Sentencia Penal 2/2023 Audiencia Provincial Penal de Málaga nº 8, Rec. 232/2022 de 05 de enero del 2023

PRIMERO.- La sentencia dictada en la presente causa es recurrida en apelación tanto por la Abogada Dª Carolina Macías Reyes, en nombre de Héctor como por la Abogada Dª Laila Essaguir Errouaiti, en nombre y representación de Hernan. Igualmente es impugnada vía recurso de apelación por parte del Ministerio Fiscal, con la adhesión del Procurador D. Francisco de Paula Gutiérrez Marques, en nombre y representación de Palmira, pero exclusivamente en materia de costas, con el objeto de que las costas causadas a la acusación particular sean impuestas a los dos condenados y no se declaren de oficio.

SEGUNDO.-

-Los motivos del recurso interpuesto en nombre de Hernan, son en esencia, los siguientes:

Se apoya el recurso en la existencia de un claro Quebrantamiento de normas o garantías procesales, vulneración de la tutela judicial efectiva y de la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución y error en la valoración de la prueba.

Respecto al testimonio de la denunciante, siendo esta la única prueba de cargo, la misma no reúne todos los requisitos que se exigen jurisprudencialmente para que el testimonio único de la víctima permita condenar fuera de toda duda razonable. Examinando detenidamente el testimonio de la presunta víctima, se desprenden afirmaciones que, en el mejor de los casos, se pueden calificar como ocultación de la verdad (por no utilizar el término mentiras y falsedades), así como la existencia de una motivación dudosa, sin que se hayan valorado aquellas pruebas objetivas que contradicen la declaración testifical de Doña Palmira.

En concreto afirma que desde la fiesta no ha mantenido más contacto con Maximino, cuando consta una conversación mantenida entre ella y el citado acusado el mismo día 1 de enero por la tarde, conversación amistosa con una persona que hace apenas unas horas había " abusado de ella". Estamos ante la posible comisión de un delito de estafa procesal u obstrucción a la justicia, ya que la supuesta víctima borró de su móvil las conversaciones mantenidas con Maximino que claramente le perjudicaban manteniendo las que apoyaban su versión y remitiendo, pocos días después, un mensaje a través de una red social, de felicitación de cumpleaños, eliminando en definitiva pruebas a su gusto. Manteniendo en definitiva contacto a través del móvil y de redes sociales a pesar de la negativa de la víctima a reconocer tales hechos. Igualmente no es real la famosa mancha de sangre en la parte superior del muslo izquierdo, mancha de sangre aparentemente visible a ojos de cualquiera que estuviera cerca de ella, pero que nadie vio al igual que las supuestas medias rotas. De todos estos extremos y contradicciones nada dicen la juez en su sentencia, de forma que valora todas aquellas pruebas tendentes a justificar la condena pero, en ningún caso, se detiene a valorar aquellas pruebas que pueden dar lugar a la existencia de una duda razonable sobre lo sucedido esa noche, vulnerando así el derecho del recurrente a un proceso con todas las garantías. Continúa el recurso señalando que con estas pruebas periféricas el requisito de verosimilitud cae por su propio peso, así como la motivación de la juez para darlo por superado, insistiendo la parte recurrente en en el hecho de que la única prueba de cargo es el testimonio de la supuesta víctima y a la hora de analizar las pruebas periféricas, únicamente se presta atención a aquellas que favorecen el testimonio de la supuesta víctima sin prestar la más mínima atención a las pruebas de descargo de la defensa.

Con relación a la supuesta realización de un "trío", es la propia denunciante la que hace mención a esta cuestión, poniendo de manifiesto y destacando reiteradamente el hecho de que todos en su grupo pensaban que habían hecho un "trío", lo que justificaría también la presentación de la denuncia ante la creencia de los amigos de que efectivamente había mantenido relaciones sexuales con Maximino y con Héctor a la vez. Tampoco supera la declaración de Palmira el requisito de la persistencia y firmeza en su testimonio. Así se destaca que la denunciante mantiene que Héctor la penetró sin bajarle las medidas ni el culotte, rompiendo ambos cuando realmente es prácticamente imposible romper las medidas que van debajo del culote para poder penetrar la sin quitar el culote. En definitiva no se entiende como se pudo producir la penetración ya que entre el miembro del acusado y la vagina de la denunciante había tres prendas de ropa que no se llegaron a bajar según manifiesta la supuesta víctima. Con relación a la puerta del lugar donde supuestamente se produce la agresión sexual, todos los testigos presentes hablan de que se les cierra la puerta e identifican a Héctor, nadie habla en ningún momento de que la puerta estuviera bloqueada de cualquier otra forma. Por otro lado, no se puede olvidar que cuando se dictó sentencia absolutoria en este procedimiento la denunciante nunca recurrió dicha sentencia ni se adhirió al recurso de apelación del Ministerio Fiscal. En definitiva, se entiende por dicha parte recurrente que en la sentencia se hace una valoración sesgada de la prueba practicada, centrándose única y exclusivamente en aquellos elementos inculpatorios, dandolos por verdades únicas e inamovibles, sin dar el más mínimo valor aquellos que pueden justificar lo contrario. produciéndose un claro error en la valoración de la prueba.

Subsidiariamente se señala en el recurso que no se dan los requisitos del delito de abusos sexuales del artículo 181.1 del Código Penal ya que Maximino tocaba a la denunciante para apartarla de él porque se le echaban encima y, como reconoce la propia víctima, Maximino siempre paraba cuando se le decía que parara. En lo que respecta a su condición de cooperador necesario, no existe motivación alguna que indiquen de qué forma Maximino fue esencial para que el Héctor supuestamente pudiera perpetrar su delito. En todo caso no se ha tenido en cuenta el estado de ebriedad de Maximino, lo que lo justificaría, cuanto menos, la aplicación de una atenuante que puede llegar incluso a ser una eximente total, con infracción de los artículos 20 y 21 del Código Penal. De mantenerse la condena por el artículo 181. 1 del Código Penal, hay que aplicar la pena mínima en los términos interesados por el equipo técnico y reduciendo la pena a un año de duración. En lo concerniente a la orden de alejamiento, se entiende por la parte recurrente que no es necesario imposición de ninguna medida de alejamiento, ya que no existe riesgo de ningún tipo para Palmira, pues no podemos olvidar que este procedimiento lleva abierto más de dos años y, en todo este tiempo, Maximino jamás se ha acercado ni comunicado por ningún medio con la denunciante, ni va a hacerlo a estas alturas. De mantenerse la orden de alejamiento interesa el recurrente que la misma sea reducida 200 metros, ya que de otra forma se estaría imponiendo una medida de imposible cumplimiento, puesto que recurrente y supuesta víctima son vecinos del mismo barrio y su vivienda se encuentran a escasos 200 metros de distancia. Igualmente en se combate en el recurso la responsabilidad civil que da por buenas las conclusiones del informe forense en el que se apoya tal indemnización. Aún admitiendo dicho informe como correcto y válido, la indemnización ascendería a 4209 euros por aplicación del baremo utilizado para el cálculo de indemnizaciones por accidentes de tráfico y no la de 10.000 € que pide la fiscalía y que ha concedido la juzgadora en sentencia, sin que se haya alegado o probado ningún tipo de daño moral, pues la propia denunciante reconoce en el acto del juicio que ella siguió haciendo vida normal.

-La sentencia es igualmente recurrida en nombre del joven condenado Héctor denunciando:

Infracción del precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española. Por quebrantamiento de las normas y garantías procesales, vulneración de la tutela judicial efectiva y por error en la valoración de la prueba.

Coincide la representación de Héctor en las alegaciones realizadas en el recurso interpuesto por el coacusado y referido anteriormente, indicando que no ha quedado desvirtuado el Principio de presunción de inocencia pues de la prueba admitida y practicada se aprecia déficit en la prueba de cargo que colme de sustancia el relato acusatorio. Los hechos denunciados han quedado huérfanos de corroboración periférica mínima, además de contradichos por la propia denunciante. Respecto a la credibilidad subjetiva, el testigo Balbino indica al folio 216 de las actuaciones, que Palmira denunció la supuesta agresión sexual por una cuestión de celos tras una discusión con la entonces novia Héctor, Vicenta y no habiendo conseguido que rompieran su relación y ella volver con Héctor como era su intención. He aquí el motivo espúreo y de resentimiento de Palmira para denunciar que enturbia su credibilidad. Se sigue insistiendo también en el hecho de que la denuncia realmente se interpuso ante la situación producida en el entorno personal y social de Palmira y su círculo de amigos, donde se rumoreaba que se había "liado" con los dos en la fiesta y que había hecho un "trío", de forma que la denuncia pudiera tener como finalidad la de intentar ocultar que se "lió" voluntariamente con ambos en la fiesta. Por otro lado, la credibilidad de la presunta víctima se ha visto gravemente perturbada por datos objetivos, especialmente por la declaración del testigo Balbino, sin que conste que pidiera ayuda a dicho testigo a pesar de que relata que estaba llorando agobiada y que se sentía acosada. Ni este testigo (ni ningún otro) vio la sangre bajando de la zona genital por el muslo izquierdo y las medias llenas de carreras que Palmira señala su declaración. Ttambién en este recurso se hace referencia al mensaje de felicitación a Maximino por su cumpleaños el dieciséis de enero.

Por último, tampoco concurre el tercer parámetro de valoración de la declaración de la víctima consistente en el análisis de la persistencia en la incriminación, puesto que tanto en Comsaría como en Fiscalía miente sobre el intento de Maximino de que le hiciera una felación ya que la primera vez que Palmira dice que Maximino se sacó el miembro es el acto de la vista, con notables incoherencias que denotan falta de credibilidad del relato. Coincidiendo por lo demás con los motivos que, en este aspecto, se contienen en el recurso ya referido interpuesto en nombre de Maximino, especialmente en lo relativo a las llamadas realizadas por Palmira a Héctor y a Maximino. Insistiendo en que hay un importante acervo probatorio acreditativo de que el relato de Palmira no es creíble: estado de shock, sóla ensimismada mirando a un punto fijo, apartada del grupo en la fiesta y posteriormente la churrería... extremos no confirmados por la testifical practicada de los amigos, así como que nadie ve la sangre de sus piernas y las medias rotas como afirma en el plenario ella ... La asunción y aceptación del testimonio en estas condiciones se muestra altamente irrazonable produciéndose un relajamiento en las exigencias probatorias que produce un efecto perverso indeseado, al sobreestimar el valor probatorio de la declaración de la supuesta víctima. Tampoco se puede considerar dato periférico la manifestación del psicólogo del SAVA y la forense quienes, sin duda alguna, establecen que existe sintomatología compatible con lo denunciado puesto que se limitan a reflejar el relato y los miedos y necesidades que el paciente les dice, pero sin valorar la credibilidad de la este.

Para terminar, se discute también la responsabilidad civil en los mismos términos que en el recurso interpuesto en nombre de Hernan, habiéndose producido una clara arbitrariedad en la fijación de tal indemnización.

-Igualmente se recurre la sentencia por parte del Ministerio Fiscal con la adhesión de la acusación particular, exclusivamente en materia de costas al considerar que procede imponer las costas causadas a los dos condenados, con inclusión de las costas ocasionadas a la acusación particular.

TERCERO.- A fin de dar cumplida respuesta a las diversas cuestiones planteadas, debemos comenzar por el supuesto error en la valoración probatoria y especialmente de la valoración de la declaración de la víctima y sus supuestas contradicciones, la existencia de motivos espurios y la ausencia absoluta de corroboración periférica de ningún tipo.

En tal sentido el juez "a quo" apoya su decisión condenatoria en prueba directa integrada fundamentalmente por el testimonio de la propia víctima, Palmira, que valora como plenamente creíble y a la que otorga suficiente valor acreditativo como para enervar la presunción de inocencia, a la vista igualmente de las pruebas practicadas que corroboran su versión de lo ocurrido, especialmente testificales y prueba pericial y documetal.

A este respecto hay que recordar que en nuestro proceso penal no se establece un sistema tasado de valoración de las pruebas, sino que el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal proclama el principio de libre valoración.

Por otra parte, si bien es cierto que el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por los Juzgados en los procesos penales es un recurso amplio y pleno en cuyo seno el Tribunal ad quem ha de examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el juzgador a quo ( STC 139/2.000) y, por tanto, no está obligado a respetar los hechos declarados probados por éste, no lo es menos que como el acto del juicio oral tiene lugar ante el Juez de instancia y éste tiene la oportunidad única e irrepetible de poder recibir con inmediación las pruebas que se practiquen, de estar en contacto directo con éstas y con las testigos, peritos y demás personas intervinientes, no cabe duda de que pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos y en la práctica, según tiene declarado reiterada Jurisprudencia, ha de respetarse en lo posible la apreciación que de la prueba en conjunto haya realizado el Juez de instancia, por lo que, para que el Tribunal de apelación pueda variar los hechos declarados en la primera, ha de acreditarse que existió inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la misma.

A mayor abundamiento, respecto de las pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de las partes y testigos, es decisivo el principio de inmediación y, por ello, es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral, pues cuando el medio de prueba es una persona, la convicción judicial se forma también por los gestos, expresión facial, tono de voz, firmeza, duda en las manifestaciones, inseguridad o incoherencia en las mismas a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de tal modo que cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cual es la verdadera depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es recibida por el juzgador de instancia, más aún en delitos como el presente que, normalmente, ocurren en el ámbito de la intimidad, por lo que la inmediación del Juzgador es esencial.

Respecto a la prueba valorada por el juez " a quo", la jurisprudencia ha señalado que aún cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de los siguientes requisitos:

1.°) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2.°) Verosimilitud, dado que el testimonio -con mayor razón al tratarse de un perjudicado- debe estar dotado de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que lo doten de aptitud probatoria, avalando lo que no es propiamente un testimonio declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim .); en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho, de manera que el que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva, que refuercen la credibilidad de las declaraciones de la víctima.

3.°) Persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad.

Cuando el Tribunal Constitucional señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser una prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al Tribunal sentenciador, ello no significa, en absoluto, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar una supuesta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración, como una prueba más, por el Tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de racionalidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba. Precisamente este defectuoso entendimiento de la doctrina constitucional es lo que ha forzado al Tribunal Supremo a señalar, en una reiterada jurisprudencia, los ya indicados tres parámetros mínimos de contraste a los efectos de la valoración racional de la declaración del denunciante como prueba de cargo.

En consecuencia ,la aptitud y suficiencia como prueba de cargo de la declaración de la víctima del delito viene condicionada a que no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador que le impidan formar su convicción, incluido el aspecto de la credibilidad cuya apreciación le corresponde en exclusiva.

CUARTO .- Y aquí la declaración de la referida perjudicada es valorada en sentencia, desde la posición privilegiada que dota la inmediación, como creíble y verosímil. No constata el Juez " a quo" móvil ilícito o espurio de entidad que lleve a dicha perjudicada a atribuir el grave delito objeto de acusación a los menores condenados.

Y así, en la sentencia impugnada se realiza un detallado y pormenorizado análisis y examen del abanico de pruebas practicado en el acto del Juicio , a presencia e inmediación de la jueza sentenciadora.

Hemos procedido al visionado de la grabación de juicio y coincimos con las conclusiones alcanzadas en la sentencia impugnada. La declaración de Palmira es, en lo esencial, firme, persistente, mantenida en el tiempo y coincidente en lo fundamental con la versión que sostuvo desde el inicio.

Como ha señalado reiteradamente el Tribunal Supremo, por ejemplo en sentencias de 30 de junio de 2014 y 28 de mayo de 2015, entre otras muchas, en lo que hace referencia a la apreciación de la declaración de las víctimas como elemento probatorio que pueda enervar el derecho a la presunción de inocencia y sustentar con ello un pronunciamiento de condena, las víctimas tienen aptitud para declarar en calidad de testigos en el proceso penal, del mismo modo en que colabora con la Administración de Justicia cualquier persona ajena a la actuación delictiva que tenga un conocimiento directo de determinadas circunstancias que puedan resultar de interés para el enjuiciamiento de unos hechos sometidos a proceso, difiriendo con ello de lo que ocurre en el proceso civil, en el que ninguno de los afectados por los hechos enjuiciados puede actuar en calidad de testigo, sino que debe hacerlo en su condición de parte y, en cuanto tal, sometido a la que se denomina prueba de confesión.

El Tribunal Supremo en sentencia de 9 de abril de 2019, señala que "ciertamente la prueba de cargo en relación a los hechos se ha centrado en la declaración testifical del menor afectado, lo que es habitual en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales. Son conductas delictivas respecto a las que, debido al componente personalista que presentan y los espacios de intimidad en que se suelen perpetrar, no es fácil que exista la posibilidad de contar con otras pruebas personales distintas para acreditar el núcleo del hecho delictivo. Por lo tanto ha de partirse del análisis de quienes figuran como víctimas, sin perjuicio de complementarlo con otros datos probatorios accesorios que lo corroboren o desdigan ( SSTS 61/2014 de 3 de febrero o 274/2015 de 30 de abril , entre otras). En definitiva se trata de prueba testifical cuya credibilidad corresponde valorarla en principio al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia. Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. La lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros, a los que la Sala sentenciadora ha acomodado su valoración, consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación, constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado. La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre".

Y por último con relación a la declaración de la víctima es de hacer notar que señala la STS de 15/9/2021 (recurso de casación 10243/2020) lo siguiente:"Resulta sobradamente conocida la doctrina de este Tribunal, expresada últimamente también en nuestra sentencia número 570/2021, de 30 de junio, relativa a que: "conforme al sistema de valoración libre de la prueba que preside nuestro enjuiciamiento criminal, --frente al sistema de valoración legal o tasada--, resulta plenamente posible que el derecho fundamental a la presunción de inocencia del acusado pueda reputarse enervado sobre la base de un testimonio único, también cuando proceda de quien se presenta como víctima de los hechos enjuiciados, y con independencia de que el procedimiento haya sido iniciado incluso, como no será infrecuente, a su instancia. Ello no empece a que, si siempre la valoración probatoria ha de venir presidida por la cautela, la unicidad de la prueba de cargo imponga o refuerce la necesidad de ponderar con detalle los aspectos que conforman esta fuente única de información probatoria. A estos efectos, ya desde antiguo este Tribunal Supremo ha venido destacando que en el trance de valoración del testimonio único, deberá ponderarse su credibilidad subjetiva, --cuidando de reparar en la posible existencia de móviles o propósitos espurios que pudieran estar animando el testimonio; y ponderando también las cualidades personales del testigo vinculadas a su capacidad de percepción--; su credibilidad objetiva, --que tomará en cuenta la solidez y persistencia de su relato--; y analizando, por último, el posible concurso de elementos objetivos, en tanto ajenos a la sola voluntad del testigo de cargo, que pudieran corroborar, al menos, ciertos aspectos colaterales o periféricos del relato (ya que no los nucleares pues, en tal caso, no estaríamos, en realidad, ante un testimonio único). Estos tres elementos o parámetros valorativos han venido a conformar lo que la práctica forense conoce ya, por economía en el lenguaje, como "triple test". Sin embargo, aunque creemos que se trata de un expediente útil en el marco de la valoración probatoria, no deben ser maximizados sus efectos, ni mucho menos aún debe incurrirse en una especie de "valoración taxonómica" de la prueba, compartimentándola en tres (o más) "requisitos", ni analizarse cada uno de aquellos parámetros como condiciones de posibilidad al efecto de que el testimonio único pueda (o no pueda) enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, de tal manera que "si y solo si" cuando concurran aquellos se producirá este efecto; y cuando alguno falta no será, en cambio, posible reputar enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Pues bien, en este caso y como ya hemos anticipado, consideramos que la declaración de la víctima cumple con los parámetros necesarios para servir como prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, reuniendo los requisitos de credulidad subjetiva y objetiva, persistencia en la incriminación y existencia de corroboraciones periféricas.

Tales corroboraciones periféricas existen y son relatadas y valoradas con precisión y separadamente en la sentencia impugnada, de forma que no es cierta la afirmación contenida en los recursos de los dos condenados de que la condena se apoye-exclusivamente- en el relato ofrecido por la propia denunciante.

Y así se destaca en la sentencia como esencial( apreciación con la que coincide la Sala), la conversación de 22 de enero mantenida entre Palmira con Maximino por DIRECCION003 y que consta en los folios 361 y siguientes de las actuaciones. Maximino admite que recuerda que Héctor le dijo a Palmira si es que no quería seguir y ella le contestó que ella no quería hacer nada, y Héctor le dijo "qué pasa, que te duele?" manifestando Maximino "pero yo le decía que se fuera y que te dejara". Palmira le manifiesta que "simplemente que sepas que os consideraba colegas y me habeis hecho sentir una mierda, y que me haya liado con los dos no quiere decir que quisiera hacer un trío" a lo que Maximino respondió que"ya lo sé, y yo no quería hacer nada y le decía que se fuera". Palmira le dice que "en el momento que él consiguió metermela aprovechaste para sacártela e intentar que te la chupe", a lo que él contesta "pero no quisiste y me quité". Palmira contesta que "y tampoco quería que el otro me la metiera y no hiciste nada, tu lo sabes perfectamente que yo no quería, y es más le dije que tienes novia y de todo", a lo que Maximino contesta "y yo le dije que se fuera y pasase".

En dicha conversación el propio Héctor reconoce la realidad esencial de las manifestaciones de la victima.

Igualmente se valoran los testimonios de Jose Francisco que manifiesta que Palmira le contó que Héctor intento penetrarla, y no llegó a penetrarla con el pene entero y que Maximino intentó una felación. Susana señalando que es cierto que en Fiscalía manifestó que ella vio bajar a Palmira y vio que tenía un rasguño, las medias con carreras y que se dio cuenta de lo anterior y se lo dijo a Palmira quien comentó que se habría dado con algo. Balbino que indicó que, al mes Palmira le contó que le habían forzado, y cuando se lo cuenta, él la cree. Maximino le había dicho que le dijo a Héctor que parase. También se valoran los testimonios de Ariadna al manifestar que la denunciante le contó después de los hechos que ella no se sentía violada y no recuerda qué le contestó Palmira cuando ella le preguntó que entonces porqué le había denunciado. El Testigo-perito Camilo ,psicólogo del SAVA, el cual declara que apreció signos que eran compatibles con su relato de abuso sexual, en concreto: pesadillas, temor e ideas recurrentes, y presentaba un cuadro típico de estas situaciones, siendo frecuente que este tipo de víctimas aparquen lo ocurrido en una esquina de su cabeza y que con el tiempo eso pugne por salir. Concluyó el perito indicando que, en estos casos, puede ocurrir perfectamente que días después la víctima, siga teniendo cierto trato con sus abusadores porque inicialmente están en estado de shock, y poco a poco se van dando cuenta de lo ocurrido y reaccionando. El hecho de contarlo y denunciarlo genera un efecto beneficioso. Y que el diagnóstico de DIRECCION002, lo hace el MédicoForense.

En definitiva, la juez "a quo" explica de manera razonable y razonada tal valoración, así como las conclusiones jurídicas que enlaza a tales valoraciones probatorias.

En lo concerniente a los supuestos motivos espurios ,no consideramos que la supuesta difusión entre su grupo de amigos de la realización de un "trío" o su deseo de retomar la relación con Pascual y que este "cortara" con su entonces novia, pueda desvirtuar tal testimonio, a la vista del resto de elementos de credibilidad y verosimilitud ya referidos y sirvan para refutar o "justificar" una imputación de tanta trascendencia y relevancia como la realizada por Palmira.

No es indispensable para alcanzar las conclusiones de culpabilidad que ahora se impugnan, analizar y valorar detalladamente la prueba de descargo propuesta por la defensa o todas y cada una de las pruebas practicadas en el plenario, tratándose de una valoración conjunta de la prueba y un rechazo tácito a dicha prueba de decargo. Existe en consecuencia en el supuesto analizado una prueba testifical plena, que fue practicada en el acto del juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, siendo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. Quedando extramuros de tal principio la discrepancia en la distinta credibilidad que el juzgador otorgue a las distintas personas que ante él depusieron. En tal sentido y como se señala por el Tribunal Supremo " la existencia de testimonios contradictorios sobre los hechos no obliga al juzgador a dudar más de lo que debe obligar en principio cualquier imputación, como necesaria consecuencia del carácter de verdad provisional que tiene la institución de la presunción de inocencia. Si, ponderando las pruebas de distinto signo que ha presenciado, el juzgador llega a tener la certeza moral de la culpabilidad del acusado, su obligación es precisamente declararla. El principio "in dubio pro reo", de la misma forma que el derecho del acusado a la presunción de inocencia, veda la emisión de un pronunciamiento condenatorio si no se han superado las dudas sobre la culpabilidad del acusado, pero no otorga a éste el derecho a que el Tribunal dude ante pruebas contradictorias. Justamente porque en el caso enjuiciado por la sentencia recurrida puede hablarse de pruebas contradictorias, esto es, de pruebas de cargo y de descargo, es por lo que no se puede sostener que, con la condena del recurrente, haya sido violado su derecho a la presunción de inocencia".

Los hechos estan encuadrados legalmente de forma acertada( en la redacción de los artículos vigente a la fecha de los hechos) de manera que Héctor es condenado como autor de un delito de abuso sexual del artículo 181. 4 del CP al estimarse acreditado que sí hubo penetración por parte de Héctor, aunque no existiera eyaculación. Igualmente debe confirmarse la condena de Pascual como autor de un delito de abuso sexual del 181.1 del CP y cooperador necesario de un delito del 181.4 del CP. En contra de lo que se manifiesta en el recurso interpuesto en su nombre, la sentencia sí explica los motivos de tal conclusión jurídica apoyada en la declaración de Palmira especialmente en el hecho de que pudo" pudo ver todo lo que hacía Héctor y que no hizo nada por evitarlo...coopera pues permite y tolera., y coopera sobre todo porque mantiene la puerta cerrada".

QUINTO.- En lo concerniente a la no admisión y reconocimiento de la concurrencia de circunstancias extintivas o modificativas de la responsabilidad criminal vinculadas a la ingesta de alcohol respecto del condenado Hernan, debemos señalar, en primer lugar, que La LORPM no contiene mención expresa a ningún tipo de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, aunque sí contiene referencias a circunstancias y criterios de valoración análogas a algunas de las circunstancias recogidas en los artículos 21 y 22 del Código Penal . Tal omisión debe estimarse que no es un error u olvido del legislador pues sí se contemplan en las Ley, por ejemplo,eximentes y eximentes incompletas, sino que el fundamento de esta omisión se encuentra en la propia naturaleza especial de la norma penal de menores que atiende de un modo más individualizado a las circunstancias personales y al interés general del menor. Es por ello que el Juez de Menores no está limitado por un catálogo cerrado de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal aplicables al menor. No obstante, ello no quiere decir que la concurrencia de una de tales circunstancias atenuantes no debe ser tenida en cuenta, de algún modo, por el Juez de Menores, pero tal opción podrá y realizarla a la hora de elegir la medida más adecuada a las circunstancias del caso y del menor, de forma que no es posible reprochar incongruencia citra petita y sí es necesario acreditar la fundamentación fáctica de las atenuantes alegadas. Por su parte, debe recordarse aquí que la apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, incluidas las que beneficien al reo, exige la plena acreditación de los hechos en que la ley funda dichas circunstancias (entre otras, sentencias de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 11-10-2001 y 8-9-2005).

En nuestro caso y con relación al consumo de alcohol por parte del menor condenado, tal consumo no puede justificar, desde luego, la apreciación de una eximente completa o incompleta pero tampoco una atenuante analógica. No estimamos que se pueda justificar la aplicación de una atenuante en el presente caso. Aunque es indudable que el menor acusado había ingerido alcohol, no consta acreditado con la suficiente nitidez que se encontrara afectado por la ingesta de bebidas alcohólicas sin que observaran problemas de habla o deambulación recordando lo ocurrido con detalle según se acredita, entre otras pruebas, con la conversación que mantuvo con Palmira sobre lo ocurrido aquel día. Tales extremos excluyen la posibilidad de apreciar que el acusado estuviera afectado en sus capacidades cognoscitivas y volitivas, hasta el punto de la apreciación de cualquier eximente o atenuante basada en el consumo de bebidadas alcohólicas.

SEXTO.- Se recurre también la sentencia de instancia, en lo referente a la responsabilidad civil de 10.000 euros fijada en la misma. Se mantiene por los recurrentes que no existe prueba alguna del daño supuestamente sufrido por la denunciante tendente determinar el posible grado de afectación psicológica de la víctima como consecuencia de los hechos, ni tampoco se ha acreditado que la víctima haya recibido tratamiento psicológico, haciendo vida normal practicamente desde el mismo día de los hechos. En todo caso y de conformidad con el dictamen del médico forense, la indemnización ascendería a 4209, 62 euros por aplicación del baremo utilizado para el cálculo de indemnizaciones por accidentes de tráfico. Al respecto cabe señalar que dicho Baremo no es vinculante en el ámbito penal y que la indemnización se ha calculado valorando no sólo los dias de impedimento sino, también, el daño moral. En este caso, es claro que el objeto resarcitorio es igualmente el daño moral derivado de la lesión del bien jurídico protegido, la libertad sexual y la propia dignidad de la víctima. El Tribunal Supremo en sentencia de 16 de mayo de 1998, tiene señalado que el concepto de daño moral acoge el "precio del dolor", esto es, el sufrimiento, el pesar, la amargura y la tristeza que el delito puede originar, sin necesidad de ser acreditados cuando fluye lógicamente del suceso acogido en el hecho probado. Y más recientemente, las SSTS 489/2014 de 10 de junio , 231/2015 de 22 de abril , 957/2016 de 19 de diciembre y 434/2017, de 15 de junio, reseña que la jurisprudencia de la Sala Primera entiende de aplicación la doctrina in re ipsa loquitur, cuando la realidad del daño puede estimarse existente por resultar "evidente"; es decir, "cuando resulte evidenciada como consecuencia lógica e indefectible del comportamiento enjuiciado", acogida en numerosas resoluciones ( SSTS de la Sala Primera, de 19 de junio de 2000 , 1 de abril de 2002 , 22 de junio de 2006 , 12 de junio de 2007, etc.); así como que esta Sala Segunda , en argumentación paralela, entiende que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad ( SSTS núm. 264/2009, de 12 de marzo ; núm. 105/2005, de 29 de enero ).

El daño moral, en caso como el de autos, resulta de la importancia del bien jurídico protegido, la indemnidad sexual y de la afectación al mismo; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima. En su consecuencia, como indica la STS 702/2013 , para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (así STS 744/1998, de 18 de septiembre ); siendo que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS 1490/2005, de 12 de diciembre )".

En cualquier caso y la vista de las referidas consideraciones contenidas en la jurisprudencia del TS(cuando la realidad del daño puede estimarse existente por resultar "evidente") la indemnización ha de ser confirmada a la vista de la naturaleza del delito cometido y la entidad de los bienes jurídicos dañados, estimandola equitativa, pondera y ajustada a las circunstancias del caso

SEPTIMO.- Se impugna igualmente, en nombre de Pascual y de mantenerse la condena por el delito del artículo 181.1 del CP, la duración y las medidas impuestas, estimando que se imponga la medida en su extensión mínima en los términos interesados por el Equipo Técnico y reduciendo la medida a un año de duración. Dicha pretensión debe ser, igualmente desestimada. Las medidas de reforma impuestas han de considerarse acertadas y proporcionadas a las circunstancias del hecho. No puede olvidarse que la aplicación de las medidas en la jurisdicción de menores no se rige estrictamente por las normas contenidas en el Código Penal para la aplicación de las penas pues, de conformidad con lo establecido en el artículo 7.3 de la LORPM "Para la elección de la medida o medidas adecuadas se deberá atender de modo flexible, no sólo a la prueba y valoración jurídica de los hechos, sino especialmente a la edad, las circunstancias familiares y sociales, la personalidad y el interés del menor, puestos de manifiesto los dos últimos en los informes de los equipos técnicos...". En nuestro caso, de las circunstancias reflejadas por la Juez de Instancia en el Fundamento de Derecho Quinto de su sentencia, la medida impuesta de 18 meses de internamiento semiabierto y libertad vigilada por tiempo de 18 meses con el contenido expresado en el Fallo de la resolución recurrida, ha de entenderse proporcionada a tales circunstancias y adecuada a la situación del menor puesto que implican un seguimiento de la actividad de la persona sometida a las mismas y obligan a seguir las pautas educativas que señale la entidad pública, siendo objeto de previo control o seguimiento por parte de los servicios sociales. Sin que pueda olvidarse que expresamente se establece en el Fallo la alteración del orden de cumplimiento de ambas medidas.

OCTAVO.- Por último se recurre por la defensa de Hernan la orden de alejamiento impuesta en sentencia. Se entiende por la parte recurrente que no es necesario imposición de ninguna medida de alejamiento, ya que no existe riesgo de ningún tipo para Palmira, pues no podemos olvidar que este procedimiento lleva abierto más de dos años y, en todo este tiempo, Pascual jamás se ha acercado ni comunicado por ningún medio con la denunciante, ni va a hacerlo a estas alturas. De mantenerse la orden de alejamiento interesa el recurrente que la misma sea reducida 200 metros, ya que de otra forma se estaría imponiendo una medida de imposible cumplimiento, puesto que recurrente y supuesta víctima son vecinos del mismo barrio y su vivienda se encuentran a escasos 200 metros de distancia.

El motivo debe ser desestimado parcialmente. La medida de alejamiento es ajustada a derecho y , además, se estima plenamente justificada a la vista de la naturaleza y gravedad de los hechos enjuiciados. No obstante, lleva razón el recurrente en el sentido de que la distancia de 500 metros le obligaría a tener que mudarse y trasladar su domicilio, lo que sería parcialmente contrario al espíritu que preside la legislación de menores, por lo que la distancia del alejamiento queda reducida a 180 metros, distancia suficiente para cumplir los fines perseguidos por la medida.

NOVENO.- La sentencia es igualmente recurrida por el Ministerio Fiscal con la adhesión de la representación procesal de Palmira exclusivamente en materia de costas, al estimar que las costas no deben ser declaradas de oficio sino impuestadas a los dos condenados por mitad, con inclusión de las costas ocasionadas a la acusación particular.

Debemos anticipar que dicho recurso debe ser estimado en su íntegridad. Es cierto que en el procedimiento de menores no es obligado que el perjudicado se persone en las actuaciones y efectúe su reclamación, ya que, conforme al artículo 61 de la LORPM y salvo para el caso de renuncia o reserva de dichas acciones civiles, el Ministerio Fiscal las puede ejercitar en su nombre. Pero el Ministerio Fiscal, al menos desde la Ley Orgánica 8/2006, ya no ostenta en este campo el monopolio de la acción penal, de forma que la personación de una acusación particular con plenos derechos procesales hace que sea técnicamente posible que llegue a convocarse audiencia aun contrariando la solicitud de sobreseimiento del Fiscal.

Es por ello que estimamos que también en la Jurisdicción de menores, la inclusión de la condena en costas de la acusación particular deriva de la aplicación última al proceso penal del principio de causalidad que consiste, en último término, de acuerdo con su naturaleza procesal y no punitiva, en el resarcimiento por el condenado, declarado culpable, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses amparados, por el derecho a la tutela judicial con evidente dimensión constitucional. ( Sentencias del Tribunal Supremo 1429/2000 y 175/2001). Tiene declarado la jurisprudencia, para los supuestos de que la causa verse sobre delitos públicos, como es el caso, que, por regla general, las costas de la acusación particular deben incluirse en la condena en costas, salvo "cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia" (v., por todas, la STS de 27 de abril de 2004 ). La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte debe incluir las de la acusación particular ( art. 124 C. Penal); 2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil; 3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia;4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado. De forma que el criterio general en materia de costas causadas a la acusación particular es el de su inclusión, siendo, la excepción su exclusión que, además, exige una expresa motivación.

No desconocemos la posición acusatoria "preferente" del Ministerio Fiscal en el ámbito de la Jurisdicción de Menores, pero, desde la Ley Orgánica 8/2006 por la que se modificó la reguladora de la responsabilidad penal de los menores, no ostenta en este campo el monopolio de la acción penal (tal y como recordó en su momento la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2017) y que, por tanto, es perfectamente admisible y ajustado a derecho que, como ha ocurrido en nuestro caso, la víctima de los abusos sexuales se persone en las actuaciones como acusación particular y que el régimen aplicable a la declaración de costas causadas sea el general ya expresado anteriormente.

En el presente caso, la acusación particular sostuvo un relato de hechos punibles similar al sostenido por el Ministerio Fiscal y parecido al que finalmente se ha declarado probado; asimismo, sus pretensiones han sido acogidas en los términos en los que se fijan en sentencia, siendo su intervención "útil" pues ha partipado de forma activa desde un inicio en la práctica de diligencias, en el acto del juicio, formulando alegaciones y realizando, entre otras actuaciones, un muy completo escrito de oposición a los recursos de apelación formulados de contrario . Es por ello que procede la condena en costas que se peticiona en el recurso pues, en caso contrario, no parecería muy acorde con la equidad y el criterio tradicional de imposición de costas al condenado, que la víctima de unos abusos sexuales deba, además, abonar los gastos generados por Abogado y Procurador personados en su nombre.

DECIMO.- Procede declarar de oficio las costas originadas en la tramitación de los recursos , conforme posibilita el número 1º del articulo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general aplicación