Sentencia Penal 154/2023 Audiencia Provincial Penal de Murcia nº 2, Rec. 55/2023 de 19 de julio del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que condena al acusado como autor de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones del art 227 del código Penal se alza en apelación el acusado varios motivos que serán objeto de examen.

1- Solicita la nulidad de la sentencia por falta de consignación de hechos probados generadora de indefensión. En dicho motivo, tras exponer lo que a su juicio es un parco e inexacto relato de hechos, considera que se debería contener en dicho relato, al existir deudas compensables, cuales son las mismas y por qué importe, asi como las cantidades exactas abonadas parcialmente y que superan la cantidad consignada en sentencia. También considera que debería figurar en el relato de hechos la mención a que ha abonado el acusado la pensión alimenticia a su cargo y a favor de la hija de ambos fijada en la resolución judicial.

2- Solicita la nulidad de la sentencia por inexistencia de delito en el momento de presentación de la demanda, ya que pretende que a los 1500 euros que consignó como consecuencia del inicio de la ejecución de título judicial, se imputen otros ingresos por él efectuados de 4000, 250 y 250 llevados a cabo en el procedimiento de divorcio. Considera que cuando se presentó la querella no se debía cantidad alguna, teniendo en cuenta esos ingresos, y por tanto, faltaba el requisito objetivo del tipo.

3- Error en la valoración de la prueba por no haber resuelto la existencia de compensación de deudas y su incidencia en el delito de impago. Partiendo del principio de autonomía de la voluntad que rige en materia de pensión compensatoria, siendo un derecho disponible donde está admitida la comprensión de deudas, si se dan los requisitos del art 1196 C. Civil.

4- Solicita rebaja de la pena impuesta, que la responsabilidad civil se fije en ejecución de sentencia y que no le sean impuestas las costas de la acusación particular, al actuar la misma con temeridad y mala fe, pues sabedora de que ha cobrado determinadas cantidades las ha omitido para crear confusión a la juzgadora.

Los motivos esgrimidos no se analizarán por el orden en que han sido expuestos, pues para decidir sobre el primero es necesario entrar en el fondo del asunto del segundo y del tercero.

El primer motivo vendría referido a que cuando se interpuso la querella objeto del presente procedimiento no se cumplía el requisito objetivo, pues no se adeudaba cantidad alguna. La sentencia de instancia solo ha tenido en cuenta unos ingresos de 1500 euros, cuando a juicio del recurrente se deberán imputar también los ingresos de 4000 euros y 250 y 250 euros efectuados en el juicio de divorcio antes de la interposición de la querella, que lo fue en fecha 17 de abril de 2020.

Y antes de entrar en el examen de este motivo hay que clarificar que lo discutido en el procedimiento penal es el impago de la pensión compensatoria impuesta en sentencia, sin alusión alguna a pensión alimenticia que, al parecer, está satisfaciendo. Por tanto, las referencias a esta última, más allá de la simple mención para conocer las obligaciones pecuniarias fijadas en la sentencia, carece de trascendencia a los efectos tanto de la sentencia dictada en el procedimiento penal como en esta alzada.

Queda acreditado con la propia documentación acompañada a la querella, que el juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Totana, por sentencia de fecha 13 de enero de 2017, tras declarar disuelto el matrimonio entre doña Joaquina y don Victorio, estableció una pensión compensatoria a cargo del demandado y a abonar a la actora de 250 euros con una limitación temporal de cinco años y una pensión alimenticia a favor de la hija común del matrimonio, Sofía, de 300 euros mensuales, entre otros pronunciamientos.

Dicha sentencia fue revocada en parte por la dictada por la Sección cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia en fecha 15 de febrero de 2018, según la cual, la pensión alimenticia se mantenía, y solo se modificó respecto de la dictada en primera instancia, la pensión compensatoria, elevando el importe de la misma a 350 euros mensuales desde el momento en que el Sr Victorio dejara de pagar la pensión alimenticia a su hija Sofía, y estableciendo el carácter indefinido de la misma.

Y a la vista de estas circunstancias y ante el impago de la pensión compensatoria, la ahora recurrida interpuso demanda de título judicial, relacionada con el divorcio 112/2016, ante el incumplimiento de pago de la pensión compensatoria desde mayo a octubre de 2018, lo que dio lugar a que le fueran embargadas cantidades por ese importe, que ascendían a 1500 euros, y que le fueron entregadas a la perjudicada el 1 de abril de 2019, ( autos ETJ 5/2019 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Totana) , según se expresa en la diligencia de ordenación extendida en los mismos en fecha 4 de junio de 2021, cuyo testimonio obra en autos, sin que se hubiera interesado con posterioridad en aquellas diligencias, ampliación del auto de ejecución.

Ello significa que cuando se interpuso la querella el 17 de abril de 2020, esas cantidades estaban abonadas consecuencia de los embargos llevados a cabo en ejecución de título judicial, pero se seguían adeudando las cantidades restantes desde noviembre de 2018, que permanecieron impagadas, y que permiten configurar el elemento objetivo del tipo.

Las supuestas imputaciones de 4000, 250 y 250 euros que efectivamente la parte recurrente abonó en el procedimiento civil de divorcio, cuya justificación documental la parte la ciñe al documento nº 2 de los aportados con el escrito de defensa, no pueden ser tenidas en cuenta a los efectos pretendidos. De aquella documental, debidamente analizada, se deducen las consignaciones, pero sin que puedan ser atribuidas ni a pensión compensatoria ni a alimenticia, pues no se especifica en el resguardo de transferencia de 28 de mayo de 2018, correspondiente a la cantidad de 4000 euros, en el que no efectúa mención alguna, consignando únicamente en dicho justificante y en el apartado observaciones, un numero que debe corresponderse con el del beneficiario, terminado en 5001274.

Estando acreditado que a fecha de interposición de la querella se adeudaban las cantidades correspondientes a pensión compensatoria desde noviembre de 2018 (las anteriores se habían cobrado, pero no mediante pago voluntario sino acudiendo a la vía de embargo en procedimiento judicial), quedaría cumplido el requisito objetivo, incluso en el momento de interposición de la querella. Las cantidades adeudas que determinarían la tipicidad serán las no satisfechas al momento de la declaración de investigado, a consignar en el escrito de acusación, sin perjuicio de la reclamación por vía de responsabilidad civil de las adeudadas hasta la fecha de celebración del juicio.

El TS ha aclaro estos conceptos en la Sentencia de Pleno 346/2020 de 25 de junio, Rec 1859/2019, fijando como doctrina esencial que después desarrolla, la siguiente: Las omisiones periódicas que integran el tipo penal dan lugar a un delito de tracto sucesivo acumulativo, en el que, una vez superado ese tiempo mínimo sin abonar la pensión, los sucesivos impagos se acumulan a él sin relevancia penal a efectos de continuidad delictiva, pues, en su definición, esos plazos de incumplimiento son los mínimos y nada impide que por encima de ellos pueda haber unos mayores, que quedarían acumulados a los anteriores, hasta el momento en que se celebre el juicio oral.

Y explica el Alto Tribunal: " la cuestión controvertida es la delimitación del periodo objeto de enjuiciamiento, en concreto qué mensualidades deben conformar el objeto del proceso, sólo las inicialmente denunciadas o además las posteriores adeudadas, y en este caso, hasta qué momento procesal serían incluidas (declaración del investigado, auto de incoación de procedimiento abreviado, escrito de acusación -pública y/o privada-, apertura del juicio oral, celebración del acto del juicio oral, la sentencia o la ejecución de ésta).

El delito tipificado en el actual artículo 227 del Código Penal vigente, lo que pretende es proteger a los miembros más débiles de la unidad familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales por el obligado a prestarlos; luego el bien jurídico protegido no es el cumplimiento de una resolución judicial, sino el derecho de asistencia económica a que tienen derecho determinados miembros de una unidad familiar.

El referido tipo se refiere a dejar de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos, está recogiendo el mínimo impago constitutivo de delito, que no debe olvidarse, su finalidad es la de proteger a la familia del abandono en las prestaciones económicas, lo que lleva a establecer que se comete el mismo delito si se deja de pagar durante plazos superiores a los allí establecidos, al quedar subsumidos en los posteriores, no cometiéndose doble delito por dejar de pagar periodos anteriores en los plazos y supuestos previstos por el legislador y ello en cuanto que, la imputación del delito produce el efecto de cierre del periodo que comprende el delito cometido.

La Consulta 1/2007, de 22 de febrero, de la Fiscalía General del Estado (LA LEY 8/2007), argumenta a favor del enjuiciamiento de los impagos producidos hasta el momento del juicio, delito permanente de tracto sucesivo acumulativo, una vez realizados los requisitos típicos (omisión dolosa del pago durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos), sobre los que ineludiblemente ha de ser oído en declaración el imputado en fase de instrucción, los incumplimientos posteriores constituyen elementos adicionales que se integran o acumulan al mismo delito por la realización de idéntica dinámica omisiva. La prolongación en el tiempo de esta conducta tendrá consecuencias en la delimitación de la responsabilidad civil o a la individualización de la pena ( art. 66 CP ), pero no afectan al título de imputación, que se mantiene idéntico. Esta especial naturaleza del delito tipificado en el art. 227 CP , determina que su ámbito temporal se extienda desde el primer incumplimiento hasta la fecha del juicio oral... garantizando plenamente el ejercicio del derecho de defensa del imputado en relación con cada uno de los indicados períodos.

2. En cuanto a la naturaleza jurídica del delito de impago de pensiones que tipifica el art 227 del CP , doctrinalmente, se asimila al delito continuado -repeticiones de acciones u omisiones, diferentes en el tiempo, y con un similar propósito delictivo-, pero la doctrina más destacada lo rechaza por entender que la secuencia temporal ya es exigida por el tipo penal. Por tanto, estamos ante lo que se ha dado en llamar un delito de tracto sucesivo acumulativo, tal y como lo apuntábamos en nuestra Sentencia nº 187/2009 de 3 de marzo , donde distinguíamos entre "los delitos de tracto sucesivo o continuado integrados por varios actos (impago de pensiones), los de ejecución permanente (detención ilegal, tenencia ilícita de armas, etc.) y los de hábito como el maltrato familiar habitual.", y en nuestro auto de fecha 4 de mayo de 2013 afirmábamos que el delito de impago de pensiones del art. 227 del Código Penal es un "delito en varios actos", reiteración de omisiones en los momentos puntuales en que debe realizarse la prestación, por lo que estaríamos hablando, tal y como hemos apuntado, de un delito de los que se han dado en llamar de tracto sucesivo, en tanto en cuanto para su comisión exige una pluralidad de omisiones, y que no es sino consecuencia del incumplimiento de una obligación de tracto sucesivo, cual es la de girar, con la periodicidad y en los tiempos marcados, los pagos correspondientes.

Naturaleza jurídica de ilícito analizado que nos lleva a la conclusión de que pueden ser objeto del proceso no sólo las mensualidades inicialmente denunciadas sino también las posteriores adeudadas .

Ahora bien, fijado el objeto del proceso en el citado sentido, es preciso determinar hasta qué momento procesal serían incluidas las mensualidades impagadas. La sentencia de instancia revoca el criterio de la sentencia dictada por el Juzgado Penal nº 9 de Barcelona, en la que se acordaba que la acusada debía abonar las pensiones impagadas desde noviembre del 2015 hasta junio del 2018 (fecha del juicio oral), mientras que la Audiencia Provincial entiende que la responsabilidad civil solo puede abarcar el periodo comprendido entre noviembre de 2015 a julio de 2016, que constituye el objeto de la reclamación de la denuncia inicialmente interpuesta.

El recurso debe ser estimado. Como hemos dicho, la acción penal se ejercita sobre los mismos hechos cuando, a los iniciales impagos de pensiones que motivaron la presentación de una denuncia, siguen sin solución de continuidad una multitud de omisiones idénticas.

El periodo objeto de enjuiciamiento debe comprender hasta el momento procesal del acto del juicio oral, ya que ningún menoscabo a la defensa del acusado puede ocasionar el hecho de que todos los impagos ocurridos hasta ese momento se incorporen a la pretensión acusatoria planteada tras la práctica de las pruebas en el juicio oral, pues en tales casos el acusado pudo perfectamente defenderse de esa imputación".

Respecto del motivo que versa sobre la necesidad de compensar determinadas cantidades, que a juicio del recurrente eran líquidas y exigibles a la fecha del dictado de la sentencia del pleito penal es preciso indicar, que tratándose del delito de impago de pensiones relativo al impago de pensión compensatoria, la compensación es posible, considerada en abstracto y no en este caso concreto, lo que después se analizará.

Invoca el recurrente que las pensiones impagadas se extinguieron vía compensación con deudas contraídas por la esposa en favor del obligado. Y que el acusado obró en todo momento de buena fe, pues estaba en la creencia de que podía hacerlo, lo que excluiría una verdadera voluntad incumplidora, con lo que no concurriría el dolo como voluntad real de contravenir la obligación judicialmente contraída o nos encontraríamos ante el error de prohibición invencible del art 14 del Cp .

Es cierto que tratándose pensión compensatoria (que no alimenticia) la misma no tiene carácter meramente asistencia (como si lo tiene esta) ya que no se puede negar el carácter resarcitorio o indemnizatorio que también cabe atribuir a la pensión compensatoria. En todo caso, a diferencia de las pensiones alimenticias, las pensiones compensatorias no pueden considerarse incluidas estrictamente dentro de los alimentos futuros no susceptibles de transacción, compensación ni renuncia ex arts 151, 1200 y 1814 del Cc .

La compensación regulada en los arts. 1195 y ss del Cc es, desde luego, una forma de extinción de las obligaciones civiles y, en la medida en que la pensión compensatoria es plenamente renunciable y susceptible de transacción, nada obsta legalmente a que puede ser extinguida por compensación de los créditos que el obligado ostente contra la preceptora, sin reconducir dicha posibilidad sólo a las pensiones correspondientes a meses ya transcurridos sino también a medida que vayan devengándose. Así, podemos citar la STS de 28/07/1999 y la SAP de Cádiz 219/2002 de 13 de junio, entre otras muchas.

Ahora bien, para que tal efecto se produzca deben concurrir los requisitos legales establecidos en el art. 1195 y 1196, esto es, entre otros, que dos personas sean recíprocamente y por derecho propio, deudoras y acreedoras la una de la otra, y que las deudas sean vencidas, líquidas y exigibles. En tales casos, la compensación se produce ope legis hasta la cantidad concurrente - art. 1202 del Cc -.

Y la prueba de dicha compensación le incumbe al que la invoca, en la medida en que puede considerarse una causa de justificación, esto es, dicha prueba incumbe a la defensa y no al Ministerio Fiscal.

En el presente supuesto dicha prueba no se ha practicado. La sentencia de instancia se refiere a que no se puede oponer una eventual compensación de deudas ya que en el supuesto actual las deudas o bien proceden de relaciones patrimoniales de los cónyuges durante la vigencia del régimen de gananciales -reintegros bancarios, abono de amortización hipotecarias o de impuestos o seguros de bienes comunes- cuya liquidación no ha concluido "según se reconoce en el escrito de defensa", y, en consecuencia, ni son deudas líquidas ni exigibles y ni siquiera se puede afirmar que algunas de ellas existan o lleguen a existir, o bien se estén ejecutando a través de otro cauce procesal como es el ETJ 172/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Totana.

De la documental aportada con el escrito de defensa, a que se refiere reiteradamente el recurso para considerar acreditado que dichos créditos existen, y son deudas vencidas y exigibles, no se puede llegar a dicha conclusión.

En cuanto al referido en el escrito de recurso como crédito derivado de la tasación de costas realizada en la Pieza 581/2017 de la Seccion Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, es cierto que con el escrito de defensa se presentó el Decreto de fecha 3 de septiembre de 2018 en el que estimando en parte la impugnación realizada por la defensa de Doña Joaquina, se redujeron las costas reclamadas por el ahora Letrado del recurrente, fijándose como tales las de 5060,62 y 453,66 euros más IVA, como las correspondientes a Letrado y Procurador, si bien, tal como el propio Decreto consigna, dicha resolución no es firme, ya que contra la misma cabía recurso de revisión y se desconoce si está o no interpuesto. Y aun reconociendo que las costas procesales representan un crédito que no pertenece a los profesionales actuantes sino a las partes y que concede a la parte ganadora un crédito frente a los obligados a su pago, la falta de firmeza de la resolución que las fija, impide que pueda ser considerado compensable.

En la ejecución de título judicial 172/2016 del propio Juzgado de Totana (documento 4 del escrito de defensa), cuyo procedimiento de origen es el derivado de la liquidación de la sociedad de gananciales 125/2016, se dictó orden general de ejecución en fecha 24 de octubre de 2018, desconociéndose qué cantidades y conceptos englobaba la misma (si lo era por principal, por costas, o por qué conceptos), pues el procedimiento citado 125/2016 finalizó con resolución de primera instancia de 27 de marzo de 2017 en la que se determinó el inventario de bienes, resolución contra la que cabía interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días, desconociéndose si la misma llegó o no a ser firme. Es por ello que de este procedimiento tampoco puede derivarse crédito que sea compensable por reunir los elementos del tipo.

Las cantidades que pretende imputar derivadas del abono de impuestos por parte del recurrente respecto de bienes gananciales que corresponden a ambos, tampoco se puede considerar líquido y exigible, máxime cuando esos conceptos están incluidos en el inventario de la sociedad de gananciales.

Respecto al motivo relativo a la nulidad de la sentencia por no contener la relación de hechos probados las menciones que el recurrente considera procedentes, tras el análisis de los motivos precedentes, hay que concluir que no es factible dicha nulidad. No existe omisión alguna en el relato fáctico de lo indispensable para poder aplicar el tipo penal, con las circunstancias modificativas concurrentes y para poder deducir la responsabilidad civil.

No se debe incluir por no probado la referencia a los 4000,250 y 250 euros, pues se desconoce a que fueron imputados, y de serlo a pensión compensatoria, será en aquel pleito civil, a la vista de la presente sentencia, donde deben ser reclamados.

No se debe incluir nada relativo a las cantidades que se pretenden compensar, porque como se ha razonado con anterioridad, se desconocen si las deudas son líquidas, vencidas y exigibles.

No se debe incluir nada relativo al cumplimiento de la pensión alimenticia a favor de la hija, pues aunque fuera un hecho cierto, el mismo nada tiene que ver con el objeto del enjuiciamiento referido únicamente a la pensión compensatoria, ni serviría para atemperar la responsabilidad penal derivada del impago de la misma.

De las cantidades que pueda obtener la denunciante en el presente procedimiento, y si estuvieran pendientes de ejecutar otras a favor del condenado en vía civil -lo que se desconoce- se podría solicitar en esta ejecutoria la retención o embargo de lo ingresado si fuera procedente conforme a los límites que para el embargo fija la LEC.

En relación al último motivo, que a su vez engloba varios pues se pretende que se rebaje la pena impuesta, se retire la condena en costas a favor de la acusacion particular y se establezca que la responsabilidad civil se fije en ejecución de sentencia, es preciso su análisis diferenciado.

a) Rebaja de la pena de multa impuesta. La sentencia condena a una multa de doce meses con cuota diaria de ocho euros. El recurso pretende la imposición de la mínima de seis meses y con una cuota de tres euros.

La sentencia de instancia razona, siquiera mínimamente, la extensión de la pena que impone e indica que establece la de multa y no la de prisión (más gravosa) oero con esa extensión temporal antes indicada, atendiendo a la prolongación del incumplimiento en el tiempo. En cuanto a la extensión, y a la vista del art 66.1.que prevé el supuesto de que no concurran agravantes ni atenuantes, permite al juzgador imponerla en la extensión que estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. La pena de multa tipo tiene una extensión de los seis a los veinticuatro meses, comprendiendo la mitad inferior la que va de seis a quince meses y la mitad superior, de quince a 24 meses. Impuesta en la mitad inferior, y razonado por la juzgadora a quo el por qué no impone el mínimo de seis meses, dicha extensión ha de ser respetada en esta alzada, considerando la misma razonable y proporcional a los hechos enjuiciados. En cuanto a la cuota de la multa, atendiendo a la averiguación patrimonial que cita la sentencia, a la cantidad de dinero habida en los saldos a fin de año de las cuentas bancarias y capacidad económica del condenado deducida de la documental aportada, no se considera contraria a derecho.

b) Respecto a la solicitud de diferir a ejecución de sentencia el importe de la responsabilidad civil, ello solo será posible cuando su determinación no pueda practicarse en la instancia o exija complejas operaciones, debiendo en esos casos fijar las bases que servirán para aquella determinación, pero no resulta aplicable cuando el cálculo de la misma, como es el caso, pueda efectuarse en la fase declarativa.

c) Respecto a la no condena en costas a favor de la acusación particular, la Sala anticipa que el recurso ha de ser desestimado. Siguiendo doctrina jurisprudencial del Alto Tribunal, entre otras STS 624/2020 de 19 de noviembre de 2020, Rec 466/2019, conforme a la doctrina mayoritaria de esa Sala, abandonando el criterio de la relevancia, las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones de aquel sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal o a las recogidas en la sentencia, exigiéndose el razonamiento explicativo "solo" en los casos en los que se deniegue su imposición, lo cual implica entender que el artículo 123 CP se refiere a todas las cosas, incluyendo las de la acusación particular cuando procesal.

Las pretensiones de la acusación particular han sido coincidentes con las de la acusación pública, sin que se aprecie mala fe por su parte ni omisión de extremos importantes con la finalidad de confundir al juzgador, por lo que la condena ha de ser confirmada.

Dichas costas fueron solicitadas expresamente por la parte, requisito necesario para su imposición según el propio TS, por lo que habrán de ser atendidas.

TERCERO.- Procede por ello la desestimación íntegra del presente recurso y la confirmación de la sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.