Sentencia Penal 208/2024 Audiencia Provincial Penal de Murcia nº 3, Rec. 15/2023 de 16 de mayo del 2024

PRIMERO. -Con carácter previo debemos justificar la limitación de la publicidad acordada consistente en que los medios de comunicación no hicieran uso de sistemas audiovisuales.

Como dijimos en reciente sentencia de 13 de mayo de 2024, recaída en el PO 37/2023 de esta sección (pon. Sr. Del Olmo Gálvez) «Se ha interesado que se restringiera en el desarrollo de la vista oral la presencia de sistemas audio-visuales de grabación por parte de los medios de comunicación, dada la materia objeto de enjuiciamiento (libertad e indemnidad sexual) y la especial protección que procede brindar a la víctima (menor de edad) por verse afectada su intimidad, a riesgo que sean conocidos datos de la víctima fuera de la esfera propia de la sala de vistas.

Esa solicitud del Ministerio Fiscal, sin oposición de la Defensa, ha colmado el trámite de audiencia previsto en los artículos 681 y 682 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y el Tribunal, entendiendo justificada, razonable y proporcional dicha solicitud, ha considerado que procedía acordar, en aras de protección de la víctima (menor de edad) y por tratarse de un presunto delito el enjuiciado que afecta a la libertad e indemnidad sexual, excluir la utilización de sistemas de grabación audio-visuales por parte de los medios de comunicación en el desarrollo de la vista oral, a fin de preservar la intimidad de la víctima, pero sin restringir en su totalidad el acceso a los restantes medios de comunicación social, y tampoco a terceras personas que dieran satisfacción a la exigencia legal de audiencia pública de las actuaciones judiciales, garantía esencial que debe ser debidamente preservada».

En el caso la naturaleza de los hechos, la posibilidad de que transcendiera datos a través de los que se pudiera conocer la identidad de las menores víctimas y la concurrencia de una eximente incompleta en el acusado, por alteración mental, justificaron, con la anuencia de las partes que habían solicitado expresamente dicha limitación, la medida acordada.

SEG UNDO. -Los hechos declarados probados son constitutivos de los delitos interesados por las acusaciones pública y privadas, a los que, tras la práctica de las pruebas, se adhirió la defensa en sede de conclusiones definitivas, con las modificaciones que precisamos en relación con la tipificación correcta de los mismos, lo que no afecta a la penalidad a imponer, y en dicho sentido los mismos son constitutivos, respecto de la menor Anastasia, de un delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años sin acceso carnal del art. 181.1 y 4. e ) (prevalimiento), en relación con el art. 74 Y 192 del CP y art. 48 y 57 del mismo texto legal. (tras la reforma LO 10/22 por ser más beneficiosa). Y respecto de la menor Jazmín: un delito de agresión sexual con acceso carnal a menor de 16 años del art. 181.3 y 4. e) (prevalimiento) del CP en relación con el art. 192 y los art. 48 y 57 del mismo texto legal (tras la reforma LO 10/22 por ser más beneficiosa).

El apoyo fáctico de dicha tipificación se obtiene de la prueba practicada en la vista, en concreto de los testimonios de las víctimas menores, que fue introducido en el plenario como prueba preconstituida, y de su madre, así como por las propias manifestaciones del acusado, y otros medios de prueba practicados (fundamentalmente las periciales), y permiten fundamentar la conclusión inculpatoria que alcanzamos.

Comenzando por declaración del propio procesado en el plenario, quien, durante la instrucción de la causa mantuvo que no recordaba los hechos, lo que motivó nuevo dictamen pericial forense que concluía con su plena capacidad procesal, en la vista oral asumió literalmente el contenido de los hechos en la forma redactada por la acusación pública en su escrito de conclusiones.

Entendemos que las manifestaciones prestadas en el plenario por Dante constituyen una confesión de los hechos que, como tal, habrá de ser valorada.

En este sentido, el art. 406 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ya advierte de la limitada eficacia, en fase de instrucción, de la confesión del procesado, en cuanto no dispensará al Juez de Instrucción de practicar todas las diligencias necesarias para alcanzar el convencimiento de la verdad de la confesión y de la existencia del delito.

Y ya en sede de valoración de la prueba practicada en el juicio oral, el art. 741 menciona las manifestaciones de los procesados como un elemento más a considerar al dictar sentencia tras una apreciación conjunta de las pruebas practicadas; ello, no obstante, la jurisprudencia admite la eficacia enervatoria de la presunción de inocencia de la declaración autoinculpatoria de un acusado ( sentencias de 10 de julio de 1995, 17 de julio de 1996), en dicho sentido la STS Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2007 resolvió «respecto al valor de la confesión es doctrina reiterada y constante la de que obtenida con las debidas garantías legales, constituye prueba idónea y suficiente para estimar enervada la presunción de inocencia (entre otras, SSTS. 7.10.82 , 27.9.83 , 25.6.84 ), 25.6.85 , 23.12.86 , 9.10.95 , 27.1.97 , 2.2.98 , 4.5.98 , 8.7.2002 , 12.5.2003 ).

Es cierto que son numerosas las sentencias en la que el Tribunal Supremo exige la necesidad de practicar otras pruebas distintas de la confesión que corroboren la veracidad de la misma ( STS. 26.12.89 ), pero ello no significa que la confesión por si sola, carezca de valor probatorio y que deba acreditarse por medio de otras pruebas distintas. Es significativa al respecto la STS. 18.1.89 , que distingue entre la prueba de la existencia del delito (cuerpo del delito), y la prueba de la autoría y en la que se afirma expresamente que "si la Ley impone al Juez el deber de verificar la existencia del delito confesado para adquirir la convicción respecto de la verdad de la confesión, es porque sola (la confesión) no es prueba suficiente de la existencia misma del delito...(...). El art. 406 LECrim . exige distinguir entre la prueba de la existencia del delito (cuerpo del delito) y de la prueba de la autoría.

Solo la primera no puede ser probada exclusivamente por la confesión. Con respecto a la autoría, por el contrario, la confesión es por si misma suficiente". Igualmente la STS. 20.12.91 recuerda cierto que el art. 406 LECrim establece que la mera confesión del procesado no dispensará al Juez Instructor de practicar todas las diligencias necesarias para adquirir el convencimiento de la verdad de la confesión y de la existencia del delito", pero la STS. 30.4.90 precisa el valor pleno de las declaraciones de los acusados, acreditada la existencia del delito o falta, la confesión del acusado puede ser prueba suficiente de su autoría.

En efecto el art. 406 LECri. no puede ser interpretado como una negación del carácter del medio de prueba que a la confesión indudablemente corresponde, sino como una afirmación del mismo. Por tanto, la confesión, en un correcto entendimiento de dicho precepto, no será idónea, en principio para probar el cuerpo del delito que no consta por otros medios de prueba. Pero constando el cuerpo del delito, la confesión puede, por sí misma, ser prueba suficiente de la autoría. En este sentido el ATS. 15.10.2005 recordó que se cuenta como prueba de cargo la propia confesión del recurrente efectuada en el juicio oral. Dicha prueba es suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia por resultar lógico dotar de suficiente verosimilitud a esta declaración (en similar dirección STS. 14.4.2005 ).

Igualmente la STC. 86/95 y también en relación a la prueba de confesión del imputado, declaró la aptitud de tal declaración una vez verificado que se prestó con respecto a las garantías de todo imputado, declarando que la validez de tal confesión y su aptitud como prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas objetivas en las que se obtuvo. Doctrina reiterada en la STC. 161/49 al afirmar; " de lo que se trata es de garantizar una prueba como es la confesión, que por su propia naturaleza es independiente de cualquier otra circunstancia del proceso ya que su contenido es disponible para el acusado y depende únicamente de su voluntad, no responde a un acto de ... inducción fraudulenta o intimidación».

Asunción de responsabilidad que viene corroborada por la testifical de la madre de las menores, Patricia, que ratificó la denuncia de estos hechos realizada el 26 de junio de 2020 en la que relataba que las menores le habían descrito determinados tocamientos de contenido sexual realizados por el hoy acusado.

Con mayor concreción se describen dichos tocamientos por las menores en la prueba preconstituida obrante al acont. 200, y que recoge la exploración de las menores Jazmín y Anastasia, dado que ninguna de las partes personadas consideró oportuno que volvieran a ser exploradas, al contar con 13 años de edad y para evitar la victimización secundaria.

En la exploración Anastasia, aunque la madre en su denuncia inicial refería que la niña le contó que su tío Gerardo le había metido los dedos en los genitales, en la exploración relata frotamientos por parte de su tío, hoy acusado, de los genitales de la menor «me ponía la mano en mis partes y empezaba para arriba y para abajo»,intentos de chupar estos o de que la menor le chupara o le tocara el pene a Gerardo, relatando una ocasión en que su tío le chupó un pecho a Anastasia.

Respecto de Jazmín, relata que su tío Gerardo le metió la mano, en varias ocasiones, por sus partes íntimas, «me metía la mano, y me tocó ahí»,durante unos segundos. Con mayor detalle contó que en una ocasión, estando ambos en casa de su abuela, quien se encontraba en la cocina, y ellos en el salón de estar, donde existían dos sofás, su hermana Anastasia estaba en uno de ellos sin prestar atención a Jazmín y a su tío Gerardo, que estaban juntos en el otro sofá, relatando la menor «entonces me metió los dedos por el ano»,llegando la menor en la exploración a gesticular enseñando como la tocaba su tío, mostrando que lo hizo poniendo un dedo encima de otro, escenificando un gesto de tratar de introducir esos dedos, y explicando la niña que en esa ocasión ella le había pedido a su tío Gerardo que le diera un masaje, y que, al p acceder éste, ella se tumbó boca abajo en el sofá donde ambos estaban, sentándose su tío en el suelo a su lado, bajándole su tío los pantalones y poniendo un dedo encima del otro y empezando a tocarle el ano, relatando que empezó a «presionarme por el ano», reconociendo que le dolía un poco.

Por último, se corrobora el reconocimiento de los hechos con las pruebas periciales que han sido incorporadas al plenario como pericial documentada, ya que ninguna de las partes las ha impugnado ni ha pedido su sometimiento a contradicción y derivan de organismos oficiales, concretamente las periciales forenses emitidos por las psicólogas forenses (obrante a los acont. 59, 80 y 259) doña Dania y don Gerardo en relación con el efecto que sobre las menores tendrán estos hechos, concluyendo con que « A nivel emocional Jazmín se muestra más afectada con pensamientos intrusivos, tendencia a valorar las cosas desde una perspectiva más negativa y miedo a lo que le pueda ocurrir.

Se recomienda abordar desde una perspectiva terapéutica a fin de garantizar la estabilidad emocional de la menor.

Por lo que se refiere a Anastasia parece mostrar mayor capacidad para superar las adversidades, no mostrando daño psicológico significativo en este momento, no obstante, los supuestos abusos relatados por Anastasia han sido más frecuentes y por tanto se debe valorar si debe seguir tratamiento psicológico.

Las menores han estado acudiendo a salud mental pero no ha habido buena adherencia lo que ha provocado su abandono».

Igualmente se introdujo el informe de las médicas forenses autoras del informe de imputabilidad (obrante al acont. 232, 257 y 375) doña Jenifer y doña Zahira, así como de la forense doña Gianella que realizó el último informe sobre capacidad procesal, de los que se extrae la concurrencia de determinadas patologías en el acusado que determinan la apreciación de la eximente incompleta y que certifican la actual plena capacidad procesal del mismo.

CUA RTO. -En definitiva, los hechos sucedieron en la forma recogida en el anterior relato de hechos probados y son constitutivos de dos delitos continuados de agresión sexual (redacción dada a este delito por la Ley Orgánica 10/ 2022, de 6 octubre al ser más beneficiosa), uno de ellos, el relativo a la menor de edad Jazmín, con acceso carnal cometido contra persona menor de dieciséis años ( artículos 74 y 181.3 del Código Penal) y el cometido sobre Anastasia sin acceso carnal ( artículos 74 y 181.1 del Código Penal).

En ambos concurre la agravación contenida en el apartado 4 de dicho artículo, letra e) al encontrarnos ante un supuesto de prevalimiento de una relación de superioridad.

Dicho artículo establecía (en la normativa aplicada) «e) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se hubiera prevalido de una situación de convivencia o de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima».

En el caso dicha relación de superioridad deriva de ser el acusado el tío materno de las víctimas, hermano de su madre, con una diferencia de edad respecto a ellas muy reseñable, y aprovechando el entorno familiar y domiciliario que, en la confianza de esas relaciones familiares, habría presidido su reiterado comportamiento.

Al respecto al STS de 28 de abril de 2022 reconoce la concurrencia del subtipo agravado en el caso «derivada de su condición de hermano del padre de las menores, con una gran diferencia de edad sobre éstas y con una posición de buena acogida e integración en el domicilio de la familiar, que, sin duda, provocó en las menores que se plegaran a las acciones del mismo»

No concurre el subtipo agravado previsto en la letra c) del artículo 181.4CP, que establece «c) Cuando los hechos se cometan contra una persona que se halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia, y, en todo caso, cuando sea menor de cuatro años.».

Descartamos tal aplicación, dado que las menores contaban en la fecha de los hechos con entre 9 y 10 años, lo que ya ha sido tenido en cuenta al tipificar la conducta, y no se acreditan especiales circunstancias de vulnerabilidad. La no apreciación de la agravación no tendrá consecuencias penológicas al establecer el artículo 181.4 la agravación de las penas en la mitad superior cuando concurra alguna de las circunstancias que enumera, por lo que la concurrencia de una de ellas eleva la pena a imponer.

No encontramos dificultad alguna en admitir la calificación de los hechos realizada por las acusaciones con la modificación descrita. El abuso sexual (actual agresión sexual del artículo que aplicamos) se caracteriza por la realización de actos que atentan contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona sin que medie violencia o intimidación (definición negativa) y no sean consentidos (definición positiva), viéndose afectada la autodeterminación sexual de las víctimas que, además, eran menores de edad en el momento de suceder los hechos (ambas tenían entre 9 y 10 años). El bien jurídico protegido es básicamente la libertad, indemnidad o intangibilidad sexual del menor, esto es, asegurar que los menores tengan un desarrollo de la personalidad libre, sin injerencias extrañas a sus intereses, en definitiva, el derecho del menor a no sufrir interferencias en el proceso de formación adecuado de su personalidad en el ámbito sexual.

Respecto del consentimiento se incluyen aquéllos en los que el legislador presume la incapacidad para consentir y, en defensa de la indemnidad sexual, considera en todo caso abuso no consentido, el realizado sobre las personas mencionadas en el art. 181, de forma incondicionada en los casos de menores de dieciséis años y personas privadas de sentido.

En definitiva, los actos recogidos en el relato de hechos reúnen, sin duda, los rasgos necesarios para tipificar la conducta desde el punto de vista objetivo, ya que han quedado acreditadas las penetraciones vaginales de las víctimas, lo que trasluce actos de inequívoca índole sexual.

Desde el punto de vista subjetivo, resulta también indudable que el sujeto dirigía su conducta a la satisfacción de su apetito libidinoso, como ánimo inequívocamente acreditado a través de los actos externos descritos que realizó.

En relación con la pluralidad de acciones, en principio, el art. 74.3 del Código Penal exceptúan de la aplicación de las reglas penológicas establecidas para el delito continuado los delitos que constituyen ofensas a bienes eminentemente personales, como lo son, sin duda, la libertad y la indemnidad sexual, bienes que, sin embargo, reciben entre aquéllos un tratamiento especial, junto al honor, al admitir la excepción en atención a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva. (74.1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior 2. (...). 3. Quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad sexual; en tales casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva)

Y así, la jurisprudencia ha admitido en múltiples resoluciones la posibilidad de aplicar la continuidad delictiva en los abusos sexuales ( STS de 9 de octubre de 2000).

En el caso se trata de situaciones idénticas o muy semejantes que tenían como sujeto pasivo a la misma menor (respecto de cada uno de los delitos), con infracción del mismo precepto penal y aprovechando idéntica ocasión, por lo que los sucesos deben ser integrados en un delito continuado de abuso sexual agravado.

QUINTO. -Que, de los referidos delitos de agresión sexual continuados, es responsable en concepto de autor conforme a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal, Dante por haber realizado directa, y voluntariamente los hechos que integran aquel.

SEX TO. -Como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal concurren en el acusado la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el art. 20.1 del CP de alteración psíquica, con los efectos previstos en los art. 99 y 104 del CP, en base al informe forense aludido en el que se concluye que pudiera estar ligeramente disminuida la imputabilidad del acusado para un hecho como el de autos dado que padece trastorno bipolar, trastorno de la personalidad, síndrome de dependencia al alcohol, consumo perjudicial de cocaína y de derivados cannabinoides, enfermedad de Parkinson y deterioro cognitivo leve multifactorial, por lo que podría tener sus facultades intelectivas y/o volitivas afectadas en el momento de los hechos.

Concurre también la circunstancia atenuante analógica de confesión tardía del art. 21.4ª y 7ª del C.P. solicitada por las partes. La declaración del acusado, reconociendo los hechos, ha facilitado considerablemente la celebración del juicio.

Las penas que imponemos por los hechos son las solicitadas por el ministerio fiscal al elevar a definitivas sus conclusiones, a las que se adhirieron las acusaciones particulares, y que también asumió la defensa y el propio acusado, penas que están dentro de los límites legales y se adecuan a las circunstancias del hecho y personales del autor, tanto en relación con las penas principales de prisión como con el resto de accesorias, fijándose en los siguientes términos:

Por el delito a) ( artículo 181.1 y 4, y 74) la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, así como 3 años de internamiento en centro o establecimiento adecuado para su anomalía o alteración psíquica (a cumplir conforme al art. 99) y 6 años de libertad vigilada.

Y la pena de prohibición de aproximación a la menor Anastasia, en una duración de 10 años superior a la pena de prisión impuesta, a una distancia no inferior a 500 metros, de su domicilio, centro de estudios o lugar de trabajo, o cualquier otro frecuentado por ella, así como prohibición de comunicación con la misma, personal, por escrito, telefónica, telemática o a través de cualquier red social por igual plazo.

Por último, de conformidad con el art. 192.3 in fine: inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad por tiempo de 10 años superior al de la pena de prisión.

Por el delito b) (artículo 181.3 y 4, y 74) la pena de 6 años de prisión inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, así como 6 años de internamiento en centro o establecimiento adecuado para su anomalía o alteración psíquica ( a cumplir conforme al art. 99) y 10 años de libertad vigilada.

Y la pena de prohibición de aproximación a la menor Jazmín, en una duración de 10 años superior a la pena de prisión impuesta, a una distancia no inferior a 500 metros, de su domicilio, centro de estudios o lugar de trabajo, o cualquier otro frecuentado por ella, así como prohibición de comunicación con la misma, personal, por escrito, telefónica, telemática o a través de cualquier red social por igual plazo.

Por último, de conformidad con el art. 192.3 in fine: inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad por tiempo de 10 años superior al de la pena de prisión.

La libertad vigilada se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. No procede individualizar en este momento la específica o especificas medidas que se aplicarán porque el art. 106 que la regula, en su apartado 2, antepenúltimo párrafo, pospone su concreción en un procedimiento especial que se iniciará dos meses antes del cumplimiento de la pena de prisión.

SÉP TIMO.-Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho, como es el caso, se derivan consecuencias dañosas o perjudiciales ( art. 116 del Código Penal), concretadas en el daño moral de la víctima, para cuyo cálculo no son aplicables los criterios propios de los daños físicos y económicos, sino un juicio global que evalúe los criterios sociales para la reparación de tal daño, sin necesidad de concretarlo en alteraciones psicológicas ( Sentencias de 24 de marzo de 1997, 16 de mayo de 1998, 27 de enero de 2001).

Recuerda la jurisprudencia, además, que es tan notorio que mantener relaciones sexuales en supuestos coincidentes con el enjuiciado con una menor es perjudicial, que verter en la sentencia razonamientos esforzándose en justificar los perjuicios morales y su alcance sería tanto como minusvalorar la sensibilidad de los destinatarios de la sentencia o insultar su humanidad. Precisamente por esa evidencia -lo obvio se muestra; no se demuestra-, bastaría con la genérica referencia a los daños morales causados, resultando innecesario detenerse a considerar por qué ese tipo de hechos ocasionan perjuicios morales en una persona y por qué es necesario cuantificarlos en una cifra que sea algo más que un símbolo ( STS Sala 2ª, nº 1069/2012 de 2 de diciembre, nº 327/2013 de 4 de marzo y nº 1033/2013, de 26 de diciembre).

Conjugando lo anterior con lo dispuesto en el artículo 193 del Código Penal [ que afirma que en las sentencias condenatorias por delitos contra la libertad sexual se hará un pronunciamiento expreso sobre la responsabilidad civil ] y con la existencia en la causa de un informe elaborado por las psicólogas adscrita al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Murcia al que nos hemos referido y que detalla los efectos que los hechos ocasionaron en las víctimas, en los términos recogidos en el relato de hechos de la presente resolución, se ha de concretar la indemnización en las cantidades pedidas por las acusaciones, y expresamente asumidas por la defensa, y que ascienden a la cantidad para cada una de ellas de 15.000€ por el daño moral sufrido.

Las anteriores cantidades devengarán el interés legal, de conformidad con el art. 576 de la LEC.

En cuanto a las costas, se imponen al acusado condenado Dante, en atención a los artículos 123 del Código Penal y 239, 240 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, excluidas las de las acusaciones particulares por expreso pacto.

OCT AVO.-De conformidad con el art. 22 de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito, el art. 683.3 LECrim, y la jurisprudencia constitucional ( SSTC 114/2006, de 5 de abril, FJ 7; 41/2009, de 9 de febrero, FJ 1, y 57/2013, de 11 de marzo, FJ 1 y 16/2016, de 1 de febrero, FJ 1), deviene obligado para todos aquellos que participen en el proceso adoptar las medidas necesarias para proteger la intimidad de todas las víctimas y de sus familiares y, en particular, para impedir la difusión de cualquier información que pueda facilitar la identificación de las víctimas menores de edad o de víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección. Consecuentemente con ello, en las notificaciones de esta sentencia se adoptarán las medidas necesarias para asegurar que no se divulga o pública información relativa a la identidad de la víctima (que eran menores de edad cuando ocurrieron los hechos) ni de datos que puedan facilitar su identificación de forma directa o indirecta.

En atención a lo expuesto, y vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación: