Sentencia Penal 10/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de Melilla nº 7, Rec. 1/2024 de 21 de febrero del 2024

Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Contra la sentencia que condena al menor como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas se presente recurso de apelación por la defensa en el que se plantean tres alegaciones distintas contra la sentencia recurrida. En primer lugar, se alega la "quiebra del derecho a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española e infracción del principio "in dubio pro reo". En segundo lugar, se plantea la infracción de los artículos 553 y 795.1.1. de la L.E.C. en relación con el artículo 18.2 de la Constitución Española, exponiendo que los agentes accedieron a la vivienda, sin que nos encontráramos ante un delito flagrante. Finalmente, y en tercer lugar, se alega indefensión por infracción de las garantías procesales cuestionando el testimonio de los agentes en juicio y el valor de las supuestas declaraciones espontaneas del menor en el momento de su detención.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular se han opuesto al recurso si bien esta última ha aprovechado el trámite del traslado para realizar alegaciones para impugnar el propio recurso y solicitar que la indemnización a favor del perjudicado se aumente en la suma de 1.543 euros.

En el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida, se describe lo ocurrido y como se procedió a la detención del menor, recogiendo que los agentes nº NUM003 y NUM004 iban por la calle fuera de servicio y al escuchar un fuerte ruido, vieron a dos chicos salir del local portando la caja registradora, les dieron el alto, persiguiéndoles a la carrera, dando aviso a las fuerzas del orden, logrando detener al joven mayor de edad que les llevó al domicilio y les guio en el mismo, saliendo el menor de una habitación, reconociendo el robo en ese momento y encontrando allí la caja registradora y 6,41 euros.

Resulta adecuado alterar el orden de los motivos del recurso y comenzar analizando la entrada de los Policías en la vivienda en la que se encontró la caja fuerte sustraída minutos antes. Como se desprende de la sentencia y de la lectura del propio atestado, la entrada de los Policías en la vivienda se produjo con la autorización de uno de los supuestos autores del delito, mayor de edad, contra el que se sigue otro procedimiento. El sujeto habría llevado a los agentes hasta el domicilio tras ser detenido, les habría autorizado a acceder al mismo y les habría guiado por su interior hasta localizar al menor y la caja fuerte sustraída.

No cabe duda de que la localización de la caja fuerte en la vivienda con Silvio, apenas unos minutos después del robo, es un elemento de gran importancia y por lo tanto, la regularidad y validez del acceso a la vivienda y podríamos decir, del registro, debe ser analizado en profundidad.

No queda claro, a tenor del atestado policial, el título jurídico que ampararía a los agentes para acceder a la vivienda, detener al menor e intervenir la caja fuerte sustraída. Se alega la existencia de un delito flagrante que ampararía a los agentes a acceder al interior del domicilio, pero a la vez, se plantea que el otro investigado, el mayor de edad, tras ser detenido autorizó a los Policías para acceder al interior del domicilio.

Como mantiene la S.T.S. 492/2.016 de 8 de junio, con cita de las S.T.S. 508/2.015, de 27 de julio, 387/2.013, de 24 de abril, citando a su vez la S.T.S. 143/2.013, de 28 de febrero, la inviolabilidad del domicilio y el secreto de las comunicaciones son manifestaciones esenciales del respeto al ámbito de la vida privada, personal y familiar, protegida constitucionalmente. Nuestra Constitución hace explícito reconocimiento del derecho a la intimidad personal con el fin de que la dimensión de la persona, o del grupo familiar, relacionada con su vida privada y con los lugares donde esta se desenvuelve permanezca reservada frente a injerencias extrañas. En concreto, el artículo 18.2 de la Constitución Española se consagra la inviolabilidad del domicilio, proclamando que "el domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito".

La sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo 423/2.016 de 18 de mayo mantiene que "como hemos recordado en otras ocasiones ( S.T.S. 727/2.003 16 de mayo, 530/2.009 13 de mayo, 478/2.013 de 6 de junio o 103/2.015 de 24 de febrero), el derecho a la inviolabilidad del domicilio es un derecho fundamental del individuo que, según el artículo 18.2 de la Constitución sólo cede en caso de consentimiento del titular, cuando se trate de un delito flagrante o cuando medie resolución judicial. La Declaración Universal de los Derechos Humanos proscribe en su art. 12 las injerencias arbitrarias en el domicilio de las personas, reconociendo el derecho de éstas a la protección de la ley contra las mismas. En la misma forma se manifiesta el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art. 17 y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales en su artículo 8.

La entrada y registro es un acto de investigación, que cuando se practica limita o restringe un derecho fundamental y que, conforme al artículo 546 L.E.Cr. puede servir para una doble finalidad, el descubrimiento y, en su caso, detención del sospechoso y la búsqueda y recogida de efectos relacionados con el hecho delictivo. Los casos en los que es lícita la entrada en el domicilio de una persona se circunscriben a los siguientes: a) cuando medie el consentimiento del titular, b) cuando se trate de un delito flagrante, y c) cuando medie la correspondiente autorización judicial, de forma que los registros que excedan del ámbito del artículo 553 se sancionan con su nulidad.

En el atestado origen de las actuaciones se puede leer, en concreto en la comparecencia inicial de los agentes, que dos funcionarios de Policía Nacional, que se encontraban fuera de servicio, escuchan un fuerte ruido y pueden ver como

dos jóvenes, uno con ropa negra y otro con ropa oscura^ salían corriendo con una caja registradora en las manos de la DIRECCION002, encontrándose la puerta de la misma abierta con signos de forzamiento, por lo que llaman a la sala del 091 para informar de lo ocurrido, mientras perseguían a los dos jóvenes a la carrera, acudiendo al lugar de los hechos varios dispositivos del Cuerpo Nacional de Policía y de Policía Local.

Continúa recogiendo el atestado que el funcionario número NUM003 sigue a escasos 20 metros a estos individuos y al pasar por las escaleras que hay al final de la DIRECCION000 que da a la DIRECCION003, los pierde de vista por lo que supone que se deberían haber metido en alguna de las casas cercanas" e instantes después, ven salir de la casa sita en DIRECCION004, al lado de las escaleras, al individuo que iba vestido de negro al cual reconoce sin género de dudas el funcionario número NUM003, dirigiéndose hacia él".

El individuo mayor de edad, contra el que se sigue, al parecer un procedimiento independiente, es detenido por los agentes, recogiendo el atestado a continuación, que "confiesa rápidamente ser el autor del robo con fuerza, manifestando a los actuantes que la caja registradora la habían dejado en el domicilio sito en la DIRECCION004 por donde salía anteriormente, encontrándose su cómplice en el interior de la misma". A continuación, se hace constar que "los funcionarios de Policía Local número NUM005 y NUM006 proceden a su detención, siendo informado verbalmente y de forma clara y compresible de los hechos que se imputan, de las razones motivadoras de su detención, así como de los derechos que le asisten, conforme al artículo quinientos veinte de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás legislación vigente".

Por lo tanto, el sujeto estaba ya detenido cuando "los funcionarios actuantes acompañan al detenido al domicilio indicado por Ezequiel, el cual tras darles permiso para acceder encuentra la caja registradora en uno de los dormitorios, encontrándose junto a esta un cuchillo de grandes dimensiones y un destornillador y 6 euros uros en diversas monedas en su interior".

Una vez en el interior de la vivienda, se recoge en el atestado que "de uno de los cuartos sale voluntariamente el otro individuo implicado, Silvio, también arriba filiado como detenido, el cuan confiesa su participación en los hechos, manifestando que la caja no tenía dinero", momento en el que proceden también a su detención.

Como se puede observar, los dos funcionarios fuera de servicio, persiguen a los autores del robo a los que ven salir del establecimiento con la caja registradora, los pierden de vista al entrar en una casa, instantes después habrían visto al sujeto mayor de edad, lo reconocen por la vestimenta, lo detienen y le leen sus derechos y este les dice que la caja y el otro sujeto están en un domicilio, con su autorización entran en la vivienda, localizan la caja fuerte y detienen al menor.

El acceso y registro de la vivienda se trata de justificar por una especie de mezcla entre el delito fragrante y el consentimiento del titular de la vivienda, el detenido, Don Ezequiel. Desde luego, no nos encontramos ante un delito flagrante, debiendo entenderse por tal situación fáctica en la que el delincuente es "sorprendido" (visto directamente o percibido de otro modo) en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del ilícito ( S.T.S. 341/1.993 de 18 de noviembre). Tampoco según la definición legal de delito flagrante incorporada por el artículo 795.1.1ª L.E.Crim. ).

Tres son los elementos que según la jurisprudencia de la Sala II (entre otras S.T.S. 181/2.007 de 7 de marzo, 620/2.008 de 9 de octubre, 111/2.010 de 24 de febrero o 758/2.010 de 30 de junio) vertebran el delito flagrante: la inmediatez de la acción delictiva, la inmediatez de la actividad personal, y la necesidad de urgente intervención policial por el riesgo de desaparición de los efectos del delito.

La inmediatez de la acción, es decir, que el delito se esté cometiendo (actualidad en la comisión) o se haya cometido instantes antes (inmediatez temporal), equivale a que el delincuente sea sorprendido en el momento de ejecutarlo. No obstante, también se ha considerado cumplido este requisito cuando el delincuente ha sido sorprendido en el momento de ir a cometerlo o en un momento posterior a su comisión.

La inmediatez personal equivale a la presencia de un delincuente en relación con el objeto o instrumento del delito, lo que supone la evidencia de éste y de que el sujeto sorprendido ha tenido participación en el mismo. Tal evidencia puede resultar de la percepción directa del delincuente en el lugar del hecho o bien a través de apreciaciones de otras personas que advierten a la policía que el delito se está cometiendo. En todo caso, la evidencia solo puede afirmarse cuando el juicio permite relacionar las percepciones de los agentes con la comisión del delito y/o la participación de un sujeto determinado prácticamente de forma instantánea. Si fuese preciso elaborar un proceso deductivo más o menos complejo para establecer la realidad del delito y la participación en él del delincuente no puede considerarse un supuesto de flagrancia.

Por último, la necesidad urgente de la intervención policial supone que por las circunstancias concurrentes la policía se vea impelida a intervenir inmediatamente para evitar la progresión delictiva o la propagación del mal que la infracción acarrea, la detención del delincuente y/o la obtención de pruebas que desaparecerían si se acudiera a solicitar la autorización judicial (...)

Ha señalado el Tribunal Constitucional que mediante la noción de flagrante delito, la Constitución no ha apoderado a las fuerzas y cuerpos de seguridad para que sustituyan con la suya propia la valoración judicial a fin de acordar la entrada en domicilio, sino que ha considerado una hipótesis excepcional en la cual, por las circunstancias en las que se muestra el delito, se justifica la inmediata intervención de las fuerzas y cuerpos de seguridad ( S.T.C. 341/1.993 de 18 de noviembre, FJ 8) a los efectos de evitar "que el seguimiento del trámite conducente a la obtención de aquella autorización judicial pueda ser susceptible de ocasionar la frustración de los fines que dichos funcionarios están legal y constitucionalmente llamados a desempeñar en la prevención del delito, el aseguramiento de las fuentes de prueba y la detención de las personas presuntamente responsables" ( S.T.C. 94/1.996 de 28 de mayo). Y precisó esta última resolución los fines de los que puede predicarse la urgencia, que son impedir la consumación del delito, detener a la persona supuestamente responsable del mismo, proteger a la víctima o, por último, evitar la desaparición de los efectos o instrumentos del delito. Pero no debe olvidarse que "urgencia, no es por sí sola flagrancia "( S.T.C. 341/1.993 de 18 de noviembre). En palabras de la S.T.C. 171/1.999, de 27 de septiembre, "aunque la detención del recurrente se produjera de forma inmediata tras la percepción sensorial directa de los policías de un episodio que puede calificarse de flagrante delito, sin embargo, la flagrancia del mismo cesó".

Con arreglo a esta doctrina, No hubo conexión entre la causa de la actuación policial y el registro practicado, por lo que queda descartada la flagrancia delictiva como habilitante del registro. El menor acusado fue perdido de vista, no se sabía dónde estaba y no es hasta que el mayor de edad es detenido y dice, supuestamente, donde estaba su socio y la caja fuerte, cuando acceden a la casa registrando la misma, no en vano encuentran allí la caja fuerte sustraída y algo de dinero, además de detener allí al menor.

La buena voluntad de los agentes y el éxito de su intervención, que logró identificar al supuesto autor del delito y recuperar la caja fuerte, no pueden invocarse como argumentos de justificación ex post, convirtiendo en acto probatorio válido, un registro domiciliario que está estructuralmente viciado por la falta de habilitación judicial. Resulta evidente que ni existía un delito flagrante, en el concepto expuesto, ni estaba justificado acceder a la vivienda sin autorización judicial. El delito ya se había consumado y en ese momento, no se estaba cometiendo ningún delito (inmediatez de la acción delictiva), no se podía hacer desaparecer pruebas del delito ni era necesario entrar para detenerlo pues en ese momento, todavía no se tenían pruebas contra el acusado (inmediatez de la actividad personal).

Tampoco se aprecia necesidad de urgente intervención policial por el riesgo de desaparición de los efectos del delito. No era necesario entrar en la casa de forma inmediata y obtener las pruebas, no se trataba de evitar un mal con la continuación del delito, de evitar males mayores o de evitar la desaparición de pruebas, sino que, asegurado el lugar, se podía solicitar la autorización judicial para la entrada y registro, custodiando el lugar durante un corto intervalo de tiempo, realizando el registro con todas las garantías.

Pensemos que, en otro caso, la Policía, al tener conocimiento de cualquier delito, podría entrar en la vivienda por su cuenta y riesgo sin autorización judicial entendiendo que era un delito flagrante, no pudiendo entender por tal, simplemente, el que existen indicios suficientes de que se está cometiendo, sino el que no cabe esperar a obtener la autorización judicial por las consecuencias que entraña que el delito prosiga, lo que no es el caso.

SEGUNDO.- El otro argumento que justificaría acceder y registrar, aunque fuera de forma somera, la vivienda, es el consentimiento de uno de los moradores de la misma, Ezequiel. Como se recoge en el propio atestado, cuando presta su consentimiento el citado sujeto ya estaba detenido, sin que conste dicho consentimiento por escrito ni haya comparecido el mismo en el plenario para ratificar que autorizó a los agentes a acceder a la vivienda guiándoles voluntariamente hasta localizar al menor y la caja fuerte.

Como se puede leer en la S.T.S. 715/23 de 28 de septiembre, con carácter general, "el consentimiento del detenido para que se lleve a efecto un registro en su domicilio debe ser prestado en condiciones de asesoramiento y asistencia letrada conforme al art. 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal porque, como indica la sentencia del Tribunal Supremo 845/2.017 de 21 de diciembre reiterando lo expuesto en las anteriores sentencias 1080/2.005 de 29 de septiembre y 11/2.011 de 1 de febrero, "esa manifestación de carácter personal que realiza el detenido puede afectar, indudablemente, a su derecho a la inviolabilidad y también a su derecho de defensa, a la articulación de su defensa en el proceso penal, para lo que ha de estar asesorado sobre el contenido y alcance del acto de naturaleza procesal que realiza".

Citar también la sentencia de la Sala II número 6/21 de 13 de enero que establece que "cuando un sujeto se halle detenido resulta obligatoria la asistencia de un letrado para que sea válido el consentimiento prestado por el imputado para que la policía practique un registro en su domicilio".

La sentencia del Tribunal Supremo 234/2.016 de 17 de marzo recuerda la jurisprudencia de Sala que establece que "cuando un sujeto se halle detenido resulta obligatoria la asistencia de un letrado para que sea válido el consentimiento prestado por el imputado para que la policía practique un registro en su domicilio (S.T.S. 678/2.001, de 17 de abril, 974/2.003, de 1 de julio, 1.182/2.004, de 26 de octubre, 1.190/2.004, de 28 de octubre, 309/2.005, de 8 de marzo, 1.257/2.009, de 2 de diciembre 11/2.011 de 1 de febrero, 794/2.012, de 11 de octubre, 420/2.014, de 2 de junio y 508/2.015, de 27 de julio entre otras).

En la sentencia 11/2.011, de 1 de febrero, se señala que es preceptiva la presencia de Letrado para que un detenido, en el caso de no existir autorización judicial, preste su consentimiento al registro domiciliario; si el que va a conceder consentimiento se encuentra detenido no puede válidamente prestar tal consentimiento si no es con asistencia de letrado, lo que así se hará constar por diligencia policial. El consentimiento a la realización de la diligencia, uno de los supuestos que permiten la injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, requiere que sea prestado ante un letrado que le asista y ello porque esa manifestación de carácter personal que realiza el detenido puede afectar, indudablemente, a su derecho a la inviolabilidad y también a su derecho de defensa, a la articulación de su defensa en el proceso penal, para lo que ha de estar asesorado sobre el contenido y alcance del acto de naturaleza procesal que realiza ( S.T.S 2 de diciembre de 1.998). Si la asistencia de letrado es necesaria para que éste preste declaración estando detenido, también es necesaria para asesorarle si se encuentra en la misma situación para la prestación de dicho consentimiento, justificándose esta doctrina en que no puede considerarse plenamente libre el consentimiento así prestado en atención a lo que ha venido denominándose "la intimidación ambiental" o "la reacción que la presencia de los agentes de la autoridad representan" ( S.T.S. 831/2.000 de 16 de mayo).

La sentencia 1.080/2.005, de 29 de septiembre, argumenta que la asistencia técnica jurídica es necesaria para que preste declaración, conforme al artículo 520.2 d), lo que incluye también que será preciso tal asesoramiento, antes de otorgar el consentimiento, respecto al registro policial en su domicilio, y por tanto que el mismo se conceda después de que un letrado le asesore debidamente. La falta de asistencia del abogado constituye una vulneración del artículo 17.3 de la Constitución Española , con los efectos previstos en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, esto es, la ineficacia total de dicho consentimiento y, por tanto, la imposibilidad de conferir validez al resultado de la entrada y registro efectuado, sin perjuicio de la posibilidad de acreditar por otros medios lo que se descubrió en el registro, cuya diligencia debe ser declarada radicalmente nula.

Esta doctrina había sido ya recogida con anterioridad en la sentencia 96/1.999, de 21 de enero, en la que se dice que, al no haber asistido ningún letrado a los detenidos en el momento previo a otorgar el consentimiento, tal manifestación de voluntad puede ser cuestionada en cuanto el detenido podría, cual alega, sentirse condicionado o presionado por la situación de detención en que se encontraba, e incluso desconocer la posibilidad de negarse a autorizar la entrada, así como las consecuencias que pudieran derivarse de dicho acto respecto a la defensa de sus intereses. Si es necesaria la asistencia letrada al detenido para que preste declaración, conforme al artículo 520.2 d), también será preciso tal asesoramiento, antes de otorgar el consentimiento, respecto al registro policial en su domicilio, y por tanto, que el mismo se conceda, después de que un Letrado le asesore debidamente. Y esta falta de asistencia del Abogado, constituye una vulneración del artículo 17.3 de la Constitución Española, con los efectos previstos en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, esto es, la ineficacia total de dicho consentimiento y por tanto, la imposibilidad de conferir validez al resultado de la entrada y registro efectuado, sin perjuicio de la posibilidad de acreditar por otros medios, lo que se descubrió en el registro, cuya diligencia, debe ser radicalmente nula".

En consecuencia, cuando el sujeto está detenido, para consentir que se proceda al registro, si no existe resolución judicial que lo autorice, será necesario que preste el consentimiento asistido de Letrado y dicho consentimiento debe constar por escrito, lo que no se da en este caso en el que no consta que haya firmado documento alguno autorizando el registro de forma expresa ni desde luego, estando detenido, presto en modo alguno el consentimiento, contando con la asistencia de Letrado que le asesorase, por lo que no consta el consentimiento y el registro, es nulo. La falta de asistencia del abogado constituye una vulneración del artículo 17.3 de la Constitución Española con los efectos previstos en el artículo 11.1 de la ley Orgánica del Poder Judicial, la ineficacia total de dicho consentimiento y, por tanto de conferir validez al resultado de la entrada y registro efectuado, sin perjuicio de la posibilidad de acreditar por otros medios lo que se descubrió en el registro, cuya diligencia debe ser declarada radicalmente nula" ( S.T.S. 234/2.016, de 17 de marzo)". En virtud de lo expuesto, es patente que en el caso enjuiciado el registro domiciliario practicado por la policía en la vivienda del recurrente es nulo puesto que, al haberse realizado merced a un consentimiento prestado por el detenido sin asistencia de un letrado, se han vulnerado su derecho de defensa y la inviolabilidad del domicilio del imputado, vulneraciones de derechos fundamentales que determinan la nulidad de la diligencia y la invalidez de las fuentes de prueba obtenidas en el curso de la diligencia ( art. 11.1 L.O.P.J.) .

En conclusión, la entrada y registro realizado son nulos, de modo que no se pueden valorar las pruebas obtenidas en el interior de la vivienda y se vulneraría el derecho constitucional a la presunción de inocencia ( art. 24.2 C.E.) si se fundamentara la condena en efectos intervenidos con ocasión de la entrada y registro ilegales que fueron practicados en el ( art. 18.2 C.E. y 11 de la L.O.P.J.) .

TERCERO.- Las pruebas obtenidas en el registro nulo deben de excluirse de la prueba, debiendo valorarse, el resto del material probatorio. No contamos con un solo testigo que pueda decir, a ciencia cierta, que vio al menor acusado salir del local con la caja fuerte.

El acusado se acoge a su derecho a no declarar en el acto del juicio, limitándose a decir que no se acuerda y que no ha hecho nada.

El funcionario del Cuerpo Nacional de Policía NUM007 ratifica el atestado y procedió al visionado de las cámaras, reconociendo al menor como la persona que aparece en las imágenes, conociendo a Silvio de otras detenciones anteriores. Sin embargo, ningún valor cabe otorgar a dicha identificación en tanto el propio Juez de Menores, con buen criterio, recoge en la sentencia, en el fundamento de derecho tercero, que "cierto es que la grabación de las cámaras no se reprodujo en el plenario (por problemas técnicos en la sala, lo que impide tomar en consideración la declaración del agente nº NUM007), y que en la misma y en las imágenes aportadas este juzgador no puede identificar sin duda a Silvio como uno de los autores, pero toda la prueba antes referida es suficiente a juicio del que suscribe, para superar la presunción de inocencia".

El Policía número NUM003 es uno de los que estando fuera de servicio, vieron salir a los jóvenes del local, dieron el aviso y los persiguieron. El testigo reconoce que perdió de vista a los dos jóvenes, pero instantes después lo vio salir de un domicilio y se dirigió hacía él, logrando detenerlo con ayuda de la Policía Local, que fueron lo que acompañaron al sujeto al domicilio, mientras él se quedó fuera, no llegando a ver más al sujeto menor de edad.

El funcionario NUM004 ratifica que vio salir a los jóvenes del local, corrió en su persecución y dio el aviso a sus compañeros, no subiendo a la vivienda y cuando estaban detenidos, si pudo identificar a uno de ellos por la vestimenta, sin precisar a quien ni tampoco poder decir cuál de los dos sujetos, corría con la caja registradora.

El Policía Local NUM008 expone en el plenario que llegaron justo cuando habían detenido a un sujeto e iban a entrar en el domicilio y al entrar, salió el menor que es acusado, que les reconoció haber intervenido en el robo y que solo había en la caja "seis euros y pico". El agente confirma que en la casa vieron la caja registradora abierta y que les dio autorización para entrar, la persona que les abrió la puerta.

El Policía Local NUM009 ratifica el atestado y que cuando llegaron, ya estaban sus compañeros dentro de la casa y cuando estaban registrando la misma, salió el menor y dijo que había participado en el robo y que había muy poco dinero en la caja. Dice que les había dado permiso para entrar en la vivienda el otro detenido.

El Policía Local NUM006 dice que, tras recibir un aviso del robo, vieron a un sujeto que coincidía con la descripción facilitada, menor que les dijo que tenía la caja en la casa, les dio permiso para entrar en el domicilio, les entregaron la caja y el menor que estaba en la casa, reconoció que había participado en el robo, quejándose del poco dinero que había en la casa.

El titular del establecimiento no llegó a ver a los autores del hecho.

Como podemos ver, no solo no contamos con testigos del hecho, sino que tampoco ninguno de los testigos puede identificar al menor como la persona que huía del local con la caja fuerte. Tampoco no valen las grabaciones de la cámara de seguridad que no fueron consideradas prueba de cargo por el Juez de Menores. Si excluimos el hecho de que la caja registradora fue encontrada en el domicilio donde estaba en menor y en su poder, en tanto la entrada y registro policial es nula, no contamos con otros elementos de prueba independientes del resultado del registro y lo que se encontró en la vivienda.

Solo nos quedan las manifestaciones espontáneas de varios policías que dicen que, durante el registro, el menor les reconoció su participación en los hechos. Si el registro es nulo y las manifestaciones del menor se habrían producido durante el mismo, obviamente, carecen de validez y eficacia probatoria.

No nos encontramos con manifestaciones espontáneas que sean prueba de cargo, pudiendo estar, de alguna manera, el menor coaccionado o intimidado con el acceso a la vivienda de los agentes sin autorización, no pudiendo decirse que actuara de forma libre al reconocer los hechos, sin poder descartar que hubieran podido verse cohibido por intimidación ambiental, al carecer los policías de autorización fehaciente para entrar en la vivienda y no contar el mayor de edad, una vez detenido, con asistencia letrada. En el plenario el menor ha negado su participación en los hechos, las manifestaciones espontáneas y el reconocimiento de los hechos, mientras que el investigado mayor de edad no ha declarado.

Las sentencia de la Sala II nº 739/2.018 de 6 de febrero de 2.019, analiza la eficacia probatoria de los detenidos y de los investigados, recordando que numerosas sentencias de la Sala (S.T.S. 365/2.013, de 20 marzo, 704/2.013, de 25 septiembre o 597/2.017, de 24 de julio, entre muchas otras), sintetizan una jurisprudencia que considera material probatorio utilizable las declaraciones prestadas espontáneamente por detenidos ante funcionarios policiales y antes de contar con la debida asistencia letrada.

Respecto de aquellas manifestaciones espontáneas que se producen en un momento anterior a haber sido informado el detenido de su derecho a guardar silencio o no confesarse culpable, además de la ya indicada sentencia 408/2-006 , la S.T.S. 156/2.000, de 7 de febrero, señalaba que "ninguna ley prohíbe que las personas detenidas realicen, de forma voluntaria y espontánea, determinadas manifestaciones a la autoridad o a sus agentes, confesando su culpabilidad e incluso ofreciéndose a colaborar con ellos, cualesquiera que puedan ser los móviles de su conducta o la finalidad perseguida (...)

Lo que la jurisprudencia no admite es que esas manifestaciones espontaneas se incorporen luego al atestado con la firma del detenido, lo que debe ser calificada de simple infracción de la legalidad ordinaria ( artículo 238.3 L.O.P.J.) , con la consecuencia de que la diligencia así practicada debe reputarse nula y, por ende, totalmente ineficaz desde el punto de vista de su posible eficacia probatoria -no susceptible, por lo demás, de subsanación-; pero que no afecta a la validez y posible eficacia probatoria de las ulteriores diligencias practicadas con pleno respeto de las exigencias legales y constitucionales ( artículo 242.1 L.O.P.J.) ". En el mismo sentido abunda la S.T.S. 844/2.007, de 31 de octubre.

Continúa afirmando la sentencia que "la jurisprudencia de esta Sala nos dice la S.T.S. 1.266/2.003 de 2 de octubre, ha admitido la validez probatoria de la confesión extrajudicial, aunque ha exigido que se incorpore al juicio oral ( S.T.S. 13.5.84 1282/2.000 de 25.9), y sea sometida a debate contradictorio con presencia de aquellos antes quienes se realizó, de forma que las partes hayan podido interrogarlos sobre ese extremo ( S.T.S. 17.10.92)". Aun cuando perfilábamos que "por otra parte, también se ha señalado que, partiendo de su validez como prueba de cargo, debe ser valorada con cautela y ser corroborada por otros elementos probatorios".

Las supuestas manifestaciones del menor, que ante la entrada irregular de los Policías en la vivienda habría reconocido los hechos, que ha negado en el plenario, carece de eficacia probatoria en tanto no son espontáneas, sino que de alguna manera, derivan de la entrada irregular en el domicilio, deben de ser excluidas del acervo probatorio.

Si eliminamos el resultado del registro en la vivienda y las supuestas manifestaciones espontaneas del menor durante el mismo, no contando con las grabaciones de las cámaras de seguridad ni se cuenta con un solo testigo que identifique al menor como la persona que huía con la caja registradora del lugar del robo, el vacío probatorio, más allá de sospechas o conjeturas, es absoluto, de modo que no habiéndose desvirtuado la presunción de inocencia, el recurso debe ser estimado íntegramente absolviendo al menor del delito de robo del que venía acusado, lo que hace innecesario pronunciarse sobre la indemnización que se reclama por la acusación particular, en su escrito de impugnación del recurso de apelación.

CUARTO.- Conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la LECrim procede declarar de oficio las costas procesales de esta alzada.

Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,