Sentencia Penal Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 7/2013 de 29 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION TERCERA

ROLLO DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO NUMERO 7 DE 2.013

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NUMERO 143 DE 2.011

JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO CINCO DE MARBELLA

EN NOMBRE DEL REY

SENTENCIA NUMERO 199 DE 2.013

Ilustrísimos Señores

Presidente:

Don Andrés Rodero González

Magistrados:

Don Francisco Javier García Gutiérrez

Don Luis Miguel Moreno Jiménez

En la ciudad de Málaga, a veintinueve de abril de dos mil trece.

Habiendo visto la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, el procedimiento abreviado tramitado con el número 143 de 2.011 por el Juzgado de Instrucción Cinco de Marbella, motivador del rollo de Sala número 7 de 2.013, sobre delito de estafa, en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil, delito de hurto y delito continuado de estafa, en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, contra Imanol , nacido el NUM000 de 1.978 en Beni Mellal (Marruecos), de profesión albañil, hijo de Leoncio y Filomena , vecino de Estepona (Málaga), domiciliado en Jardines de Atalaya, CALLE000 número NUM001 , con N.I.E. número NUM002 y s

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de Instrucción número Seis de Málaga fue incoado el presente procedimiento abreviado, y formulado que fue escrito de acusación por el Ministerio Fiscal y evacuados los escritos de defensa se remitieron las actuaciones a este Tribunal, donde, tras formarse el correspondiente rollo, se resolvió sobre las pruebas propuestas y se señaló día para el comienzo de las sesiones del juicio oral, que tuvo lugar, con asistencia del Ministerio Fiscal, los acusados y sus Abogados defensores, los días 21 de marzo y 4 de abril de 2.013.



SEGUNDO.- Que el Ministerio Fiscal, en las conclusiones definitivas de la acusación, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248-1 y 249 del Código Penal , en concurso medial del artículo 77 del mismo texto legal , con un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392, en relación con el artículo 390-1-1º, ambos del citado Código Penal , así como constitutivos de un delito de hurto del artículo 234 del dicho cuerpo legal , reputando autor criminalmente responsable de dichas infracciones penales a Imanol , y no estimando la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó que por el delito de estafa le fuera impuesta la pena de prisión de dos años y seis meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, por el delito de falsedad en documento mercantil interesó le fueran impuestas las penas de prisión dos años y seis meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de diez meses, con una cuota diaria de quince (15) euros, con arresto sustitutorio de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y por el delito de hurto solicitó le fuera impuesta la pena de prisión de quince meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, así como las costas y la obligación de indemnizar por vía de responsabilidad civil a Jesús Carlos en la cantidad de mil cuatrocientos setenta y ocho (1.478) euros, con aplicación de lo prevenido en el artículo 576-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , informando en apoyo de sus pretensiones, que de la prueba practicada obrante en el proceso resultaba suficientemente acreditada la comisión por el referido encartado de la infracción penal de que venía siendo acusado.



TERCERO.- Que el Ministerio Fiscal, en las conclusiones definitivas de la acusación, también calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248 y 250-1-5º, en relación con el artículo 74, del Código Penal , en concurso medial del artículo 77 del mismo texto legal , con un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392, en relación con el artículo 390-1-1º-3º, en relación con el artículo 74, todos ellos del citado Código Penal , reputando autor criminalmente responsable de dichas infracciones penales a Pio , y no estimando la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó que por el delito continuado de estafa, en concurso medial con el delito continuado de falsedad en documento mercantil, le fuera impuestas las penas de prisión de cinco años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de once meses, con una cuota diaria de doce euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como las costas, informando en apoyo de sus pretensiones, que de la prueba practicada obrante en el proceso resultaba suficientemente demostrada la comisión por el referido encartado de las infracciones penales de que venía siendo acusado.



CUARTO.- Que los Abogados defensores en las conclusiones definitivas de sus defensas, mostraron su disconformidad con la calificación de los hechos, penas y responsabilidad civil pedidas por el Ministerio Fiscal en las conclusiones definitivas de su acusación, informando en apoyo de sus pretensiones, que de la prueba practicada obrante en las actuaciones no resultaba suficientemente demostrada la comisión por sus patrocinados de los hechos que de contrario se le imputan, si bien, el Abogado defensor de Pio interesó con carácter subsidiario y para el caso de que no fuera acogida la pretensión absolutoria de su defendido citado, la apreciación de las circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal números 6 y 7 del artículo 21 del Código Penal , la última de ellas en relación con la número 4 del mismo artículo 21.



QUINTO.- Que en la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones establecidas para los de su clase, salvo la de dictar sentencia dentro de plazo, por pesar sobre el Magistrado ponente la resolución de otros asuntos pendientes de decisión, entrados en la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga con posterioridad a la última de las sesiones del acto del juicio.

HECHOS PROBADOS Probado y así se declara , que en hora comprendida entre las catorce horas y treinta minutos y las catorce horas y cuarenta y cinco minutos del día quince de septiembre de dos mil nueve, en la Urbanización Elviria de Marbella (Málaga), cuando Jesús Carlos se encontraba en el interior del vehículo de motor matrícula .... GWG , desde otro vehículo ocupado por Imanol , nacido el NUM000 de 1.978 y sin antecedentes penales al tiempo de los hechos de autos, y por otro individuo cuya identidad no consta, con la finalidad ambos de sustraer del interior del automóvil reseñado los objetos que su conductora citada pudiere portar, se procedió a hacer sonar la bocina con la finalidad de llamar la atención de la antes citada, a la vez que el mencionado Imanol le hacía señales, procediendo a descender del vehículo referido su ocupante referida para preguntar lo que ocurría, diciéndole al citado Imanol que tenía la ventana trasera abierta e iba a entrarle agua en el interior del automóvil, lo que fue aprovechado por el individuo cuya identidad no consta para sustraer del interior del vehículo una cartera de señora de piel marca Louis Vuitton, que contenía el N.I.E. número NUM006 , una tarjeta de crédito del Banco Urquijo anulada, mil ochenta (1.080) euros en efectivo, un monedero de señora de polipiel que contenía diez (10) o quince (15) euros, una funda de charol que contenía el pasaporte de Suiza de Jesús Carlos , una bolsa de aseo con diversos artículos personales, una funda que contenía unas gafas graduadas, una funda que contenía unas gafas de sol de señora marca Polaroide, una cámara fotográfica marca Cannon, efectos personales, permiso de conducir de Jesús Carlos , medicamentos, un monedero y un talonario de cheques del Banco Urquijo 0185 (entidad)6927 (oficina)12(D.C.) NUM007 (número de cuenta), siendo el valor de los objetos referidos de trescientos noventa y siete euros con cincuenta y ocho céntimos (397?58).

Asimismo resulta probado y , en su consecuencia , así se declara , que Imanol del talonario de cheques sustraído y una vez fue rellenado el cheque numero de serie NUM008 , por la cantidad de catorce mil ochocientos cincuenta y siete (14.857), siendo el antes citado conocedor de la falsedad del talón en cuestión por incluir hechos o datos no verdaderos, y ello por no ser ajeno a la planificación y elaboración falsaria, en fecha dieciocho de diciembre de dos mil nueve procedió a hacerlo efectivo en la oficina 0066 de la entidad bancaria Barclays en Estepona, tras lo que a continuación fue realizada una transferencia a la oficina 1554 de la misma entidad en Vélez Málaga-Torre del Mar, a la cuenta NUM009 de la titularidad del referido Imanol , cuenta ésta que con ocasión del ingreso del talón se situó en un saldo de trece mil seiscientos noventa y seis euros con ochenta céntimos (13.696?80), habiendo sido reintegrado su importe en días posteriores en varios cargos, concretamente en fecha veintidós de diciembre de dos mil nueve, por valor de dos mil (2.000) euros, cuatro mil (4.000) euros y seiscientos (600) euros, y en fecha veintitrés del mismo mes, por valor de seiscientos (600) euros y seis mil cuatrocientos doce (6.412) euros.

Igualmente resulta probado y , por tanto , así se declara , que Pio del talonario de cheques sustraído y una vez fue rellenado el cheque numero de serie NUM010 , por la cantidad de quince mil novecientos ochenta y siete (15.987) euros, siendo el antes citado conocedor de la falsedad del talón en cuestión por incluir hechos o datos no verdaderos, y ello por no ser ajeno a la planificación y elaboración falsaria, procedió a firmarlo en el reverso y en fecha veinticuatro de diciembre de dos mil nueve (fecha de la operación bancaria) efectuó su ingreso en la oficina 5491 de la entidad bancaria La Caixa en Estepona, siendo transferida la cantidad aludida a la oficina 1755 de la misma entidad bancaria en Marbella en fecha 25 de diciembre de 2.009 (fecha de la operación bancaria), a la cuenta NUM011 de la titularidad del mencionado Pio , de la que en fecha treinta de diciembre de dos mil nueve (fecha de la operación bancaria) se efectuaron cuatro reintegros, uno de ellos por importe de seis mil (6.000) euros en la oficina 5491 de dicha entidad anteriormente referida, otro de tres mil (3.000) euros en la oficina 2671 de la entidad mencionada, otro de tres mil (3.000) euros en la oficina 2627 la entidad referida, y otro por importe de tres mil (3.000) euros en la oficina 2289 de la misma entidad, habiéndose efectuado un último reintegro en fecha treinta y uno de diciembre de dos mil nueve (fecha de la operación bancaria) por importe de novecientos (900) euros realizado también en la oficina 2289 de la entidad mencionada.

También resulta probado y consecuentemente así se declara , que Pio del talonario de cheques sustraido y una vez fue rellenado el cheque numero de serie NUM012 , por la cantidad de setenta y cinco mil novecientos treinta y un (75.931) euros, siendo el antes citado conocedor de la falsedad del talón en cuestión por incluir hechos o datos no verdaderos, y ello por no ser ajeno a la planificación y elaboración falsaria, procedió a firmarlo en el reverso y en fecha treinta y uno de diciembre de dos mil nueve (fecha de la operación bancaria) efectuó su ingreso en la oficina 2289 de la entidad bancaria La Caixa, siendo transferida la cantidad aludida a la oficina 1755 de la misma entidad bancaria en Marbella en fecha 31 de diciembre de 2.009 (fecha de la operación bancaria), a la cuenta NUM011 de la titularidad del mencionado Pio , quien no llegó a ser objeto de reintegro al ser anulada la operación en fecha 4 de enero de 2.010.

Finalmente resulta probado y así se declara , que Jesús Carlos ha sido bancariamente reintegrada en el importe defraudado con motivo del reintegro por los mencionados Imanol y Pio del importe de los reseñados cheques NUM008 y NUM010 , pertenecientes al talonario de cheques del Banco Urquijo 0185 (entidad)6927 (oficina)12(D.C.) NUM007 (número de cuenta) que le fue sustraído en fecha quince de septiembre de dos mil nueve.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248-1 y 249 del Código Penal , en concurso medial del artículo 77 del mismo texto legal , con un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392, en relación con el artículo 390-1-1º, ambos del citado Código Penal , así como de un delito de hurto del artículo 234 del dicho cuerpo legal , de los que aparece como autor criminalmente responsable Imanol , e igualmente los hechos probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248 y 250-1-5º, en relación con el artículo 74, del Código Penal , en concurso medial del artículo 77 del mismo texto legal , con un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392, en relación con el artículo 390-1-1º-3º, en relación con el artículo 74, todos ellos del citado Código Penal , apareciendo como autor criminalmente responsable Pio , pues éste Tribunal, tras apreciar en conciencia y con arreglo a las reglas de la lógica y la experiencia las pruebas practicadas en el acto del juicio, en relación con las restantes pruebas documentadas durante la instrucción de la causa, ( Artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), ha llegado a la plena convicción moral de que Imanol y Pio , con la finalidad de lucrarse ilícitamente a costa ajena, llevaron a cabo los hechos relatados en el precedente epígrafe de hechos probados, conclusión esta que en conciencia no cabe estimarla contradicha por las manifestaciones exculpatorias de los dos antes citados, ya que se entienden realizadas con la finalidad de llevar confusión y duda a quienes sentenciamos y eludir así las consecuencias que pudieran derivársele de los hechos de autos, habiendo además quedado plenamente desvirtuadas por las restantes pruebas obrantes en el procedimiento.

Así, las pruebas practicadas en el acto del juicio arrojaron en síntesis el siguiente resultado : Imanol declaró: Que en diciembre de 2.009 no sustrajo el bolso a una señora que iba en un coche. Que desconocía los hechos. Que la señora se equivocó de persona en la rueda de reconocimiento. Que el cheque se lo entrego Adrian , que le dijo que no podía cobrarlo porque tenía problemas con la Administración, no habiendo obtenido el cheque en un robo ni rellenado el mismo. Que el cheque lo ingresó el declarante en su cuenta y cobró unos siete mil (7.000) euros que entregó a Adrian en un restaurante de Guadalmina y el resto del dinero le dio el banco un vale. Que Adrian y Pio vivieron juntos. Que el declarante no firmó el cheque, que venía al portador. Que nunca tuvo un vehículo Citroën. Que en la rueda de reconocimiento los otros presentes eran europeos diferentes al declarante.

Pio manifestó: Que era cliente de La Caixa en Marbella. Que en el mes de diciembre de 2.009 presentó al cobro un cheque por importe de quince mil novecientos ochenta y siete (15.987) euros que fue ingresado en su cuenta, habiéndole dado el cheque Imanol y Faustino , habiéndole el último de ellos dicho que tenía problemas con su mujer y no podía cobrar el cheque, enseñándole otro cheque que había cobrado sin problemas. Que lo declarado por el otro acusado era mentira, pues éste le dio el cheque, estando el mismo en busca y captura en Marruecos. Que Adrian no existía. Que al otro acusado le conocía de vista, por frecuentar el mismo café. Que a Faustino también le conocía de vista por frecuentar el mismo café, habiéndole contado sus penas en el sentido que tenía tres hijos y su mujer le iba a quitar el dinero. Que el declarante no se iba a quedar con ningún dinero del cheque. Que firmó el cheque por detrás porque así se lo dijeron en el banco, no habiendo rellenado el cheque. Que el dinero lo retiró primero en Estepona, luego en Sabinillas y finalmente en Algeciras, no habiéndolo retirado de una sola vez porque el banco se opuso, ya que al ser una cantidad grande debió haber avisado con anterioridad. Que la última cantidad retirada fue de novecientos euros, habiendo presentado ese día otro cheque por setenta y cinco mil (75.000) euros que le dijeron que era para el cobro de una obra, habiéndoselo entregado también el otro acusado a Faustino , habiéndolo firmado el declarante por detrás. Que dijo que no conocía a Imanol porque le preguntaron por Imanol que en árabe no existe como nombre. Que conocía a Adrian encartado en el procedimiento del Juzgado de Instrucción número Cinco de Marbella, con el que trabajó en verano quince o veinte días, pero que no tenía nada que ver con los cheques. Que el declarante no tenía coche, siendo el coche de Faustino un Renault Clío de color azul. Que el cheque se lo entregaron rellenado, no habiéndolo hecho delante del declarante. Que el primer cheque lo entregó el 24 de diciembre y retiró el efectivo una semana más tarde, cobrándolo fraccionado y habiendo entregado el dinero al acusado y a Faustino , que se lo entregó al otro acusado, no habiéndose quedado el declarante con nada del dinero. Que a Faustino y al acusado les vio por última vez cuando le devolvieron el cheque por setenta y cinco mil (75.000) euros.

Jesús Carlos declaró: Que reconocía a Imanol porque en dos mil nueve estaba en un coche y estaba lloviendo, habiéndole hecho una señal desde otro coche, por lo que se bajó para ver lo que quería, diciéndole este que no pasaba nada, que tenía una ventana abierta, y al volver a su coche se dio cuenta de que no estaba su bolso, no habiendo visto al otro acusado cuando le sustrajeron el bolso, en el que tenía el pasaporte, los cheques, mucha documentación y mil euros. Que los cheques estaban en blanco. Que a Imanol lo vió de cerca, siendo de pleno día, habiéndolo visto de perfil y de frente, no habiendo salido éste del vehículo y no llevaba gafas.

Marcos manifestó: Que en 2.009 era el director de la oficina de La Caixa en Marbella. Que Pio presentó al cobro un cheque de quince mil y pico euros, habiéndose recibido una llamada del Banco Urquijo informando que una cliente común había manifestado que le habían sustraído un cheque, que fue el que ingresó Pio , habiendo sido su importe cobrado en partes, no recordando que el día treinta y uno de diciembre se cobrara otro cheque, creyendo en cambio recordar que si se había intentado el cobro otro cheque. Que el saldo de la cuenta de Pio apenas tenía movimientos. Que era práctica habitual que los cheques al portador se firmaran en el dorso, e igualmente era práctica habitual dar aviso al banco cuando iba a retirarse una cantidad superior a los tres mil (3.000) euros, pudiendo cobrarse el exceso en otras oficinas, no siendo esto último práctica habitual.

Comparando el resultado de dichas pruebas con el que respecto de ellas consta documentado en el procedimiento, resulta lo siguiente: 1) Imanol , vino a ratificarse en síntesis en su declaración judicial de fecha 10 de septiembre de 2.010 (folios 87 y 88), si bien en dicha declaración señaló que no sabía el por qué se le había entregado el cheque para su cobro, siendo los quince mil novecientos ochenta y siete (15.987) euros que importaba para el pago de los gastos de una discoteca en que la mujer de su amigo efectuado una celebración.

2) Pio , vino en síntesis a reiterarse en su declaración judicial de fecha 26 de agosto de 2.010 (folios 64 y 65), si bien, en dicha declaración judicial manifestó no conocer a Imanol .

3) Jesús Carlos , vino a ratificarse en síntesis en sus declaraciones policial y judicial de fechas 15 de septiembre y 31 de diciembre de 2.009 y 13 de julio de 2.010, así como en lo manifestado en la diligencia de reconocimiento en rueda realizada el 24 de marzo de 2.011 (folios 1, 2, 6, 41 y 271).

4) Marcos , vino en síntesis a reiterarse en su declaración judicial de fecha 30 de noviembre de 2.010 (folios 154 y 155).

Deben ahora abordarse las siguientes cinco cuestiones : 1)La primera cuestión es la relativa a la procedencia de considerar probada la autoría Penal por parte de Imanol de un delito de hurto artículo 234 del Código Penal .

Cabe entender plenamente acreditada que su actuación respecto de Jesús Carlos tuvo por finalidad entretener o despistar a la antes mencionada, y ello a fin de posibilitar que su acompañante, con el que actuaba en unidad de acción y propósito, llevara a cabo la sustracción de objetos que ésta pudiera portar en el vehículo de motor matrícula .... GWG , lo que así se produjo, sin que se aprecie error alguno por parte de la perjudicada citada en el reconocimiento físico del referido Imanol , que de forma certera efectuó durante la instrucción del procedimiento y en la sesión del acto del juicio, no constando acreditados hechos reveladores de que con sus manifestaciones haya perseguido finalidad distinta a la de relatar lo realmente ocurrido, o lo que es lo mismo, no constan demostrados hechos indicadores de que en las mismas haya faltado a la verdad para perjudicar los derechos e intereses del encartado citado, quien con sus manifestaciones exculpatorias no ha logrado suscitar en quienes sentenciamos duda bastante para eludir así las responsabilidades que pudieren derivársele de la infracción penal aludida.

2) La segunda cuestión es la atinente a la procedencia de considerar probada la autoría por parte de Imanol de un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392, en relación con el artículo 390-1-1º, del Código Penal , así como la autoría por parte de Pio de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392, en relación con el artículo 390-1-1º-3º, en relación con el artículo 74, todos ellos también del citado Código Penal , Al respecto cabe hacer las dos siguientes puntualizaciones: El delito de falsedad documental no es un delito de propia mano, que requiera para su comisión la realización corporal por el autor del elemento inveraz del documento, hasta el punto de que incluso cuando no pueda determinarse quien sea el autor de la falsedad, podrá tenerse por autor a quien tenga el dominio funcional del hecho, con conocimiento de que el documento incluye hechos no verdaderos, posibilidad que recoge la redacción del artículo 28 del Código Penal cuando afirma que son autores, no solo quienes realizan por sí solos el hecho, sino también lo que lo realizan por medio de otro del que se sirven como instrumento, siendo por tanto admisible la participación en el delito de falsedad de cualquiera de las formas propias del concurso de delincuentes, admitiéndose también la participación accesoria, incluso por vía de inducción o de cooperación necesaria del extraneus.

La mutatio veritatis de que fueron objeto los talones de autos recayó sobre elementos capitales o esenciales de los mismos, con el consiguiente menoscabo del tráfico jurídico, al afectar a los normales efectos de las relaciones jurídicas entre la entidad bancaria y la titular de los cheques, motivándose con la falsedad el efectivo cobro de dos de ellos por el encausados citados, así como el intento de cobro de otro de los cheques por parte de Pio , careciendo de mayor trascendencia el hecho de que el Ministerio fiscal, en el concreto caso del mencionado Pio , además de aludir al supuesto 1º del artículo 390-1 del Código Penal , haya hecho referencia al supuesto 3º del mismo precepto, pues dicho extremo en nada obstaría el hecho de la realidad de la alteración de los cheques en elementos o requisitos esenciales determinantes de su falsedad, en relación esto con la referencia al expresado supuesto 1º del artículo 390-1 del Código Penal que se considera de aplicación en la actuación de ambos encartados.

Este Tribunal, a tenor de las dos puntualizaciones que anteceden, considera acreditada la autoría Imanol y Pio del delito de falsedad documental que el Ministerio Fiscal les imputa, no acogiéndose las manifestaciones exculpatorias de su proceder efectuadas por los dos antes citados, pues además de constar acreditada la efectiva participación del primero de ellos en la sustracción del talonario de cheques, en lo que a ambos afecta no resultan de recibo sus alegaciones de que obraron de buena fe para favorecer los intereses de un tercero, acusándose mutuamente de haberse engañado y diciendo uno que el cheque o cheques se lo entregó el otro, todo lo cual viene a quedar contradicho no solo por la dinámica comisiva de los hechos de autos relatada en el precedente epígrafe de hechos declarados probados, sino además por la nula credibilidad de sus manifestaciones, considerándose que ambos con sus respectivas afirmaciones exculpatorias, achacando la autoría de los hechos el uno al otro, no han logrado suscitar en quienes sentenciamos duda bastante para eludir así las responsabilidades que pudieren derivársele de la falsedad documental que se les imputa, de ahí que éste Tribunal haya en conciencia concluido que los mismos, en los concretos hechos que se les achaca, no eran en absoluto ajenos a la planificación y elaboración falsaria de los talones que presentaron para su cobro en las entidades bancarias Barclays y La Caixa, habiendo además quedado plenamente justificada en el concreto caso de Pio la procedencia de aplicar la continuidad delictiva prevenida en el artículo 74 del Código Penal , toda vez que los hechos constitutivos de infracciones penales susceptibles de ser tipificadas como delito de falsedad documental, fueron llevados a cabo en ejecución de un plan preconcebido en orden a la finalidad de lucrarse a costa de la dueña del talonario Jesús Carlos .

3) La tercera cuestión es la relativa a la atinente a la procedencia de considerar probada la autoría por parte de Imanol de un delito de estafa de los artículos 248-1 y 249 del Código Penal , así como la autoría por parte de Pio de un delito continuado de continuado de estafa de los artículos 248 y 250-1-5º, en relación con el artículo 74, también del citado Código Penal .

Al respecto cabe señalar que la actuación de los referidos encausados, orientada a causar engaño en las entidades bancarias Barclays y La Caixa, con la finalidad de posibilitar el reintegro del importe representado en los talones auténticos del Banco Urquijo sustraídos a Jesús Carlos , habiendo procedido en orden a la eficacia del engaño a dotar a los mismos de hechos o datos no verdaderos, no siendo ajenos a la planificación y elaboración falsaria de la actuación en cuestión, merece la consideración de delito de estafa, habiendo además quedado plenamente justificada en el concreto caso de Pio la procedencia de aplicar la continuidad delictiva prevenida en el artículo 74 del Código Penal , toda vez que los hechos constitutivos de infracciones penales susceptibles de ser tipificadas como delito de estafa, fueron llevados a cabo en ejecución de un plan preconcebido con la finalidad de lucrarse a costa de la dueña del talonario Jesús Carlos , si bien, a la postre la misma fue bancariamente reintegrada en el importe defraudado con motivo del reintegro por los mencionados Imanol y Pio del importe de los reseñados cheques NUM008 y NUM010 , pertenecientes al talonario de cheques del Banco Urquijo 0185 (entidad)6927 (oficina)12(D.C.) NUM007 (número de cuenta).

4) La cuarta cuestión es la relativa a la aplicación a los hechos enjuiciados calificados como delito de estafa llevados a cabo por Pio del supuesto 5º del artículo 250-1 del Código Penal .

No obstante la fecha de comisión de los hechos de autos, previa a la vigencia del texto dado al artículo 250 del Código Penal por la Ley Orgánica 5/2.010, de 22 de junio, no existe objeción a la aplicación del texto ahora vigente solicitada por el Ministerio Fiscal en las conclusiones definitivas de su acusación, toda vez que no se considera perjudicial al reo, y ello no solo porque la penalidad prevenida en el artículo referido no ha sido variada por la Ley Orgánica mencionada, sino además porque la jurisprudencia aplicable al supuesto 6º el artículo 250-1 del citado Código Penal , vigente al tiempo de los hechos enjuiciados, había venido estableciendo con carácter orientativo unas cifras delimitadoras de la especial gravedad de la defraudación, que a su vez habían venido acomodándose a las fluctuaciones del poder adquisitivo de la moneda, habiendo establecido desde la reunión plenaria de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26 de abril de 1.991, como referencia para la determinación de la cantidad reputada como de especial gravedad, la cifra de treinta y seis mil (36.000) euros, no siendo en estos casos preciso atender a la situación económica de la víctima tras el delito.

En el caso que nos ocupa, el mencionado Pio cometió los hechos narrados en los párrafos tercero y cuarto del precedente epígrafe de hechos probados, por un importe total superior a la cuantía aludida, por lo que no cabe duda de que nos encontramos ante un hecho de especial gravedad, de ahí que este Tribunal considere la procedencia de aplicar al supuesto enjuiciado el expresado tipo agravado recogido en el supuesto 5º del artículo 250-1 del Código Penal , a lo que no debe ser óbice el intentado cobro de cheque número de serie NUM012 , por la cantidad de setenta y cinco mil novecientos treinta y un (75.931) euros, toda vez que aplicándose la continuidad delictiva en lo que afecta a dicho talón y al cheque número de serie NUM010 , por la cantidad de quince mil novecientos ochenta y siete (15.987) euros que resultó efectivamente cobrado, de conformidad con la jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 28 de abril de 1994 , 14 de julio de 1.999 , 15 de diciembre de 2.000 y 212/2011 , de 29 de marzo, entre otras), se produce la continuidad delictiva aunque una de las conductas no haya alcanzado la consumación y otra sí, pues entre ambas conductas concurre la identidad de circunstancias que permiten relacionarlas entre sí como constitutivas de la continuidad delictiva, y ello es así porque en el caso de disgregar en supuestos como el que nos ocupa las distintas acciones en razón del diferente grado de ejecución, se haría de peor condición al autor de la pluralidad de esos delitos, unos consumados y otros intentados, que al que habiendo logrado consumar todos ellos se le imputara, como continuado, un solo delito.

5) La quinta cuestión es la atinente a la compatibilidad de los delitos continuados de estafa y falsedad en documento mercantil objeto de la acusación del Ministerio Fiscal.

Al respecto debe señalarse que la jurisprudencia tiene declarado con reiteración que la estafa realizada a través de un documento público, oficial o de comercio, utilizado como medio necesario para su comisión no consume la falsedad, sino que los dos tipos son compatibles, produciéndose un concurso real de delitos, sin perjuicio de que en orden a su punición sea aplicable lo dispuesto en el artículo 77 del Código Penal .

Es por todo cuanto antecede , que no habiéndose llevado al ánimo de quienes decidimos la posible duda en sentido contrario al antes expresado, que hubiese podido beneficiar a Imanol y Pio de la presunción de inocencia del artículo 24-2 de la Constitución , a los mismos en Justicia y Derecho, debe hacérseles destinatarios de la condena que se argumentará en el siguiente fundamento de derecho tercero y se determinará definitivamente en el fallo de la sentencia que ahora se dicta, y ello por haberse aportado prueba bastante para demostrar en su plenitud la efectiva autoría por parte del mencionado Imanol de un delito de estafa de los artículos 248-1 y 249 del Código Penal , en concurso medial del artículo 77 del mismo texto legal , con un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392, en relación con el artículo 390-1-1º, ambos del citado Código Penal , así como de un delito de hurto del artículo 234 del dicho cuerpo legal , y por parte del referido Pio de un delito continuado de estafa de los artículos 248 y 250-1-5º, en relación con el artículo 74, del Código Penal , en concurso medial del artículo 77 del mismo texto legal , con un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392, en relación con el artículo 390-1-1º-3º, en relación con el artículo 74, todos ellos del citado Código Penal .



SEGUNDO.- Que Imanol y Pio no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, no siendo estimable la alegada circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas del procedimiento, hecha valer al amparo del número 6 del artículo 21 del Código Penal , según texto dado por la Ley Orgánica 5/2.010, de 22 de junio, toda vez que durante la instrucción del proceso no constan dilaciones susceptibles de ser calificadas como extraordinarias e indebidas, pues del hecho de la dilación en el tiempo de su tramitación no cabe colegir como necesaria consecuencia que dicha dilación deba ser tachada de indebida, debiendo el dato objetivo de la dilación en el tiempo del procedimiento ser puesto no solo en relación con el criterio interpretativo del Tribunal de Derechos Humanos, en torno al artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable, sino además con la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles, siendo por todo ello que viniendo la duración en el tiempo de la causa que nos ocupa motivado por el período de tiempo transcurrido desde la sustracción del talonario de cheques y la presentación al cobro de los mismos, así como por la localización de los encartados, la práctica de pruebas en orden al esclarecimiento de los hechos y la necesidad de localización de uno de los encausados una vez fue abierto el juicio oral, poniéndose todo ello en relación con el notorio volumen de asuntos tramitados en el Juzgado de Instrucción número Cinco de Marbella, objetivamente resultante de la numeración dada a las diligencias previas derivadas de la denuncia formulada por Jesús Carlos , quienes ahora resolvemos consideramos la improcedencia de la aplicación en el supuesto enjuiciado de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal consistente en dilaciones indebidas y extraordinarias del procedimiento, no considerando tampoco la procedencia del acogimiento de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal hecha valer al amparo número 7 del artículo 21 del Código Penal , según texto dado por la Ley Orgánica 5/2.010, de 22 de junio, en relación con la número 4 del mismo artículo 21 , toda vez que de cuanto consta en el procedimiento resulta no solo la realidad de que el encartado que la alega acudió a la presencia judicial para prestar declaración una vez era conocedor del procedimiento, pues lo hizo con ocasión de su detención y en calidad de detenido en fecha 26 de agosto de 2.010, sino que además igualmente resulta que en su declaración prestada en dicha fecha no confesó infracción penal alguna, habiéndose limitado, en la evidencia de su actuación relacionada con los cheques números de serie NUM012 y NUM010 , a exculparse de toda responsabilidad que pudiere derivársele de la misma, de ahí que consideremos la improcedencia de la aplicación por vía de analogía en el supuesto enjuiciado de la circunstancia atenuante de la responsabilidad consistente en la confesión de la infracción a las autoridades.



TERCERO.- Como ya consta dicho en la cuestión quinta del fundamento de derecho primero que antecede, el hecho de que la jurisprudencia tenga declarado con reiteración que la estafa realizada a través de un documento público, oficial o de comercio, utilizado como medio necesario para su comisión no consume la falsedad, sino que los dos tipos son compatibles, produciéndose un concurso real de delitos, no conlleva la inaplicación de lo prevenido en el artículo 77 del Código Penal en materia de punición de dichas infracciones penales.

En el concreto caso de Pio , el delito de falsedad documental tipificado en el artículo 392, en relación con el artículo 390-1-1º- 3º, del Código Penal , está sancionado con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis meses a doce meses, que en el supuesto que nos ocupa, dada la continuidad delictiva y por aplicación de lo dispuesto en el número 1 del artículo 74 del citado Código Penal , deberían imponerse en su mitad superior, o lo que es lo mismo, en la extensión de un año y nueve meses a tres años la pena de prisión, y nueve meses a doce meses, la pena de multa.

El delito de estafa del artículo 250-1-5º del Código Penal , viene sancionado con penas de privación de libertad de uno a seis años y multa de seis a doce meses, por lo que tratándose de delito contra el patrimonio y dada la continuidad delictiva, conforme al número 2 del artículo 74 del Código Penal , la pena a imponer deberá tener en cuenta el perjuicio total causado, si bien, en el supuesto que nos ocupa y no obstante la apreciación de la continuidad delictiva con sustento a la doctrina jurisprudencial referida en el párrafo tercero de la cuestión cuarta del precedente fundamento de derecho primero, no pueden ser aplicadas las previsiones agravatorias establecidas en los números 1 y 2 del expresado artículo 74 del Código Penal , por cuanto únicamente podrían aplicarse el expresado subtipo agravado del artículo 250-1-5º del Código Penal y la agravación penológica de los referidos números 1 y 2 del artículo 74 del mismo texto legal , sin riesgo de vulneración del principio 'non bis in idem', en el supuesto de existencia de compatibilidad entre la aplicación simultánea de la agravante de especial gravedad y la agravación penológica que prevé la continuidad delictiva, en el supuesto de valoración de una doble realidad, que solo concurre parcialmente en el caso enjuiciado. De un lado, que exista una pluralidad de acciones que obedezcan a un mismo designio criminal y que atenten al mismo bien jurídico, aplicándose la continuidad delictiva y estándose a la totalidad del importe a que asciendan la defraudación consumada y la intentada, lo que así ha acontecido en el caso que ahora nos ocupa, y de otro, que además el valor de la defraudado en alguna de las estafas aisladamente consideradas sea de tal cantidad que por sí sola justifiquen la aplicación de la agravante aludida, lo que no ha ocurrido en el caso enjuiciado, pues el valor de lo defraudado debe limitarse a la cuantía de quince mil novecientos ochenta y siete (15.987) euros, resultante del efectivo reintegro del cheque número de serie NUM010 , pues la cuantía de setenta y cinco mil novecientos treinta y un (75.931) representada en el cheque número de serie NUM012 no fue efectivamente defraudada, pues no llegó a ser objeto de reintegro al ser anulada la operación en fecha 4 de enero de 2.010, por lo que lo que no obstante considerarse ambas estafas la consumada y la intentada una sola estafa agravada, no pueden verse castigadas, habida cuenta la cuantía del perjuicio realmente causado representado por la estafa consumada, con la penalidad prevista para el delito continuado, sino con la pena establecida para el tipo penal del artículo 250-1-5º, pues en caso contrario el mismo elemento estaría utilizándose dos veces para agravar la punibilidad de la conducta, una para determinar la existencia del tipo agravado de estafa, y otra más para aplicar a éste la penalidad de la continuidad delictiva.

Por tanto, éste Tribunal entiende que en el supuesto examinado no resultaría de obligatoria aplicación en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, en este caso la establecida en el artículo 250-1 del Código Penal , que lo sería en la extensión de tres años y seis meses a seis años la pena de prisión, y en la extensión de nueve meses a doce meses, la pena de multa, y ello habida cuenta, lo razonado en el párrafo que antecede.

Así las cosas, teniendo en cuenta las circunstancias personales del mencionado Pio , en relación esto con su carencia de antecedentes penales, y atendiendo a la gravedad de los hechos, en relación a su vez esto con la dinámica comisiva de los mismos y el perjuicio total causado y no reparado por el antes citado, limitado a la cuantía de quince mil novecientos ochenta y siete (15.987) euros, resultante del efectivo reintegro del cheque número de serie NUM010 , quienes ahora decidimos consideramos que a tenor de lo prevenido en la regla 6ª del artículo 66-1 del Código Penal y en lo atinente al delito continuado de estafa del artículo 250-1-5º, en relación con el artículo 74, del Código Penal procedería la imposición de las penas en su mitad inferior, y dentro de dicha mitad consideramos que las penas procedentes serían la de prisión de dos años y la de multa de siete meses, con una cuota diaria de seis (6) euros, toda vez que aparte de no poder objetivamente merecer dicha cuantía la consideración de excesiva, en relación esto con la extensión posibilitada en el artículo 50-4 del citado Código Penal , su pago se considera plenamente asumible, aun cuando lo fuera aplazadamente o con cargo a trabajos ocasionales, por cualquier persona en edad laboral, a la que como ocurre con el encartado citado no le conste impedimento para trabajar, y a tenor de la misma regla 6ª del artículo 66-1 del citado Código Penal y en lo referente al delito continuado de falsedad documental tipificado en el artículo 392, en relación con los artículos 390-1-1º-3 º y 74, del Código Penal , consideramos que dada la continuidad delictiva procedería la imposición de las penas en su mitad superior, y dentro de dicho mitad consideramos que las penas procedentes serían la de prisión de dos años y la multa de diez meses, con una cuota diaria de seis (6) euros, cuantía esta que se considera procedente a tenor de lo antes dicho, siendo por todo cuanto antecede que el total de la suma de las penas de prisión aludidas sería de cuatro años y el total de la suma de las penas de multa reseñadas de diecisiete meses, de ahí que no considerándose la procedencia de aplicar a los delitos citados las penas mínimas legalmente posibilitadas, lo que en su caso podría haber dado lugar a la solución penológica del número 3 del artículo 77del Código Penal , éste Tribunal, no obstante lo razonado en el párrafo que antecede en cuanto a que en el concreto supuesto examinado no resultaría de obligatoria aplicación en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, considera procedente hacer uso de dicha posibilidad prevenida en el número 2 de mismo artículo 77 y, en su consecuencia la imposición de la pena correspondiente a la infracción más grave, que es el delito continuado de estafa el artículo 250-1-5º, en relación con el artículo 74, del Código Penal , en su mitad superior, y dentro de dicha mitad en la extensión de tres años, seis meses y un día, la pena de prisión, y de nueve meses y un día, la pena de multa, con una cuota diaria de seis (6) euros, cuantía esta que se considera procedente a tenor de lo anteriormente considerado en el sentido de aparte de no poder objetivamente merecer dicha cuantía la consideración de excesiva, en relación esto con la extensión posibilitada en el artículo 50-4 del Código Penal , su pago se considera plenamente asumible, aun cuando lo fuera aplazadamente o con cargo a trabajos ocasionales, por cualquier persona en edad laboral, a la que como ocurre con el encartado citado no le conste impedimento para trabajar.



CUARTO.- Partiendo de cuanto consta considerado en el precedente fundamento de derecho cuarto, en cuanto a la penalidad a imponer por los hecho de autos a Imanol , debe señalarse que el delito de falsedad documental tipificado en el artículo 392, en relación con el artículo 390-1-1º, del Código Penal , está sancionado con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis meses a doce meses, siendo la mitad superior de dichas penas la de un año y nueve meses a tres años la pena de prisión, y nueve meses a doce meses, la pena de multa, y el delito de estafa de los artículos 248-1 y 249 del mismo texto legal , está sancionado con la pena de prisión de seis meses a tres años, siendo la mitad superior de dicha pena la de un año y nueve meses.

Teniendo en cuenta las circunstancias personales del referido Imanol , en relación esto con su carencia de antecedentes penales, y atendiendo a la gravedad de los hechos, en relación esto a su vez con la dinámica comisiva de los mismos y el perjuicio total causado y no reparado por el antes citado, limitado a la cuantía de catorce mil ochocientos cincuenta y siete (14.857), resultante del efectivo reintegro del cheque número de serie NUM008 , quienes ahora decidimos consideramos que a tenor de lo prevenido en la regla 6ª del artículo 66-1 del Código Penal y en lo atinente al delito continuado de estafa de los artículos 248 y 249-1 del Código Penal , procedería la imposición de la pena de prisión en su mitad inferior, y dentro de dicha mitad consideramos que la pena procedente sería la de prisión de un año y ocho meses y a tenor de la misma regla 6ª del artículo 66-1 del citado Código Penal y en lo referente al delito continuado de falsedad documental tipificado en el artículo 392, en relación con los artículos 390-1-1º-3 º y 74, del Código Penal , consideramos que asimismo procedería la imposición de las penas en su mitad inferior, y dentro de dicho mitad consideramos que las penas procedentes serían la de prisión de un año y ocho meses y multa de ocho meses, con una cuota diaria de seis (6) euros, toda vez que aparte de no poder objetivamente merecer dicha cuantía la consideración de excesiva, en relación esto con la extensión posibilitada en el artículo 50-4 del Código Penal , su pago se considera plenamente asumible, aun cuando lo fuera aplazadamente o con cargo a trabajos ocasionales, por cualquier persona en edad laboral, a la que como ocurre con el encartado citado no le conste impedimento para trabajar, siendo por todo cuanto antecede que el total de la suma de las penas de prisión aludidas sería de tres años y cuatro meses y el total de la pena de multa reseñada de ocho meses, de ahí que no considerándose la procedencia de aplicar a los delitos citados las penas mínimas legalmente posibilitadas, lo que en su caso podría haber dado lugar a la solución penológica del número 3 del artículo 77 del Código Penal , éste Tribunal, considera procedente hacer uso de la posibilidad prevenida en el número 2 de mismo artículo 77 y, en su consecuencia la imposición de la pena correspondiente a la infracción más grave, que es el delito de falsedad documental tipificado en el artículo 392, en relación con los artículos 390-1-1º, del Código Penal , en su mitad superior, y dentro de dicha mitad en la extensión de un año, nueve meses y un día, la pena de prisión, y de nueve meses y un día, la pena de multa, con una cuota diaria de seis (6) euros, cuantía esta que se considera procedente a tenor de lo anteriormente dicho.

Finalmente, teniendo asimismo en cuenta las circunstancias personales del referido Imanol , en relación esto con su carencia de antecedentes penales, y atendiendo a la gravedad de los hechos consistentes en la sustracción de los documentos y objetos reseñados en el párrafo primero del epígrafe de hechos declarados probados que antecede, así como a las consecuencias derivadas de dicha sustracción en cuanto la misma posibilitó la comisión de los delitos de estafa y falsedad documental relatados en dicho epígrafe de hechos declarados probados, quienes ahora sentenciamos, a tenor de lo prevenido en la aludida regla 6ª del artículo 66-1 del Código Penal , consideramos la procedencia de imponerle la pena de dieciocho meses prevenida en el artículo 234 del Código Penal en su mitad superior, y dentro de dicha mitad en la extensión interesada por el Ministerio Fiscal de un año y tres meses interesada por el Ministerio Fiscal

QUINTO.- Que los criminalmente responsables de todo delito o falta, lo son asimismo de las costas procesales y también civilmente para indemnizar los perjuicios que con ellos causen, a tenor de lo señalado en los artículos 123 y 116 del Código Penal , en relación el primero de ellos con los artículos 239 y 240-2 párrafo primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Pio , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa de los artículos 248 y 250-1-5º, en relación con el artículo 74, del Código Penal , en concurso medial del artículo 77 del mismo texto legal , con un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392, en relación con los artículos 390-1-1º-3 y 74, todos ellos del citado Código Penal , con aplicación del número 2 del referido artículo 77, a las penas de prisión de tres años, seis meses y un día, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicha condena y multa de nueve meses y un día, con una cuota diaria de seis (6) euros, que deberá hacer efectiva de una sola vez en el plazo de diez días desde que fuera requerido de pago, con la prevención de que si así no lo hiciere quedara sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, condenándole asimismo al pago de una tercera parte de las costas que puedan haberse causado en el procedimiento.

Que debemos condenar y condenamos a Imanol , como autor criminalmente responsable de un delito de hurto del artículo 234 del Código penal , a la pena de prisión de un año y tres meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y como autor criminalmente responsable de un delito de estafa de los artículos 248 y 249-1 del citado Código Penal , en concurso medial del artículo 77 del mismo texto legal , con un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392, en relación con el artículo 390-1-1º del citado Código Penal , con aplicación del número 2 del referido artículo 77, a las penas de prisión de un año, nueve meses y un día, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicha condena y multa de nueve meses y un día, con una cuota diaria de seis (6) euros, que deberá hacer efectiva de una sola vez en el plazo de diez días desde que fuera requerido de pago, con la prevención de que si así no lo hiciere quedara sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, condenándole asimismo al pago de dos terceras partes de las costas que puedan haberse causado en el procedimiento y a indemnizar por vía de responsabilidad civil a Jesús Carlos en la cantidad de mil cuatrocientos setenta y ocho (1.478) euros, con aplicación de lo prevenido en el artículo 576-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La presente resolución es susceptible de recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.