Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia recurrida.
PRIMERO.- Contra la sentencia del Juzgado de lo Penal se interpone recurso de apelación en cuyo suplico se solicita que por este Tribunal se dicte "nueva sentencia revocando la objeto del presente recurso, según lo solicitado en el cuerpo del presente escrito de apelación y conforme a nuestras conclusiones definitivas de esta acusación particular". Lo que se viene a solicitar en el recurso es que se dicte una nueva sentencia en apelación condenando a los acusados como autores de los delitos de lesiones, detención ilegal y leve de amenazas. El Ministerio Fiscal se adhiere parcialmente al recurso interpuesto solicitando se condene a todos los acusados como autores de un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal o de forma subsidiaria, a Alexander, como autor de un delito leve de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal y al resto de los acusados, como autores de un delito menos grave de lesiones del artículo 147.1 del mismo texto legal .
El recurso se desarrolla por medio de dos alegaciones distintas bajo el nombre de "infracción de precepto constitucional del principio de tutela judicial efectiva de la Constitución en su artículo 24.1 en relación con el error en la apreciación de la prueba" e "infracción de normas del ordenamiento jurídico, en concreto infracción del artículo 148.2º del Código Pena , así como del artículo 163.2ª del Código Penal y por último del artículo 171.7ª del Código Penal al no subsumir los hechos en los tipos penales aplicables al presente caso". Como se puede observar, en el primer motivo se habla directamente de error en la apreciación de la prueba y en el segundo, como se desprende de la lectura del propio alegato del recurso, bajo el nombre de infracción de normas del ordenamiento jurídico lo que en realidad se plantea es la existencia de error en la apreciación de la prueba pues lo que se viene a desarrollar es que la sentencia recurrida no considera acreditados los hechos objeto de acusación salvo el delito leve de lesiones.
Con carácter general, con la actual regulación del recurso de apelación, cuando lo que se plantea es la existencia de error en la apreciación de la prueba no resulta posible en ningún caso, dictar una sentencia condenatoria tras estimar el recurso de apelación contra una sentencia absolutoria en primera instancia, valorando nuevamente la prueba en apelación, sino que solo resulta posible anular la sentencia dictada. El artículo 792.2 de la L.E.Cr . relativo al recurso de apelación, hace una declaración de carácter general disponiendo que la sentencia de apelación no podrá condenar al acusado que resultó absuelto en primera instancia por error en la apreciación de las pruebas, tampoco agravar la sentencia condenatoria por el mismo motivo de apelación, salvo en los términos previstos en el tercer párrafo del art. 790.2 al que remite, añadiendo que, no obstante, la sentencia, sea absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada (y ello con independencia de la concurrencia de cualquier otra causa de nulidad que se pueda declarar por quebrantamiento de normas esenciales de procedimiento o de garantías procesales que causen indefensión, tal como recuerda el párrafo segundo del art. 790.2 en coherencia con los art. 238 y ss. de la Ley Orgánica del Poder Judicial ). No resulta posible valorar la prueba nuevamente en apelación en perjuicio del acusado y dictar una sentencia condenatoria, modificando para ello el apartado de hechos probados de la sentencia, sino que solo resulta posible declarar la nulidad de la sentencia recurrida, con devolución de las actuaciones al Juzgado de lo Penal para el dictado de una sentencia en la que se valore la prueba. Lo que no resulta procedente, tal y como se pide en el recurso, es dictar una sentencia condenatoria con el actual apartado de hechos probados de la sentencia de instancia, que descarta los delitos de detención ilegal y amenazas y solo considera como leve el de lesiones por el que condena, sino que tan solo se podría anular la sentencia de primera instancia, lo que no se ha solicitado en el recurso.
Debería ser la pretensión de nulidad de la sentencia apelada la que la parte debería haber deducido en su recurso, por la coherencia que debe existir en la respuesta judicial resolviendo sobre las cuestiones que suscita el recurrente y no otras, y en observancia de la norma del art. 240.2 de la Ley Orgánica del Poder judicial que prohíbe a jueces y tribunales, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso. La apelante no ha ejercido esa pretensión de nulidad sino la de revocación del pronunciamiento absolutorio y su sustitución por otro de condena, prescindiendo así de la actual normativa procesal.
SEGUNDO.- Solo sería posible la condena en apelación si nos encontráramos, como se pretende por el recurrente, ante una mera cuestión jurídica y con arreglo a lo dispuesto en los artículos 790 y 792 de la L.E.Cr . el recurso poder ser estimado y dictarse una sentencia condenatoria contra los acusados, respetando, en todo caso, el relato de hechos probados y discrepando, simplemente, de las conclusiones jurídicas de la sentencia recurrida.
El Tribunal Constitucional en la sentencia nº 201/2.012 de 12 de noviembre estableció que "según la consolidada doctrina de este Tribunal sobre las garantías de la segunda instancia penal, desarrollada a partir de la citada S.T.C. 167/2.002, de 18 de septiembre , resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora... Por ello, no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano "ad quem" deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales"
En consecuencia, la sentencia de apelación puede condenar a los acusados y revocar el pronunciamiento absolutorio respetando el relato de hechos probados, pero si analizamos este apartado de la sentencia, con el actual relato de hechos probados, no se puede condenar directamente por los delitos objeto de acusación. En concreto, en lo que se refiere al delito de detención ilegal, la sentencia se limita a decir que, tras ser golpeado el menor por el resto de los acusados, apareció " Alexander, vigilante del Parque, que engrilletó fuertemente a Constantino, dirigiéndose con él hasta la garita ubicada en dicho lugar, dónde se quedó hasta que llegó los agentes de la Policía Nacional". Resulta evidente que nada se dice en los hechos probados acerca del delito de detención ilegal, limitándose a decir que el acusado, engrilletó al menor y lo llevó a la garita donde esperaron a la llegada de la Policía. El escrito de calificación de la acusación particular es mucho más extenso al respecto y dice que "en esos instantes, acudió el otro acusado Alexander, que era el vigilante de seguridad del referido parque, que a pesar no mostrar resistencia alguna el menor, sino todo lo contrario estaba asustado y atemorizado, ante semejante agresión, le puso los grilletes de forma ajustada, quien además de no impedir que le siguieran agrediendo, decía frases a los otros acusados, como pegadle ahora, que no os ve nadie, siendo el menor nuevamente agredido, y lo condujo junto a los agresores, a rastras y empujado, hasta la garita que existe en el indicado parque, siendo privado de libertad, así como vejado, y como decimos sin motivo alguno". El escrito de acusación habla de él vigilante lo detuvo pese a no mostrar resistencia, le puso los grilletes de forma ajustada, animó a los otros acusados a pegarle al menor en ese momento y lo llevó a rastrar hasta la garita siendo privado de libertad sin motivo alguno, elementos que no se recogen en los hechos probados, de modo que para condenar al acusado sería necesario introducir los mismos en el relato de hechos, lo que impide la condena en apelación.
Lo mismo cabe decir de las lesiones. Recordar que se condena a los otros acusados, se excluye al vigilante, por un delito leve de lesiones, frente a la acusación por un delito menos grave de lesiones, que se reclama en el recurso de apelación. La sentencia concluye en el apartado de hechos probados que "a consecuencia de tales hechos, Constantino sufrió lesiones consistentes en eritemas en ambas muñecas, eritema en cuello y tórax anterior, tumefacción en ambos pómulos, dolor en ambos hombros, antebrazo izquierdo, muslo derecho, lumbar (con contractura de la musculatura paravertebral lumbar y maniobra exploratoria positiva), dolor en el primer dedo de la mano derecha, ansiedad e insomnio, que precisaron de tratamiento médico, tardando en curar 15 días, siendo 2 de ellos de perjuicio moderado. impedido para el desarrollo de sus ocupaciones habituales". Pese a que la sentencia recoge que las lesiones precisaron de tratamiento médico, lo cierto es que se trata de un mero error material como se desprende de la lectura de la sentencia, en concreto del fundamento de derecho segundo, debiendo interpretarse la sentencia en su conjunto y la condena por delito leve de lesiones se deriva del hecho de considerar que las lesiones solo precisaron una primera asistencia facultativa, con la mera administración de antiinflamatorios y analgésicos, por lo que no existiría tratamiento médico.
La acusación particular y por ende el Ministerio Fiscal, alegaban que el menor sufrió también " DIRECCION000). Habiendo sido dado de alta con fecha 14 de junio de 2.022", que es lo que determina que, a su juicio, las lesiones precisaran de tratamiento médico para su curación. Esta relación de causalidad entre la agresión y el trastorno es lo que no considera acreditado la sentencia al decir que "del análisis del acontecimiento traumático vivido por Constantino no puede considerarse jurídicamente, ni siquiera en su conjunto, una causa adecuada del trastorno psíquico sufrido por el sujeto, en la medida en que ese suceso habría sido insuficiente para producir tal resultado en la generalidad de las personas.
En definitiva, aunque el leve trastorno psíquico del perjudicado fue real y etiológicamente vinculado al incidente origen de la causa, no puede decirse que sea objetivamente imputable ni subjetivamente reprochable a título de dolo o culpa a la acción de los acusados, por lo que la posible responsabilidad penal de estos debe quedar constreñida, como sostiene la defensa, a las lesiones físicas, que como vimos en su momento solo pueden ser constitutivas de un delito leve de lesiones del art. 147.2 del C.P ".
La condena en segunda instancia por delito menos grave de lesiones no resulta posible sin modificar los hechos probados, considerando que el trastorno psíquico era consecuencia de la detención ilegal y de la agresión, otorgando mayor relevancia al informe de la especialista en psiquiatría de la acusación particular frente al informe forense, lo que constituye valoración de la prueba en la segunda instancia, que como antes se expuesto, nunca puede dar lugar a la condena en apelación sino a una mera declaración de nulidad que no se ha solicitado.
En cuanto al delito leve de amenazas, simplemente no se hace mención alguna en el relato de hechos probados, por lo que tampoco resulta posible la condena por este delito en apelación.
En conclusión y por todo lo expuesto, la sentencia de apelación no puede condenar a los acusados y revocar el pronunciamiento absolutorio modificando el relato de hechos probados, valorando nuevamente la prueba e introduciendo nuevos hechos como acreditados, lo que impide el dictado de una sentencia condenatoria en apelación y debe llevar a la desestimación del recurso.
TERCERO.- No obstante, el derecho a la tutela judicial efectiva y a dar a las partes una respuesta fundada a sus pretensiones, nos obliga a realizar algunas consideraciones sobre el contenido del propio recurso, que por su amplitud, profundidad, meticulosidad y rigor merece una respuesta fundada. Comenzando por el delito de detención ilegal, se viene a plantear en el recurso que el vigilante procedió a engrillarlo fuertemente y lo dirigió hasta la garita del lugar y dejarlo allí, hasta que llegaron los agentes de la Policía, quienes de forma inmediata le conminaron a que le quitara los grilletes, cuestionando que dicha forma de proceder sea improcedente sino que califica de detención ilegal.
El recurso se centra en cuestionar precisamente que el menor fuera engrilletado, con una pormenorizada cita de convenios internacionales y de informes y la propia Ley 5/2000 de responsabilidad penal del menor. En todo caso, hay que tener en cuenta dos circunstancias. La primera es que el hecho de que el menor fuera o no engrilletado de forma injustificada, no determina que la detención, la privación de libertad, sea ilegal y por lo tanto que se pudiera incardinar en el artículo 163.2 del Código Penal , siendo, en su caso, un elemento accesorio y secundario, de lo que resulta determinante, que es la propia privación de libertad, de modo que el hecho de engrilletar al menor podría dar lugar a un delito de trato degradante que no ha sido objeto de acusación y que no cabe entrar a valorar. En segundo lugar, el vigilante de seguridad no es un funcionario público que prive de libertad a una persona, en este caso a un menor, en una causa por delito, por lo que no serían aplicables las normas legales relativas a la detención previstas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la propia Ley del menor previstas para la detención por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y que con rigor y precisión cita el recurrente.
Hay que poner de manifiesto que se solicita la condena del vigilante acusado como autor de un delito del artículo 163.2 del Código Penal , que habla "del particular" como autor, en concreto, conforme al número 1 de este precepto, "del particular que encerrare o detuviere a otro, privándole de su libertad", con el tipo atenuado del número 2 de este artículo que establece que "si el culpable diera libertad al encerrado o detenido dentro de los tres primeros días de su detención, sin haber logrado el objeto que se había propuesto, se impondrá la pena inferior en grado".
En realidad, parece que la intención del acusado, como de hecho ocurrió, era retener al menor hasta que llegara la Policía, que fue inmediatamente avisada, por lo que más bien nos podríamos encontrar ante lo previsto en el número 4 del artículo 163 que contempla que "el particular que, fuera de los casos permitidos por las leyes, aprehendiere a una persona para presentarla inmediatamente a la autoridad, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses".
Por tanto, debemos valorar si la "retención" del menor, privándolo de su libertad engrilletado hasta la llegada de la policía, reviste entidad delictiva, considerando la sentencia recurrida que la actuación del vigilante, desde el punto de vista penal, es irrelevante.
En el delito de detención ilegal, como se puede leer en la sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo 711/21 de 21 de septiembre , que se cita a título de ejemplo, "el artículo 163 del Código Penal castiga al particular que encerrare o detuviere a otro, privándole de su libertad. La acción típica se contiene en los verbos encerrar o detener, entrañando ambos comportamientos un acto coactivo por el que se priva de la libertad de movimientos a un individuo, esto es, cuando la libertad individual de movimientos se coarta obligando a alguien a permanecer en un determinado lugar (encerrar) o impidiéndole moverse libremente (detener), con independencia de cuáles fueran los motivos por los que se realizó la conducta o el lapso más o menos dilatado del encierro o de la restricción deambulatoria. Desde una consideración subjetiva, la jurisprudencia de esta Sala ha proclamado que el delito de detención ilegal exige de un elemento intelectivo específico, consistente en concurrir la voluntad de privar a otro de su libertad de movimientos durante un cierto tiempo y saber de la ilegalidad de la conducta ( S.T.S. 48/2.003, de 23 de enero ).
El acusado, como vigilante de seguridad privada, está habilitado para practicar una detención con arreglo a lo previsto en el artículo 32.1 d) de la Ley 5/2.014, de 4 de abril, de Seguridad Privada , que establece que en relación con el objeto de su protección o de su actuación, podrán "detener y poner inmediatamente a disposición de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad competentes a los delincuentes y los instrumentos, efectos y pruebas de los delitos, así como denunciar a quienes cometan infracciones administrativas. No podrán proceder al interrogatorio de aquéllos, si bien no se considerará como tal la anotación de sus datos personales para su comunicación a las autoridades.
Lo dispuesto en el párrafo anterior se entiende sin perjuicio de los supuestos en los que la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite a cualquier persona practicar la detención."
Precisamente, como particulares, el artículo 490 establece que cualquier persona puede detener:
1.º Al que intentare cometer un delito, en el momento de ir a cometerlo.
2.º Al delincuente, «in fraganti».
En el ámbito de los menores de edad, puede procederse a su detención por la autoridad ( artículo 17 de la ley 5/2000 de 12 de enero de la Responsabilidad Penal de los Menores ), por lo que también, como en el caso de mayores de edad, si hubieran cometido un delito in fraganti, podrían ser detenidos por cualquier particular, incluido un vigilante de seguridad, si existieran indicios de responsabilidad criminal, que sería exigible a los mayores de 14 años, como el menor que resultó lesionado ( artículo 1 de la Ley 5/2.000 ), que en principio, se podría considerar, aunque nada consta que así lo acredite, que arrojó una piedra de grandes dimensiones que pudo golpear a los otros acusados a un bebe que se encontraba en un carrito, lo que provocó una reacción violenta absolutamente inadmisible por parte de los acusados.
De este modo, pese al desacierto de la detención con grilletes adoptada, la actuación del vigilante, aunque injustificada, desproporcionada e incorrecta, no sería no delictiva pues detiene al menor que habría arrojado la piedra, para custodiarlo avisando de inmediato a la Policía para que se presente en el lugar de los hechos o se haga cargo del menor, sin que se aprecie que actuara con conocimiento de que su actuación era ilegal y que sin derecho alguno, retuviera al menor privándole de su libertad, pues su intención era entregar al menor de inmediato, a la Policía, como de hecho ocurrió, ordenando los agentes a su llegada que procediera a quitarle los grilletes.
En definitiva, el vigilante acusado actuó de un modo desgraciado y rechazable pero como considera la sentencia recurrida, la actuación de Alexander fue improcedente, pero desde el punto de vista penal, no reviste relevancia.
CUARTO.- En cuanto a las lesiones, si deben incardinarse en el artículo 147.1 del Código Penal o en el 147.2, como considera la sentencia del Juzgado de lo Penal, no nos encontramos ante un cuestión de legalidad relativa a que norma resulta aplicable, sino ante una discrepancia relativa a la valoración de la prueba y la cuestión a resolver es si con arreglo al informe forense las lesiones sufridas por el menor solo requirieron una primera asistencia facultativa, tal y como considera la sentencia de instancia o si con arreglo a la pericial de parte aportada por la acusación particular, el menor sufrió también trastorno psíquico producto de la situación vivida y por lo tanto, requirió más de una asistencia facultativa.
Lo que se pretende en el recurso, enmascarando hábilmente como infracción de Ley lo que sería un error en la apreciación de la prueba, es que el órgano de apelación valore ambas periciales y concluya que la lesión psíquica es consecuencia de la actuación de los acusados, reconociendo la relación de causalidad.
Es preciso poner de manifiesto que el órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por el Juez a quo. Sin embargo, estas posibilidades revisoras inherentes al recurso de apelación han de ser aplicadas con prudencia en relación con las pruebas de naturaleza personal (declaraciones de partes, testigos y peritos) que tienen lugar en el juicio oral, ante la inmediación del juez "a quo". Puede afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por el Juez "a quo" ha de servir de punto de partida para el tribunal de apelación y sólo podrán rectificarse, por inexactitud o manifiesto y patente error en la valoración de la prueba, o cuando el relato fáctico sea claramente incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo. Por ello, la valoración de las pruebas efectuadas por el juez de instancia sólo puede ser revisada en los siguientes supuestos: a) cuando la valoración no dependa de la percepción directa de las pruebas que el juez a quo tuvo con exclusividad; b) cuando con carácter previo a la valoración de las pruebas no exista prueba objetiva de cargo válidamente celebrada, lo que vulneraría el principio de presunción de inocencia y c) cuando el examen de lo actuado conduce a constatar un manifiesto y claro error en el juez a quo, al resultar su razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario.
En concreto, en lo que se refiere a la prueba pericial, la S.T.S. 2.741/21, de 21 de junio recuerda que "ante unas periciales contradictorias, es al tribunal de instancia al que corresponde apreciar el valor de cada una y dar su crédito a quien lo merezca según el razonamiento oportuno, razonamiento que ha de prevalecer salvo que contravenga las reglas del juicio lógico o de la experiencia". La valoración que el Juez de lo Penal hace de ambas periciales y del conjunto de la prueba practicada no puede tacharse de ilógica ni irracional, siendo legítima y comprensible la discrepancia del recurrente, pero no por ello se puede decir que las conclusiones del Juez de lo Penal sean desacertadas. La sentencia dedica la segunda parte del fundamento de derecho segundo a motivas las razones por las que considera que no se ha acreditado la relación de causalidad entre los sucesos lamentables sufridos por el menor y el trastorno psíquico, que recordemos, la médico forense no reconoce.
En cuanto al delito de lesión psíquica del artículo 147.1 del Código Penal , las sentencias de la Sala II del Tribunal Supremo 1.017/2.011 de 6 octubre y 34/2.014 de 6 febrero , establecen que cuando se trata de lesiones psíquicas es necesario que la conducta agresiva revista unas características que permitan relacionar íntimamente acción y el resultado, pues no es previsible que de cualquier clase de agresión puedan derivarse consecuencias englobables dentro de la calificación de enfermedad psíquica ( S.T.S. 497/2.006 de 3 de mayo ).
La S.T.S. 325/13 de 2 de abril recoge los elementos precisos para la existencia de un delito de lesión psíquica del artículo 147.1 del Código Penal :
1) Una acción agresiva.
2) Acción ejecutada con dolo, es decir, con conocimiento y voluntad de menoscabar la salud psíquica del denunciante, ya que, cuando menos, se da el supuesto del dolo eventual propio del delito de lesiones, esto es, conocimiento del elevado peligro concreto que la conducta del acusado tiene para la salud mental, asumiendo el acusado el resultado inferido.
3) Un resultado lesivo subsumible en el art. 147.1 del Código Penal , que la víctima precise tratamiento psiquiátrico para su sanidad.
4) Relación de causalidad natural entre las acciones agresoras y el resultado lesivo.
5) Imputación objetiva del resultado a la conducta ilícita del acusado, puesto que esta generó un riesgo para el bien jurídico tutelado por la norma penal (la salud psíquica de la víctima) que fue el que se vio materializado en el resultado. Todo delito supone un daño moral para la víctima.
Precisamente, los tres últimos elementos se considera que no se han probado absolutamente pues no consta el trastorno psíquico, contándose al respecto tan sólo con una pericial de parte, sin que dicha lesión aparezca recogida y valorada por el médico forense, no consta acreditada la relación de causalidad natural ni que la supuesta lesión sea consecuencia de los hechos que nos ocupa. La propia sentencia recurrida pone de manifiesto que existiría una cierta desproporción entre la situación vivida y las graves consecuencias que se tratan de derivar de la misma, de modo que obviamente, el menor sufrió un quebranto moral, pero no se puede decir que de tal entidad como para tener como consecuencia una lesión psíquica, que es lo que daría lugar al delito menos grave.
Finalmente, en cuanto a la responsabilidad del vigilante por las lesiones producto de los grilletes, de nuevo nos encontramos ante la imposibilidad de condenar en apelación sin modificar los hechos probados en los que no se dice expresamente que el acusado causara lesiones intencionadas, sino que, por el contrario, al finalizar el fundamento de derecho tercero, se viene a decir que su intervención fue decisiva para evitar que continuaran pegando al menor los restantes acusados.
Por todo lo expuesto, procede confirma la sentencia absolutoria dictada, desestimando el recurso de apelación interpuesto.
QUINTO.- Conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la LECrim procede declarar de oficio las costas procesales de esta alzada.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
