Sentencia Penal Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 173/2012 de 08 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN TERCERA

JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO SIETE DE MÁLAGA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 43/2.011

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 173/2012

PROCEDE DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO TRES DE MÁLAGA

DILIGENCIAS PREVIAS NÚMERO 7235/2.009

SENTENCIA Nº. 338

Iltmos. Sres.

Presidente

D. ANDRÉS RODERO GONZÁLEZ

D. Magistrados

D. FRANCISCO JAVIER GARCÍA GUTIÉRREZ

D. CARLOS PRIETO MACÍAS

En la Ciudad de Málaga, a ocho de junio del año dos mil doce.

Vistos por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los Autos de Procedimiento Abreviado número 43/2.011 del Juzgado de lo Penal número Siete de Málaga, seguidos para el enjuiciamiento de un delito Abandono de Familia, contra el actual recurrente, Victorio , mayor de edad, natural de Las Palmas de Gran Canarias y vecino de Benalmádena-Costa (Málaga), representado en las actuaciones por la Procuradora de los Tribunales, Dª. María del Mar Gallardo Arrebola, y defendido por el Letrado, D. Rafael Hernández Martínez. Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere, y ponente D. CARLOS PRIETO MACÍAS, que expresa el parecer de los Ilustrísimos Señores componentes de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, que al margen se relacionan, en los siguientes términos:

Antecedentes

PRIMERO.- Que, con fecha nueve de abril del año dos mil doce, el Juzgado de lo Penal número Siete de esta Capital dictó sentencia en las presentes actuaciones, estableciendo el siguiente relato de hechos probados: 'Queda probado, y así expresamente se declara, que: En fecha 19 de noviembre de 2007 se dictó por el Juzgado de Primera Instancia n° 6 de Málaga Sentencia de divorcio en la que se imponía al acusado, Victorio , mayor de edad y sin antecedentes penales, la obligación de abonar a su excónyuge, Florencia , la cantidad de 200 euros mensuales en concepto de pensión compensatoria en tanto siga vigente la hipoteca que grava el inmueble que venía constituyendo el domicilio conyugal, no habiendo abonado ninguna mensualidad pese a tener capacidad económica para ello. Con fecha 1.08.09, Florencia dio en arrendamiento la vivienda familiar a Marco Antonio , otorgando opción de compra. El 30.06.10 se prorrogo el contrato de arrendamiento con opción de compra, estableciéndose como condición la obligación del arrendatario de asumir los gastos de hipoteca.'; al que correspondió el fallo que a continuación se transcribe:' Que debo CONDENAR Y CONDENO a Victorio como autor responsable de un delito de ABANDONO DE FAMILIA, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de su responsabilidad penal, a la pena de SEIS MESES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE CINCO EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al art. 53 CP , y ello con expresa imposición de costas procesales. El acusado habrá de satisfacer en concepto de pensiones vencidas e insatisfechas correspondiente al periodo comprendido entre el 19.11.07 y el 30.06.10, fecha en que la perjudicada suscribió contrato de arrendamiento con opción de compra en la que el arrendatario asumía la hipoteca que gravaba la vivienda, la cantidad de 6.200 E. Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Málaga en el plazo de diez días. Llévese el original al libro de sentencias. Así por ésta Sentencia, definitivamente juzgado en esta instancia y de la que se expedirá testimonio para incorporarlo a las actuaciones, lo pronuncia, manda y firma, Don Julián Javier Cruz Guerra, Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal Número 7 de Málaga.



SEGUNDO.- Que la resolución citada fue recurrida en apelación por la representación procesal del condenado, Victorio , invocando el amparo del artículo 24.2 de la Constitución Española , en lo que a la presunción de inocencia se refiere y el principio ' in rubio pro reo ' que informa el ordenamiento punitivo, en cuanto que el sentenciador prescinde de la lógica en la valoración de las pruebas y obvia las pruebas de descargo aportadas por la defensa. Estimaba que no correspondía a su patrocinado sino a la acusación demostrar la insolvencia de su defendido y cuestionaba la concurrencia del elemento subjetivo de lo injusto, esto es, la voluntad de incumplir, pues éste derivaba de la carencia de medios. Por último, invocó el principio de intervención mínima de la jurisdicción penal, para terminar con la súplica de que se revocara la sentencia de instancia y se absolviera libremente a su patrocinado con toda clase de pronunciamientos favorables.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso referido, dentro del plazo de diez días conferido al efecto, se presentó escrito de impugnación al recurso suscrito por el Ministerio Fiscal.

A continuación, se remitieron los autos a esta Audiencia, donde, sin necesidad de la celebración de vista, se deliberó esta resolución en el día de hoy.



CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

1º) .- Sobre la aplicación del artículo 24.2 de la Constitución Española , en lo que a la presunción de inocencia se refiere, y el principio ' in rubio pro reo ', que se aduce por el recurrente.

Cuando, como en ese caso, la prueba de cargo es testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al juzgador de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio deba ser sustituido en apelación, salvo en casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquél que puedan poner de relieve una valoración arbitraria.

Es claro que en esta situación la invocación del principio de presunción de inocencia está fuera de lugar, pues la inconsentida condena se encuentra respaldada por la aludida prueba testifical, que en lo fundamental, impago de la pensión mensual desde la sentencia, ha sido reconocido hasta por el propio acusado.

De la misma forma resulta inatendible la alusión que se hace en el recurso al principio 'in dubio pro reo' , pues ya ha dicho en reiteradas ocasiones nuestro Tribunal Supremo- sentencias de 7 de junio de 1.986 , 20 de octubre de 1.996 , 6 de mayo de 1.998 y 9 de mayo de 2.003 - que tal principio no puede ser entendido como un derecho del acusado a que los Tribunales duden en determinadas circunstancias.

En parecidos términos se pronuncia la sentencia del Tribunal Constitucional 16/2.000 , en ponencia del Excmo Sr. Garrido Falla, al poner de relieve las diferencias de este principio con el de presunción de inocencia, pues no obstante ser ambos manifestaciones de un genérico favor rei , existe una diferencia sustancial entre ambos, ya que este segundo presupone la ausencia de prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales, en tanto que el principio 'in dubio pro reo' entra en juego cuando, pese a la presencia de la referida prueba incriminatoria, existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal. Para su apreciación se precisa, según la sentencia del Tribunal Supremo citada en último lugar, que el juzgador reconozca la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo y opte por la solución más perjudicial para el acusado, pero no cuando, como aquí acontece, el sentenciador no alberga duda alguna.

No es atendible, por tanto, el motivo de recurso analizado.

2º).- Sobre el precepto aplicable El delito de Abandono de Familia está definido en el artículo 227 del Código Penal , cuando castiga con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses al que dejare de pagar, durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos, cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial, en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos.

Este ilícito se configura, por tanto, como un delito de omisión de carácter permanente que exige como elementos esenciales: 1º) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos 2º) La conducta omisiva consistente en la demora en el pago de esa prestación económica durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos.

3º) La necesaria culpabilidad del sujeto, esto es, la voluntariedad en el impago. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad.

La estrategia defensiva de la defensa del recurrente, a lo largo de todo el plenario, vino pivotando a caballo de una doble argumentación de difícil compatibilidad: por un lado, se dice que no resulta acreditado la intención maliciosa, ni la existencia de bienes con los que satisfacer la deuda alimenticia; por otro, se alude a la existencia de un acuerdo verbal con la denunciante que le liberaba de esa obligación.

El acuerdo verbal referido ha sido tajantemente negado por la perjudicada en el plenario - minuto 30:18- y obviamente, su testimonio, prestado con la advertencia de incurrir en delito de falso testimonio, ha de primar sobre las manifestaciones del acusado, que no tiene obligación alguna de decir la verdad, por lo que habremos de centrarnos en el otro alegato exculpatorio, el de la carencia de medios. A este respecto, esta Sala ha repetido innumerales veces que la determinación del importe de la pensión y sus posibles variaciones, motivadas por las mutaciones de las posibilidades económicas del obligado al pago o de las necesidades del beneficiario, entra dentro de las competencias del Juez de Familia.

Ha de tenerse en consideración que la redacción del articulo 227 del Código Penal , en cuanto alude a cantidades fijadas en convenio paccionado por los cónyuges y aprobado por el Juez, o establecidas en resolución judicial, obliga a colegir que su concreción se ha determinado teniendo en cuenta las necesidades reales existentes y las posibilidades económicas del obligado a atenderlas, de forma que una posterior insolvencia de este último deberá ser examinada con recelo, cuando se invoca con pretensiones exoneradoras, en este ámbito penal, si previamente no se ha intentado la vía civil que posibilita el artículo 1900 de la ley de Enjuiciamiento Civil y admite el artículo 100 del Código Civil . El cónyuge imposibilitado para atender al pago de la prestación económica establecida en favor de su consorte o de sus hijos, por convenio judicialmente aprobado o resolución judicial, en los supuestos de separación legal, divorcio o declaración de nulidad del matrimonio, ha de acudir a la vía civil en solicitud de rectificación de las medidas, pues un pronunciamiento sobre este particular en este ámbito penal es poco acorde con la finalidad del precepto.

Desde este planteamiento, es el acusado y no el acusador el que ha de probar su imposibilidad de hacer frente a las prestaciones fijadas, siendo ante el juez de familia y no en el procedimiento penal, poco adecuado para estas investigaciones. más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto.

No se ignora que el precepto penal comentado ha sido objeto de múltiples críticas doctrinales e incluso ha sido cuestionada su constitucionalidad, en cuanto pudiese suponer una forma encubierta de 'prisión por deudas', expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966, según el cual 'nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual.

El delito únicamente se comete cuando el que omite el pago tiene medios económicos para hacerlo, por lo que la imposibilidad de hacer frente a los pagos excluye la tipicidad de la conducta, pero la carga de la prueba de tal imposibilidad no incumbe a la acusación, como se afirma en el recurso, sino a la defensa. En la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2.001 , en ponencia del Excmo. Sr. Prego de Oliver Tolivar, puede leerse al respecto:' .. de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión '.

A la acusación incumbe, pues, la acreditación de la existencia de la obligación de pago y la conducta omisiva, esto es, lo recogido por el sentenciador en el factum. Es el cónyuge imposibilitado para atender al pago de la prestación económica establecida en favor de su consorte o de su hijo el que ha de acudir a la vía civil en solicitud de rectificación de las medidas y rebaja del importe de la pensión. No es en este procedimiento donde debería acreditarse la insuficiencia de medios, sino ante el Juez de Familia, donde la defensa ha de interesar la rebaja o supresión de la pensión, si es que han variado las circunstancias desde que se fijó.

Tampoco procede, en consecuencia, admitir el motivo de recurso analizado.

2º).- Sobre el invocado principio de intervención mínima de la jurisdicción penal El principio de intervención mínima implica que la sanción penal sólo deberá utilizarse para resolver conflictos cuando sea imprescindible, pues al ampliar desmesuradamente el ámbito de actuación del derecho penal perdería su carácter de última 'ratio'.

Pero no podemos olvidar que se trata de un principio de la política criminal que se dirige fundamentalmente al legislador y no al juzgador, por lo que no puede ser apreciado en este enjuiciamiento.

Procede, en suma, la desestimación total del recurso interpuesto y la íntegra 3º Costas.- Pese a ser desestimatoria la resolución del recurso, no se advierte temeridad en su interposición, por lo que procede declarar de oficio las costas originadas en su tramitación, conforme posibilita el número primero del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados; los artículos 142 , 145 , 146 , 147 , 149 , 741 , 795 , 796 y 797 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 82 , 248 y 253 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debíamos desestimar y desestimábamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, Dª. María del Mar Gallardo Arrebola, en nombre y representación del condenado, Victorio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número Siete de Málaga, con anterioridad especificada, que se confirma íntegramente en esta alzada, con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe otro recurso que el extraordinario de revisión.

Dedúzcase testimonio y remítase, junto con el procedimiento principal, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.