interesados, obtenido el desplazamiento patrimonial pretendido en forma de reserva para el disfrute del inmueble. Hechos que son constitutivos de un delito de estafa impropia prevista en el artículo 251.1 del Código Penal.

Estamos ante un concurso de normas que debemos resolver a favor de la calificación prevista en el artículo 251.1 del Código Penal, considerada delito especial. Así lo concluye la STS 434/19 de 1 de octubre, que hace un cumplido análisis de la jurisprudencia en relación con la cuestión y, si bien refiere que existen resoluciones que concluyen con diferente criterio, asume la tesis de la relación de especialidad argumentando que "La emancipación penológica llevada a cabo al trasplantar esas figuras al Código de 1995 nos lleva a considerar que el legislador ha querido dar prevalencia en todo caso al art. 251 frente a los arts. 248, 249 y 250. Es un concurso de normas, sin duda. Pero por voluntad implícita del legislador ha de resolverse dando prevalencia al art. 251, sin perjuicio de que al individualizar la pena dentro del marco penal (que no resulta insignificante: uno a cuatro años), se puedan ponderar factores que sin duda representan una mayor gravedad del hecho entre los que pueden aparecer algunos de los descritos en el art. 250, no con aplicación de ese precepto, pero sí de la mano del art. 66 Código Penal".

SEGUNDO.-Igualmente debemos señalar que nos encontramos ante una situación la continuidad delictiva descrita en el artículo 74 del Código Penal, desde el mismo momento en que, conforme al relato de hechos probados, el acusado actuó en ejecución de un plan preconcebido, realizando una pluralidad de acciones que ofenden a uno o varios sujetos (en nuestro caso, obtención inicial del DNI Alejo y puesta en alquiler vacacional de diveros inmuebles al menos en 13 operaciones fraudulentas, todas practicamente iguales en un período de tiempo cercano) con infracción del mismo precepto penal (en este caso, el 251.1 CP).

Tal y como se señala, por ejemplo, en la STS. nº 759/2021, de 7 de octubre, "Decía este Tribunal en Sentencia 211/2017, de 29 de marzo de 2017 , en relación con los delitos patrimoniales continuados, que se deben efectuar las siguientes consideraciones:

"Conforme las SSTS. 228/2013 de 22 marzo , 627/2014 de 7 octubre , el delito continuado nace de una pluralidad de acciones que individualmente contempladas son susceptibles de ser calificadas como delitos independientes pero que desde una perspectiva de la antijuricidad material se presentan como una infracción unitaria, pero no es una figura destinada a resolver en beneficio del reo, los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos, sino como una verdadera "realidad jurídica", que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva ( SSTS. 190/2000 de 7.2 , 461/2006 de 17.4 , 1018/2007 de 5.12 , 563/2008 de 24.9 , 1075/2009 de 9.10 ).

En cuanto a sus requisitos, se destacan por la jurisprudencia:

a) Un elemento fáctico consistente en la pluralidad de acciones u omisiones de "hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados ni identificados en su exacta dimensión", por ello "esa pluralidad dentro de la unidad final es lo que distingue al delito continuado del concurso ideal de delitos", ya que "en éstos la acción es única aunque los delitos sean plurales; en aquél las acciones son plurales pero el delito se valora como único".

b) Una cierta "conexidad temporal" dentro de esa pluralidad, no debiendo transcurrir un lapso de tiempo excesivo, pues una gran diferencia temporal debilitaría o haría desaparecer la idea del plan que como elemento ineludible de esta figura delictiva examinaremos a continuación.

c) El requisito subjetivo de que el sujeto activo de las diversas acciones las realice "en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión". Es el elemento más importante que realmente provoca la unidad delictiva en que consiste la continuidad, aunque deba distinguirse entre lo que supone el plan preconcebido y el aprovechamiento de una igual ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones, y que se trata de "una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo programada para la realización de varios actos muy parecidos"; lo segundo se da, no cuando la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante una situación idéntica a la anterior que hace "caer" al delincuente en la comisión delictiva, repitiéndola.

d) Homogeneidad del "modus operandi" en las diversas acciones, utilizando métodos, medios o técnicas de carácter análogo o parecido.

e) El elemento normativo de que sean iguales o semejantes los preceptos penales conculcados, tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico, (homogeneidad normativa).

f) Que el sujeto activo sea el mismo en las diversas acciones fraccionadas", aunque la moderna doctrina jurisprudencial admite la participación adhesiva, por lo que cabría la variación de sujeto activo ( SSTS. 97/2010 de 20.2 , 89/2010 de 10.2 , 860/2008 de 17.12 , 554/2008 de 24.9 , 11/2007 de 16.1 , 309/2006 de 16.3 ) ".

Todos esos requisitos se cumplen en el presente caso, tal y como hemos señalado en el encabezamiento de este Fundamento Jurídico.

TERCERO.- Se solicita por parte del Ministerio Fiscal la aplicación de la agravación penológica prevista en el art 74.2 del CP por la apreciación de un delito "masa" que afecta a una generalidad de personas y además es de notoria gravedad por la entidad del perjuicio producido.

Como señala el TS en sentencia de 10 de Junio de 2014 "En palabras de la STS 439/2009 de 14 de abril, el delito masa es una modalidad agravada del delito continuado, que tiene características específicas que le dotan de una autonomía y sustantividad propias, de suerte que queda justificado el tratamiento punitivo diferenciado que prevé el artículo 74.2, último inciso del CP.

Podrá discutirse la oportunidad del legislador de haberlo regulado conjuntamente con el delito continuado, con el que comparte tangencialmente elementos comunes, tales como su naturaleza patrimonial y su exasperación penal, o la conveniencia de una regulación propia y más detallada. En todo caso puede estimarse el delito con sujeto pasivo masa como un "aliud" frente al delito continuado patrimonial.

En cuanto al dolo, a diferencia del delito continuado en el que puede darse el dolo preconcebido de quien diseña ex ante toda la operación, o el dolo ocasional exteriorizador del que aprovecha idéntica ocasión (teoría de la tentación), en el delito con sujeto pasivo masa solo será posible el dolo preconcebido.

El delito con sujeto pasivo masa se integra por dos elementos propios: notoria gravedad y una generalidad de personas. La notoria gravedad nos lleva a una gravedad económica fuera de toda discusión, y claramente diferente a la nota de especial gravedad del artículo 250.1-6º del CP. No es una gravedad reforzada sino algo distinto.

El concepto " generalidad de personas" hace referencia a un grupo numeroso de personas, incluso indeterminado, que no tiene porqué tener un vínculo común, salvo el de ser destinatarios de la actividad ilícita del autor. Así, según el ATS de 25.3.2003 debe entenderse, en principio, una multitud o una cantidad indefinida de personas. Para la STS 1158/2010 de 16 de diciembre, por generalidad de personas ha de entenderse una cantidad superior a la mera pluralidad. Reclama una cierta indeterminación en el número de afectados de suerte que el destinatario potencial de la actividad defraudadora lo sea una colectividad indeterminada o difusa de personas. Según la STS 719/2010 de 20 de julio, el llamado delito masa existe cuando un solo acto inicial del sujeto activo determina que acudan a él una pluralidad indeterminada de personas, como puede ocurrir en casos de publicidad engañosa.

En palabras de la STS 439/2009 de 14 de abril, el delito masa o con sujeto pasivo masa, es aquel en el que el plan preconcebido contempla ya desde el inicio el dirigir la acción contra una pluralidad indeterminada de personas, sin ningún lazo o vínculo entre ellas, y de cuyo perjuicio individual pretenden obtener los sujetos activos, por acumulación, un beneficio económico muy superior."

Todo delito masa descansa sobre una continuidad delictiva de naturaleza patrimonial, pero no todo delito continuado patrimonial es un delito masa. Este es solo aquel que tiene los dos datos fundamentadores a que nos hemos referido, notoria gravedad y generalidad de personas.

En el presente caso estimamos que no resulta de aplicación a los hechos que se declaran probados en esta sentencia el inciso segundo del número 2 del art. 74 del Código Penal, en el que se agrava la penalidad del delito continuado cuando el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas.

El Tribunal Supremo ha interpretado restrictivamente el precepto (ver autos 29.10 y 23.11.98 ) pero estimó que constituían generalidad de personas unos hechos en los que había 546 perjudicados. En auto 8.5.91 un número que se aproxime al medio centenar y en el auto de 20.9.2005 consideró lo mismo en un caso en el que aparecían inicialmente perjudicadas más de 45 empresas. Sin embargo en la STS. 129/2005 de 11 de febrero, rechazó su aplicación con un perjuicio de 11 millones pesetas y 45 personas, y la STS. 439/2009 de 14.4 , consideró el hecho de notoria gravedad y los perjudicados una generalidad de personas, en un supuesto de 1797 compradores de vivienda y un perjuicio total de más de 25.000.000 euros.

A juicio de este Tribunal y en nuestro caso, el número de sujetos pasivos de la conducta delictiva del acusado y el importe total de lo defraudado no cumplen con los requisitos de notoria gravedad económica y generalidad de personas perjudicadas exigidas para la tipificación del delito masa, pues los perjudicados acrecitados y a los que se refiere la presente resolución son 13 y el perjuicio global ocasionado es de 3.870 euros.

CUARTO.- Distinta conclusión debe alcanzarse con relación al delito de amenazas por el que era igualmente acusado Jose Daniel.

El derecho a la presunción de inocencia se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los Jueces y Tribunales por imperativo legal, y de otro lado, que la sentencia condenatoria se asiente en auténticos actos de prueba, con una actividad probatoria que sea suficiente para desvirtuarla, para lo cual es necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea tanto con respecto a la existencia del hecho punible, como en lo atinente a la participación en él del acusado.

El principio "in dubio pro reo" debe entenderse como distinto y auxiliar del de presunción de inocencia, por cuanto mientras ésta constituye una garantía objetiva del proceso, el segundo es de naturaleza eminentemente subjetiva, y significa la obligación del Juez de absolver cuando duda sobre la culpabilidad o inocencia del acusado.

El Tribunal Constitucional tiene declarado que " a pesar de la íntima relación que guardan el derecho a la presunción de inocencia y el principio "in dubio pro reo", y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico "favor reí", existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido (...) el principio "in dubio pro reo" sólo entra en juego cuando, efectivamente practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia. ".

Y, en nuestro caso, no se describe con precisión en el escrito de acusación en qué consistieron las supuestas amenazas y como se desarrollaron las mismas(al parecer, con un arma), extremo que ya sería suficiente para excluir una condena por tales amenazas, pero es que la declaración prestada en juicio por la supuesta víctima de las estas Gerardo ha sido genérica, imprecisa, confusa y la datación de los supuestos hechos y la fecha en la que dice haber denunciado tales amenazas que se verificaron, según su versión, con un arma, no coincide con las fechas y datos que obran en la causa.

Por lo expuesto, surge en el ánimo de esta Sala una situación de duda que impide obtener el convencimiento pleno en orden a la culpabilidad del acusado con relación a esas supuestas amenazas, lo que obliga a estimar las alegaciones de la defensa del mismo en este punto y decidir la libre absolución respecto del delito de amenazas por el que era, igualmente, acusado.

QUINTO.- Del delito de estafa anteriormente definido es responsable criminalmente, en concepto de autor ( art., 28.1 del C. P.), el acusado Jose Daniel.

SEXTO.- En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SÉPTIMO.- A la vista de las circunstancias del caso y en aplicación de las reglas contenidas en el artículo 66 del Código Penal, debe observarse que la pena contemplada en el tipo penal es la de 1 a 4 años, tratándose claramente de un delito continuado, por lo que, aplicación de lo establecido en el artículo 74 del CP, la pena se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado y, al tratarse de infracción contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. Es evidente que, en nuestro caso, aún cuando no estemos ante un delito "masa" y el perjuicio económico no sea excesivo, si estamos ante una pluralidad de perjudicados, no considerando la Sala oportuno la posibilidad de aplicar la pena superior en grado. Es por ello que,teniendo en cuenta las demás circunstancias del caso, se impone al acusado la pena de tres años de prisión, más accesorias correspondientes.

OCTAVO.-Los responsables criminalmente, lo son también civilmente, y las costas se entienden impuestas por ministerio de la ley a los culpables de delito en virtud de lo establecido en los artículos 116 y 123 , respectivamente, del Código Penal.

De conformidad Artículo 110 del CP:

La responsabilidad establecida en el artículo anterior comprende:

La restitución.

La reparación del daño.

La indemnización de perjuicios materiales y morales.

Por su parte el artículo Artículo 116 señala que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Si son dos o más los responsables de un delito los jueces o tribunales señalarán la cuota de que deba responder cada uno.

En este sentido consta acreditado a través de los correspondientes mensajes y transferencias, un perjuicio total de 3870 euros, que se distribuye de la siguiente forma:

1. Antonieta, importe estafado: 750 euros.

2. Aurora, importe estafado: 250 euros. Los hechos objeto de la denuncia de esta perjudicada se seguían como Delito leve 158/2018 en el Juzgado de Instrucción nº 6 de Granada acumuladas a las presentes.

3. Camila, importe estafado: 190 euros.

4. Carla, importe estafado: 100 euros.

5. Maximo, importe estafado: 200 euros.

6. Cecilia, importe estafado: 280 euros.

7. Clemencia, importe estafado: 300 euros.

8. Coral, importe estafado: 350 euros.

9. Oscar, importe estafado: 150 euros.

10. Daniela, importes estafado: 150 euros.

11. Delia, importe estafado: 750 euros.

12. Edurne, importe estafado: 150 euros.

13. Elsa, importe estafado: 250

euros.

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos del Código Penal y los de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente: