Sentencia Penal 52/2024 Audiencia Provincial Penal de Murcia nº 3, Rec. 41/2021 de 02 de febrero del 2024

PRIMERO: Según tiene reconocido de forma constante la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 179/86 de 22 de diciembre, 201/89 de 30 de noviembre y 94/90 de 23 de mayo, entre otras muchas), en nuestro proceso penal rige el sistema de la libre valoración de la prueba, consagrado en el art.741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción (apreciación en conciencia), sin otro límite que el de los hechos probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las reglas de la lógica y de la experiencia. Este principio de libre valoración de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina de dicho Tribunal, con motivo sobre todo de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia, integrada en el art. 24.2 de la Constitución Española, como derecho fundamental, en relación con el art.741 ya referido de la Ley Penal adjetiva, considerándose como requisitos esenciales de aquella doctrina que: 1. La prueba que haya de apreciarse ha de ser la practicada en el juicio oral (principio de inmediación), y 2. La carga probatoria incumbe a las partes acusadoras y no a la defensa, por corresponder al acusado el beneficio de la presunción de inocencia; prueba que ha de ser de cargo y suficiente para desvirtuar esa presunción. Asimismo, señala el Tribunal que la apreciación en conciencia ha de hacerse sobre la base de una actividad probatoria que pueda estimarse de cargo, pues sólo la existencia de tal actividad puede servir para desvirtuar la presunción de inocencia que beneficia a toda persona, sin que dicho principio se oponga a que la convicción judicial pueda formarse en un proceso penal sobre la base de una prueba indiciaria. Sin embargo, para que ésta pueda desvirtuar dicha presunción, debe satisfacer unas mínimas exigencias constitucionales tales como que los indicios han de estar plenamente probados y que el órgano explicite el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, ha llegado a la conclusión de la existencia de culpabilidad. En dicho sentido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha reconducido siempre la valoración de la prueba a una operación que se realiza por medio del razonamiento, y por tanto regida por criterios de racionalidad que, de modo expreso, establece el art.717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación a las declaraciones testificales.

Para destruir la presunción de inocencia que ampara interina e inicialmente a todo acusado por mandato constitucional ( art.24 de la Constitución española), no es suficiente la existencia de actividad probatoria legalmente obtenida (como es el caso de los interrogatorios orales practicados en el plenario y los documentos unidos a la causa), sino que requiere que la prueba sea de cargo y posea un contenido inculpatorio propio, ya sea directo o indiciario, es decir, que sea de tal suficiencia que desvirtúe esa inicial presunción de inocencia ( STS 10 de enero 1996). A tal efecto, hemos de tener en cuenta las siguientes consideraciones:

1.La prueba ha de existir, es decir, ha de ser objetiva en el sentido de que su resultado conste debidamente documentado en los autos, no valiendo ni los gestos, intuiciones, conjeturas o sospechas.

2. Por otro lado, la prueba ha de ser válida o practicada con todas las garantías procesales fundamentales; por ello, se excluyen las pruebas obtenidas ilícitamente, tal como lo ha establecido el legislador a través del art.11 de la Ley Orgánica del Poder judicial. En este sentido, los interrogatorios orales y los documentos unidos a la causa cumplieron con todas garantías establecidas legalmente para el desarrollo del juicio oral.

3. Por último, la prueba ha de ser suficiente o mínimamente suficiente. Es en este punto donde se centra la cuestión objeto de debate, es decir, si son o no suficientes las declaraciones y los documentos incorporados a la causa, o si, por el contrario, se entienden insuficientes y, en consecuencia, debería ser absuelto el acusado.

En el caso presente, la prueba practicada cumple tales requisitos, por lo que procedemos a su valoración.

SEGUNDO.- Realizaremos en primer lugar un breve resumen de la prueba practicada en el acto de juicio. El procesado negó los hechos, y explicó que tanto él como su pareja sentimental trabajaban con el mismo horario, por lo que iban y volvían juntos del trabajo, y nunca se quedaba a solas con los hijos de Dña. Eufrasia. En relación a los hechos del día 29 de mayo de 2018, relata que ese día él se quedó en casa con la hija pequeña, para que su pareja pudiera ir a trabajar, ya que había faltado dos veces y podrían despedirla. Fidela, de 13 años, llegó tarde y mojada de una fiesta del instituto, sobre las tres y media de la tarde, hecho que le recriminó, enojándose la menor, que entró en el cuarto de baño para cambiarse de ropa y después se encerró en su habitación. El procesado niega los tocamientos, niega haber cogido un cuchillo de la cocina, y que entrara en la habitación, y manifiesta que la menor no gritó en ningún momento. Esa habitación tenía una ventana que daba a la calle, y estaba en la planta baja, por lo que de haber gritado lo lógico es que los vecinos hubieran escuchado sus gritos. Añade que poco después de llegar Fidela, llegó su hermano, que estaba jugando con el móvil y que no vio a su hermana, y que poco después llegó su madre. Explica la razón de ser de la denuncia en la mala relación que tenía con Fidela, pues tenía celos de él, le culpaba del divorcio de sus padres, y no le aceptaba. Con Roman no hubo ningún problema, pero la relación con Fidela siempre fue distante y ella no le respetaba, a lo que contribuía el hecho de que su tía, con la que habían vivido hasta ese momento y a la que la menor estaba muy unida, le hablaba mal de él.

La testigo Dña. Eufrasia, madre de la víctima, que fue pareja sentimental del procesado hasta hace unos cinco años, encontrándose actualmente rota la relación con el mismo, explicó que al inicio de la convivencia vivían con su hermana, pero poco después, cuando Fidela tenía 12 años, se independizaron. Manifiesta que cuando comenzaron a vivir solos, es decir, sin la tía de la menor, su hija le dijo que no le gustaba vivir con D. Cristobal, no mencionando nada de los tocamientos. Cuando la Ilma. Sra. Fiscal le pregunta si no le había dicho su hija dos años antes que se habían producido los mismos, manifiesta que así es y que por este motivo trataba de que su hija no se quedara a solas con su pareja. En relación a los hechos del día 29 de mayo de 2018, relata que el procesado se había quedado solo en la casa con los niños, pues ella tenía que trabajar, y que recibió un mensaje de su hija diciéndole que había pasado algo, volviendo a casa, y encontrándose a cada uno de sus hijos en su habitación. Fidela le contó entonces que el Sr. Cristobal había estado una hora realizándole tocamientos en su habitación, si bien no recuerda si le dijo que tenía un cuchillo, pero si que le manifestó que le había puesto un calcetín en la boca para evitar sus gritos. No observó que su hija presentara rojeces o signos físicos de lo ocurrido. En ese momento le pidió a su pareja que se marchara de casa. Considera que hasta ese momento la relación de su hija con el Sr. Cristobal había sido normal, aunque con algunas diferencias, añadiendo que D. Cristobal nunca había sido violento, salvo una vez que se puso agresivo con el niño.

En cuanto al motivo por el que tardó un tiempo en presentar la denuncia, explica que fue cuando llegó su madre y le contó lo sucedido cuando se decidió a denunciar y que hasta entonces no quería hacerlo ya que tenía otra hija pequeña con él. En cuanto a la confusión sobre la fecha, si lo ocurrido fue el 29 o 30 de mayo, pues existió contradicción al respecto, la testigo explica que no recuerda bien el día exacto.

En relación con el parte médico del día 18 de junio de 2018 en que el médico hace constar expresamente que le refirió una agresión sexual ocurrida el miércoles 13 de junio, la misma aclara que no fue el 13 de junio, que fue un error. Añade que su hija no ha recibido tratamiento psicológico y que actualmente vive con su tía en la misma población porque quería independizarse y esta alquila habitaciones.

Dña. Fidela, menor de edad al tiempo de los hechos, pero que en el momento del juicio ya es mayor de edad, relata que llegó tarde de una fiesta del instituto, mojada, y se metió en su habitación, momento en que su padrastro presionó la puerta y entró, se puso sobre ella, poniéndole un calcetín en la boca pues comenzó a gritar, y le realizó tocamientos en sus partes íntimas, bajándose el pantalón para "hacer eso", parando al oír llorar a su hermana pequeña, arañándole en la cara para quitárselo de encima. En cuanto al cuchillo, no recuerda bien si lo tenía, pero cree que sí. Le mandó a su madre mensajes de texto para que volviera rápido, sin poder precisar si fue con su móvil o con el de su hermano. La víctima data los hechos concretamente el 29 de mayo, pues de ese día son los mensajes que envió a su madre, aclarando que la referencia del parte médico al 13 de junio fue un error.

La víctima relata que desde que tenía 6 años llevaban ocurriendo hechos similares, motivo por el que no tenía buena relación con él, aunque todos lo achacaban a que no lo aceptaba como padrastro. En cuanto a aquellos episodios, menciona que una vez le realizó tocamientos, otra se bajó los pantalones, y que le amenazaba para que no contara nada. Era pequeña, por lo que que se sentía mal pero no sabía si era algo malo. Tales episodios cesaron cuando su madre se quedó embarazada de su hermana pequeña, porque solía estar en casa.

La menor manifiesta que estuvo un tiempo yendo al psicólogo.

La Sra. perito Dña. Patricia ratificó su informe, realizado como psicóloga forense del IML de Murcia, y explicó que es usual en este tipo de testimonios que la víctima pueda olvidar algunos episodios pues la memoria episódica funciona de esa forma sobre todo en relación con hechos traumáticos. Cuando ha transcurrido algún tiempo desde los hechos, las víctimas pueden olvidar datos o recordarlo todo, dependiendo de la persona en cuestión, pero en el testimonio de Fidela no observó contradicciones, no pudiendo precisar que habría ocurrido de haberse practicado la prueba antes, pues hasta 2021 no tuvo lugar la misma, y únicamente a ello puede, como es lógico, ceñir su pericial. Pero, en cualquier caso, siendo hechos sucedidos a lo largo de un lapso largo de tiempo, es normal que la víctima pueda no recordar detalles concretos de cada episodio, como si los hechos sucedieron en una estancia u otra de la vivienda. Por último, aclara que el hecho de que no se cumplan todos los criterios establecidos, no significa que el testimonio no sea creíble, y de hecho lo califica como "probablemente creíble." En cuanto al miedo que sufría la víctima, únicamente puede corroborar que la misma le manifestó que tenía miedo porque su padrastro la había amenazado con causarle algún mal si contaba algo de lo sucedido, pero que no existe mecanismo alguno para verificar el miedo.

TERCERO.- Procedemos a valorar la prueba practicada, analizando en primer lugar la declaración de la víctima, que, pese a existir prueba preconstituida, ha prestado declaración en el acto de juicio oral, siendo ya mayor de edad.

En relación con este extremo, conviene recordar la STS Sala Segunda,148/21 de 15 de diciembre de 2021, posterior por tanto a la entrada en vigor de la LO 8/21 de 4 de junio (ponente: Lamela Díaz) "En todas ellas, después de examinar la cuestión y señalar la correcta forma de proceder, se afirma de modo claro que, como regla general, la prueba consistente en la declaración testifical de los menores víctimas de los hechos, debe ser practicada mediante su exploración o declaración en el plenario, bajo los principios de inmediación y contradicción, y solo cuando esta forma de proceder esté desaconsejada en atención a la preservación de la salud psíquica del menor, suprimiendo los riesgos ciertos de victimización secundaria del mismo, generalmente acreditados mediante un informe pericial médico, es lícito acudir a la prueba preconstituida, procediendo entonces al visionado y audición de la grabación de la exploración que haya sido realizada correctamente en sede de instrucción, dirigida por el Juez, con el concurso de expertos y con presencia y posibilidad de intervención de las partes. Pero se advierte en esas sentencias que no es lícito convertir la excepción en regla general, de forma que solo se podrá prescindir de la declaración directa en el plenario cuando esté suficientemente justificado. Doctrina que ha sido reiterada en sentencias posteriores, concretamente, STS nº 742/2017, de 16 de noviembre o en la STS nº 568/2018, de 8 de noviembre.

Por lo tanto, en principio, la declaración de los menores víctimas de los hechos, como cualquier otra prueba testifical, debe practicarse en el plenario bajo los principios de inmediación, contradicción y oralidad, sin que ello excluya la adopción de medidas de protección previstas ya expresamente en la ley procesal ( artículo 707 LECrim)."

En relación con la valoración del testimonio de la víctima, que en algunos casos, sobre todo en los delitos ocurridos en el ámbito de la intimidad familiar, cuando es la única prueba directa de cargo, como ocurre en este supuesto, reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional ha venido señalando que en este tipo de situaciones presuntamente delictivas, es perfectamente posible desvirtuar la presunción de inocencia con la sola declaración de la víctima, aún cuando fuera la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual(entre otras, STS 197/2005, de 15 de febrero , 375/2015 de 15 de junio , 679/2015 de 10 de noviembre , 685/2015 de 5 de noviembre STS 210/2014 de 14 marzo, y STC 187/2012, de 20 marzo, 788/2012 de 24 octubre, 469/2013 de 5 de junio, etcétera) siempre y cuando reúna determinados requisitos.

Así, el Tribunal Supremo ha establecido para apreciar la declaración de la víctima de un delito como prueba de cargo, tal como señala la ST de 19 de febrero de 2000, los siguientes requisitos:

"a) ausencia de incredibilidad subjetiva que pudiera resultar de sus circunstancias personales.

En este punto dos son los aspectos objetivos relevantes: sus propias características físicas o psico-orgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales y enfermedades y la inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosas su credibilidad y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes, pero sin olvidar también que, aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones (S de 11 de mayo de 1994).

b) Verosimilitud del testimonio basada en la lógica de su declaración y en el suplementario apoyo de datos objetivos.

Esto supone:

1.- la declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea, no contraría a las reglas de la lógica o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

2 .- La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos como el ahora contemplado que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración o se produce en ausencia de testigos, puesto que el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado, no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho.

c) Persistencia en la incriminación que debe ser mantenida el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones.

Este factor de ponderación supone:

1.- Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de la persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones" ( STS de 18 de junio de 1998 ).

2.- Concreción en la declaración se ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar. En este punto es importante tener en cuenta las condiciones psico-físicas de la víctima, su grado de madurez, y la afectación que sufre como consecuencia de los hechos.

3.- Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Por último, debe recordarse en todo caso que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable y controlable a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan."

En primer lugar, y por lo que respecta a la persistencia del testimonio de la víctima respecto de lo manifestado en otras fases del procedimiento, Ministerio Fiscal y la defensa han puesto de manifiesto algunas contradicciones entre lo manifestado por la víctima y su madre en el acto del juicio oral y lo declarado en fase de instrucción, introduciendo lo que declararon en fase sumarial e interrogando a las mismas por los motivos de tales contradicciones, lo cual nos permite examinar en lo que a ello concierne el contenido de tales declaraciones.

En este sentido, constituye garantía esencial del derecho de defensa el que las pruebas se practiquen en el plenario, bajo el juego ineludible de los principios de publicidad, concentración, inmediación y contradicción, pero ello no impide - como tiene esta Sala declarado, SSTS. 450/2007 de 30.5, 304/2008 de 5.6, 1238/2009 de 11.12- que el Tribunal de Instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquella se halla practicado judicialmente con las debidas garantías y se halla sometido a efectiva contradicción en el acto del juicio oral. Concretamente en el caso de testimonios contradictorios previstos en el artículo 714 de la L.E.Criminal, la doctrina constitucional y de esta Sala (S.T.C. 137/88, S.T.S. 14-4-89, 22-1-90, 14-2-91 o 1 de diciembre de 1.995, sentencia n° 1207/95), admite que el Tribunal pondere la mayor o menor verosimilitud de las versiones contrapuestas, contrastándolas con los datos deducidos de otras pruebas practicadas y con la credibilidad de las razones expuestas para justificar las contradicciones, correspondiendo al Tribunal de Instancia dicha valoración, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la L.E.Criminal.

La Sala Segunda igualmente ha declarado (ver S. 113/2003 de 30.1) que las declaraciones de los testigos y los acusados aun cuando se retracten en el juicio oral, pueden ser tenidas como actividad probatoria suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener la versión sumarial. Pero esta afirmación aparece sujeta a determinados requisitos que inciden sobre la apreciación de la credibilidad de la rectificación con confrontación de las distintas manifestaciones, extremo que depende substancialmente de la percepción directa que sólo tiene el Tribunal de instancia por la inmediación de la prueba ( Sentencias de 7 de noviembre. de 1997; 14 de mayo de 1999), En otros términos, la posibilidad de valorar una u otra declaración no significa un omnímodo poder de los tribunales para optar por una u otra declaración, a modo de alternativa siempre disponible por el solo hecho de existir en los autos una declaración distinta de la prestada por el testigo, o en su caso coimputado, en el Juicio Oral.

Jurisprudencialmente se ha requerido la concurrencia de circunstancias que afectan tanto a las condiciones de validez de la prueba que permita su valoración como a los criterios de valoración. Así, en primer término, para que la declaración sumarial sea valorable en sentido objetivo, es decir susceptible de ser valorada como material probatorio; es preciso que se incorpore al plenario sometiéndose a la contradicción. Es necesario para ello que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el Art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procediendo a la lectura de aquélla y permitiendo a las partes someter la declaración a contradicción ( SSTS. de 5 de noviembre de 1996 y 20 de mayo de 1997; y STC. de 29 de septiembre, de 1997). Sin esta incorporación al plenario la declaración sumarial no es prueba, ni cabe ser considerada.

Esta exigencia presupone que la decla ración que se incorpora al enjuiciamiento, provenga del sumario, es decir, de la documentación de la actuación judicial en investigación de un hecho delictivo, pues así lo exige el Art. 714 de la Ley Procesal, que refiere la posibilidad de dar lectura a las declaraciones del sumario, esto es las practicadas en sede jurisdiccional con exclusión de las celebradas ante la policía. Además, tal declaración ha de ser realizada con observancia de las reglas que rigen la práctica de estas diligencias. Por otra parte, la contradicción que permite la lectura de las obrantes en el sumario debe recaer sobre aspectos esenciales del testimonio, como afirmaciones contradictorias o retractaciones totales o parciales.

Con relación a esta última exigencia la jurisprudencia de esta Sala Segunda y la del Tribunal Constitucional han relativizado el requisito formal de la lectura considerando suficiente el que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del Art. 714 o por cualquier otro que garantice la contradicción, siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el Juicio Oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna.

Pues bien, como decimos, la víctima y la testigo incurren en algunas variaciones respecto de lo manifestado en la fase de instrucción, puestas de manifiesto por las partes. A estos únicos efectos, el de valorar las posibles contradicciones puestas de manifiesto por las partes, procedemos a recoger su contenido, para una mayor claridad.

La menor, en la denuncia presentada el día 19 de junio de 2018, con asistencia de su madre, después ratificada en fase de instrucción el día 20 de junio, manifestó que cuando tenía 6 años, al año de marcharse a vivir solos, aprovechando que su madre se iba a trabajar, la pareja de esta, en una ocasión, la rodeó con sus brazos y le tocó la zona pectoral y la vagina con la mano, sin llegar a introducirla bajo la ropa, y la besó en la boca, diciéndole que si contaba lo sucedido la mataría a ella o su familia. Estos hechos no volvieron a ocurrir hasta el 30 de mayo de 2018, sobre las 15:15 horas, en que Cristobal, al llegar la menor a casa, en el salón, la agarró de los hombros y comenzó a besarla violentamente y a tocarle la zona vaginal y pectoral, realizando este acto una decena de veces, zafándose la víctima cuando podía y cesando sobre las 17:40 porque su madre iba a llegar. Ese mismo día se lo contó a su madre, y esta cambió de empresa y de horarios, y echó de casa a su pareja, yéndose a dormir a casa de su hermano, en la planta de arriba.

En la exploración judicial, la menor, expuso que la primera vez que Cristobal la había tocado tenía 6 años, en que le tocó en los pechos y zona genital, por encima de la ropa, pero que tuvo miedo de decírselo a su madre, ya que le amenazó, aunque finalmente le dijo algo y estuvo atenta. El día 30 de mayo de 2018 fue la primera vez que se quedó a solas con su padrastro, y cuando llegó del instituto, sobre las 15 horas, y hasta que llegó su hermano, sobre las 17:40 horas, le estuvo tocando los pechos y la zona genital por encima de la ropa. Añade que tiene miedo, que no duerme bien y que a veces no sale con sus amigas por miedo y llora por las noches.

En la declaración judicial practicada el 23 de agosto de 2018, la menor relata que cuando llegó a España, cuando tenía 6 años, conoció a Cristobal, pareja de su madre, conviviendo todos en DIRECCION000. Afirma que todo comenzó cuando tenía 10 u 11 años. Su padrastro cuando no lo veía nadie, la tocaba por encima de la ropa, en el pecho y la entrepierna, por encima de la ropa, estando algunas veces su hermano en casa, pero durmiendo, unas veces estaban solos y otras veces aprovechaba que no los veía nadie. Le amenazó con matarla a ella y a su madre si contaba algo. Después empezó a hacerlo sin ropa, contestando cuando la psicóloga le pregunta que quién retiraba la ropa, que lo hacía metiendo la mano por debajo de la ropa, y que él estaba vestido. Afirma que alguna vez sí que llegó a meter la mano por dentro de la vagina. Cuando la psicóloga le pregunta por algún contacto genital, manifiesta que cuando denunciaron es porque ahí si que iba a haber penetración. Manifiesta que un día cuando tenía 7 años se bajó los pantalones y le tocó, y la besó en la boca, saliendo corriendo al cuarto de su hermano. Todo esto se lo contó a su madre, y se subieron a dormir al piso de arriba.

Narra que el día 29 de mayo de 2019 llegó del instituto con la ropa mojada de una fiesta con globos de agua, fue a cambiarse, estaba su padrastro en casa, con el bebé, su madre no estaba. Tardó en cambiarse porque quería esperar que llegara su madre porque creyó que iba a pasar algo. Cristobal presionaba la puerta para entrar, hasta que, al entrar, se puso sobre ella, le realizó tocamientos, mientras ella gritaba, y le puso un calcetín en la boca para que dejara de gritar, le bajó los pantalones, y la siguió tocando en el pecho y la zona vaginal, estaba con ropa, pero se la quitó, y se quedó con los pantalones bajados y la camiseta por encima. Ella "no quería que pasara eso", refiriéndose a la penetración, por lo que se movía para evitarlo. La menor cree que tenía un cuchillo y le amenazó con matarla a ella, a su madre y sus hermanos si contaba algo. El episodio termina porque tenía que llegar su hermano, que solía llegar más tarde. Después comenzaron a comer. Cuando llegó su madre, se lo contó todo, explicándole así porque le había mandado tantos mensajes. Los mensajes que le envió a su madre los mandó desde el teléfono de su hermano.

En su declaración ante el Juzgado de Instrucción, el 20 de junio de 2018, la madre de la menor, Dña. Eufrasia expuso que su hija le había contado hacía unos dos años, poco después de irse a vivir de alquiler junto a su pareja, con el que hasta entonces había convivido, desde 2011, en compañía de la hermana de esta, que le parece que D. Cristobal le había realizado tocamientos cuando tenía 6 años, pero sin poder decirlo con seguridad puesto que estaba durmiendo, si bien, cuando al día siguiente le pregunta, Fidela le dice que era mentira, e incluso Roman, un año menor que Fidela, también afirma que es mentira. Al preguntarle a su pareja, este lo negó, y creyó que dicho comentario podía deberse a que su hija tenía celos porque estaba embarazada. No obstante, prefirió evitar que su pareja se quedara a solas con su hija, aunque él la llevaba al colegio y su hija le decía que se portaba bien.

La testigo sigue relatando que el día 30 de mayo de 2018 el Sr. Cristobal se tuvo que quedar solo con los niños, por las razones ya expuestas, y que su hija le mandó varios mensajes pidiéndole ayuda, pero que no pudo ver tales mensajes hasta que llegó a casa porque no tenía el teléfono, volviendo a casa y viendo que cada uno de los hermanos estaba en su habitación, momento en que su hija le dijo que su padrastro le había tocado en el pecho y en la zona vaginal, por encima de la ropa, asustándose y marchándose con los tres niños a casa de su hermano, pero como este no estaba, llamó al 116 para pedir ayuda, volviendo a casa y echando de allí a su pareja. Añade que la niña no concretó si la había cogido con fuerza ni si la había besado, pero si que le dijo que la había amenazado para que no contara nada y manifiesta que no apreció señales físicas ni lesiones, y que tampoco ha notado tristeza durante este tiempo.

En cuanto al hecho de no haber denunciado hasta el 19 de junio, explicó que tenía miedo de que le quitaran a sus hijos y que llamó al 116 pero simplemente le dijeron que la podía asistir un psicólogo, y que finalmente su madre la animó a presentar la denuncia. En cuanto al parte médico de junio de 2018, aclara que la referencia al miércoles 13 de junio de 2018 como fecha de los hechos es un error, pues se confundieron. Por último, niega que su hija tuviera mala relación con Cristobal.

Hemos recogido en el fundamento anterior el contenido de la declaración prestada por la víctima y la testigo en el acto de juicio oral, precisamente para facilitar el análisis de la persistencia de la misma y determinar si la explicación que las mismas dan a las contradicciones en que incurren se consideran razonables. Dichas declaraciones, en términos generales, fueron introducidas en el acto de juicio mediante las preguntas que, sobre determinadas contradicciones en que incurrió la víctima y la testigo, fue formulando a la misma el Ministerio Fiscal y la defensa, a fin de someter a debate contradictorio las mismas en los términos que se desprenden del art. 714 LECrim, a efectos de aclarar las mismas.

Distinguiremos a tales efectos entre los hechos presuntamente ocurridos cuando la menor tenía 6 años, los sucedidos supuestamente desde entonces y los que tuvieron lugar el día 29 de mayo de 2018. En primer lugar, en cuanto a los hechos sucedidos cuando la menor tenía 6 años, la misma, en su denuncia después ratificada ante el Juzgado de Instrucción manifiesta que el procesado la besó en la boca, realizó tocamientos en el pecho y vagina por encima de la ropa, y la amenazó para que no contara nada a su madre. En la exploración judicial en el Juzgado de Instrucción realiza un relato semejante. En la declaración prestada en fase de instrucción a modo de prueba preconstituida, que obra en soporte audiovisual, también se refiere a tocamientos sufridos en su infancia, aunque menciona que tenía 7 años, por lo que no podemos asegurar que se esté refiriendo al mismo episodio. En el acto de juicio oral, se centra en los hechos ocurridos el 29 de mayo de 2018 y respecto a lo acontecido cuando era pequeña, se limita a afirmar que desde que tenía seis años vienen ocurriendo hechos similares.

Siguiendo con el análisis de los requisitos jurisprudencialmente exigidos para dar por válido el relato de la víctima como fundamento de un posible pronunciamiento condenatorio, debemos analizar la declaración prestada por su madre, como testigo de referencia y en relación con dicho testimonio, la verosimilitud del mismo, examinándolo igualmente desde la perspectiva de su persistencia, entre otros factores. Dña. Eufrasia, en el acto de juicio oral, respecto de los hechos ocurridos cuando su hija tenía 6 años, manifiesta que poco después de independizarse de su tía y marcharse a vivir solos la pareja con los niños, su hija le dijo que no le gustaba Cristobal, pero sin contarle nada de tales tocamientos, si bien cuando la Sra. Fiscal le recuerda lo manifestado en fase de instrucción, rectifica y manifiesta que es cierto que dos años antes de la denuncia Fidela le contó que cuando tenía 6 años su padrastro la tocó por encima de la ropa sus partes íntimas, en concreto, la zona genital y vaginal. En la fase de instrucción, Dña. Eufrasia relató que dos años antes de la denuncia, en torno a 2016, su hija le contó los tocamientos que había sufrido a los seis años, si bien le manifestó sus dudas, diciéndole que no estaba segura de ello porque ocurrió estando dormida, y al día siguiente le dijo que era mentira, lo cual fue corroborado por Roman, un año menor que Fidela, que también decía que era mentira, negando también tales hechos el procesado, y achacándolo la testigo a que su hija sentía celos porque iba a tener un bebé con Cristobal, si bien a partir de ese momento trató de que no se quedara a solas con ella.

En segundo lugar, por lo que respecta a la afirmación contenida en el escrito de calificación provisional, de los supuestos tocamientos que sucedieron a partir de ese momento, en fechas no concretadas y diversas anteriores a 2018, sobre tal extremo poco se puede extraer de las declaraciones prestadas por la víctima y la madre de esta en el acto de juicio. Fidela en el plenario se limita a sostener que desde que tenía 6 años habían venido sucediendo hechos similares, pero sin concretar más, mientras que, en su denuncia, y en la exploración judicial nada dice al respecto, sino que después de relatar los hechos presuntamente ocurridos a los 6 años, pasa a contar lo sucedido el 29 de mayo. Tampoco la madre de la menor refiere tales supuestos tocamientos sucedidos con posterioridad a aquellos primeros hechos y antes de mayo de 2018. En la prueba preconstituida, sin embargo, la menor narra estos hechos, explicando que cuando tenía 10 u 11 años sufrió tocamientos en la zona vaginal y en el pecho por parte del procesado cuando se quedaba a solas con él o cuando no le veía nadie. Pero sobre este extremo nada se dice en el plenario, solo que venían ocurriendo hechos similares.

En relación con tales hechos, tanto los supuestamente ocurridos a los seis años, como los posteriores, y a la vista de las pruebas con las que contamos, no podemos entender que la declaración de la víctima resulte suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. Respecto de los hechos ocurridos en el tiempo intermedio, es decir, después de los sucedidos a los 6 años y antes de mayo de 2018, porque la mera afirmación en el plenario de que hechos similares ocurrieron desde que tenía 6 años, resulta insuficiente. Y si bien sobre los mismos se realizó un relato más detallado en la prueba preconstituida, habiendo declarado la víctima en el plenario, debemos estar a lo que ha manifestado en el acto de juicio oral, donde nada se dice al respecto, ni se concreta la forma, veces aproximadas, y detalles de tales episodios. Pero es que en la denuncia y en la exploración judicial realizada inicialmente en la fase de instrucción, tampoco se dice nada al respecto. Y lo mismo cabe decir de los hechos sucedidos cuando la menor tenía 6 años, en relación con los cuales poco se detalla en el plenario, sobre los cuales tampoco en la prueba preconstituida se hizo una referencia clara a los mismos. En relación con estos hechos, además, la declaración testifical de referencia de Dña. Eufrasia es poco clarificadora, pues sostiene que la propia menor se los relató con ciertas dudas, ya que le manifestó que ocurrieron cuando estaba durmiendo, diciéndole al día siguiente que no eran ciertos, como también afirmaba su hijo Roman. Hechos sobre los cuales no existe ningún otro elemento probatorio.

Debemos tener presente, además, que Fidela presenta denuncia en junio de 2018, la prueba preconstituida se practicó en 2021, y estos hechos se han enjuiciado en enero de 2024, cuando ya ha alcanzado la mayoría de edad. La víctima entretanto, ha prestado varias declaraciones, y fue explorada por la psicóloga forense, además de haber acudido un tiempo al psicólogo, según expone, por lo que, y siendo hechos ocurridos en la infancia, el recuerdo pudiera haberse visto enriquecido o alterado por el proceso mental o psicológico atravesado por la propia víctima a lo largo de este tiempo, y por lo que, después de haber analizado en varias ocasiones lo sucedido la víctima pudiera haber concluido, entremezclando en su memoria los recuerdos algo lejanos de la niñez con lo que otras personas pudieran haberle sugerido o explicado sobre los mismos, dadas las diversas indagaciones a las que ha sido sometida, además del análisis que con los ojos ya adultos pudiera realizar de tales hechos, tan distinto del enfoque infantil que ella misma recuerda cuando manifiesta que se sentía mal pero que no sabía si era algo malo. Por este motivo, no puede dotarse de valor a las manifestaciones sobre los hechos ocurridos en el periodo intermedio cuando en el momento inmediatamente posterior a la presentación de la denuncia, nada se dijo sobre los mismos. Y en este sentido, debemos guiarnos por los estudios sobre el análisis del testimonio que nos explican el funcionamiento de la psicología del testimonio (MANZANERO, A. "Una aproximación a la valoración de la prueba testifical desde la psicología del testimonio").

En relación con los hechos del día 29 de mayo de 2018, la primera duda surge en cuanto a la determinación exacta de la fecha en que ocurrieron los mismos, puesto que en la denuncia y las declaraciones en fase de instrucción se situaron en el día 30 de mayo, y en el acto del juicio oral, la testigo, madre de la víctima, no sabe precisar si los mismos ocurrieron el día 29 o 30. Fidela sin embargo termina por fijar los mismos el día 29 de mayo sobre las 15:30, cuando regresa de una fiesta en el instituto de la que venía mojada porque habían jugado con globos de agua, y por la fecha de los mensajes que envió a su madre desde el teléfono de su hermano pidiéndole ayuda. Si bien en el parte de urgencias de 18 de junio de 2018 el médico hace constar expresamente como motivo de la consulta una agresión sexual ocurrida el miércoles 13 de junio, Dña. Eufrasia, preguntada por el Tribunal sobre dicho extremo, explica que fue una confusión, como ya aclarara en su declaración ante el Juzgado de Instrucción.

La menor relata en el acto de juicio oral que cuando vuelve del instituto, se encierra en su habitación, y D. Cristobal entra en la habitación, y colocándose sobre ella le realiza en contra de su voluntad tocamientos por la zona genital y vaginal por encima de la ropa, poniéndole un calcetín en la boca para evitar sus gritos, arañándole la víctima para evitarlo, y llegando a bajarse el pantalón. En lo que a estos hechos se refiere, la versión de la víctima es persistente respecto de lo manifestado en la denuncia, en la exploración judicial, y en la prueba preconstituida, con algunas diferencias de detalle. Ciertamente en el momento de la denuncia sitúa los hechos en el salón de la vivienda, mientras que en el acto del juicio oral explica que ocurrieron en su habitación, si bien tales diferencias son explicadas por la psicóloga forense cuando expone que el funcionamiento de la memoria episódica puede determinar que se olviden en algunos momento ciertos detalles, sobre todo teniendo en cuenta el DIRECCION002 al que se vio sometida la víctima reviviendo el sufrimiento vivido en tales declaraciones, y que mientras unas personas recuerdan todo a la perfección, otras no tanto, pudiendo deberse la distinta situación de los hechos en uno y otro espacio de la vivienda a la circunstancia de que la víctima trata de recordar diversos episodios de contenido similar, ocurridos en diversas y sucesivas ocasiones, pudiendo entremezclar unos con otros. Pero en todo caso en el juicio oral realiza un relato verosímil, claro y detallado, explicando la secuencia de los hechos. Relato que viene corroborado por los mensajes recibidos en el teléfono de su madre, precisamente el día y a la hora en que sucedieron los hechos, en que la menor le pedía ayuda. En cuanto al teléfono desde el cual se habían enviado los mismos, se ha planteado la duda de si fue desde el suyo propio o desde el de su hermano Roman, que llegó poco después a la vivienda, sin que la víctima pueda precisar, teniendo dudas sobre si utilizó uno u otro, dudas que quedan despejadas porque en la transcripción aparecen los mismos como enviados desde el teléfono de Roman, pero lo que no ofrece duda es que en ellos se recogen peticiones de auxilio remitidas por Fidela a su madre, aclarando además que era frecuente que utilizara el teléfono de su hermano y que ambos teléfonos son del mismo modelo, por lo que es creíble que no lo recuerde con exactitud.

La declaración de la víctima en lo que se refiere a estos hechos sucedidos el día 29 de mayo de 2018 viene corroborada por la testifical de referencia de su madre, que en el acto de juicio oral admite haber recibido tales mensajes, y que al llegar a casa su hija le contó lo sucedido, aunque sostiene que no apreció lesiones o signos visibles de la agresión en la misma. Lo mismo manifestó en la fase de instrucción, con la salvedad de que afirmó que los mensajes no los vio hasta que volvió a casa, diferencia que entendemos que detalle, debido al tiempo transcurrido.

El informe emitido por la psicóloga forense nos sirve de ayuda para valorar la verosimilitud del testimonio de Fidela, al calificarlo como "probablemente creíble", reforzando así la convicción alcanzada por esta Sala con la inmediación que supone haber escuchado directamente el testimonio de la víctima ya mayor de edad en el plenario. El informe fue realizado cuando la menor tenía 15 años y se había trasladado a vivir a DIRECCION003. La menor explicó a la psicóloga que D. Cristobal abusaba de ella, pero que no entendía que era algo malo, hasta que a los once años lo contó a su madre, y que tales abusos consistían en que le manoseaba sus partes íntimas cuando no había nadie delante o cuando estaban durmiendo, por encima de la ropa o a veces por debajo y que esto ocurrió en diversas ocasiones, situación que hasta que por fin lo contó, le hacía llorar por las noches, pero que callaba porque sabía que su madre quería mucho a su pareja. Añade que cuando al fin se lo contó a su madre y su abuela, estaba presente su prima, que también admitió haber sufrido tales abusos por parte de Cristobal, motivo por el que se animaron a denunciar.

La pericial aprecia que la menor no presenta alteraciones formales o de contenido de pensamiento, que tiene buena capacidad de comprensión y expresión, y no aprecia alteraciones sensorio-perceptivas. En cuanto al análisis de la credibilidad del testimonio, el informe establece que, en cuanto a la estructura lógica, el relato cumple de forma general y global los criterios establecidos, pues en el discurso no hay contradicción en los hechos narrados, manteniendo la coherencia interna. En cuanto al criterio de la elaboración no estructurada, también se cumple, pues la información específica se encuentra dispersa a lo largo de la declaración, advirtiendo la perito que las historias inventadas suelen ser más lineales. El relato presenta pues una elaboración no estructurada, pues no es rígida, y mantiene un eje temporal coherente, aparece de forma espontánea, dando saltos en la secuencia, pero manteniendo la lógica y coherencia, lo cual indica su verosimilitud.

El relato cumple otros criterios establecidos para valorar su credibilidad, en concreto, el de aportar cantidad de detalles y de incardinación contextual, advirtiendo el informe que los sucesos reales se producen en coordenadas espaciales y temporales. Así, relata la menor que los hechos ocurrían cuando se quedaban solos o nadie los veía. También se cumple el criterio referente a la descripción de interacciones, que se refiere a la descripción de las reacciones del testigo y del agresor. Y así, cuenta que estaba asustada, que gritaba y nadie la escuchaba. Igualmente se cumplen los criterios relativos a la aparición de imprevistos durante el incidente, a la aportación de detalles superfluos o descritos con precisión e inadecuadamente interpretados. También el referido a la atribución al estado mental subjetivo del agresor y del menor, pues se describen pensamientos o sentimientos de la víctima, y el referido a las correcciones espontaneas. Por otra parte, el criterio de la auto desaprobación, el mencionar detalles desfavorables o auto incriminatorios y la aportación de detalles característicos.

La perito considera que la menor no tiene motivación para informar en falso, y que no presenta susceptibilidad a la sugestión, que mantiene un afecto apropiado a la situación de evaluación, y que la expresión emocional es acorde con los acontecimientos vividos. Y finalmente lo valora como probablemente creíble, estableciendo que la menor sufre a consecuencia de ello la sintomatología propia del DIRECCION002.

En relación con la valoración de la pericial psicológica, la citada STS en relación a la pericial psicológica sobre la veracidad de las declaraciones prestadas, establece: "Recordábamos en la sentencia núm. 238/2011, de 21 de marzo que "no corresponde a los psicólogos establecer tal cosa, que es competencia del Tribunal en su exclusiva función de juzgar y valorar las pruebas practicadas. Cuestión distinta es la relevancia que, en la valoración de la credibilidad del testigo, -sea víctima o sea un tercero- pueden tener sus condiciones psico- físicas, desde su edad, madurez y desarrollo, hasta sus posibles anomalías mentales, pasando por ciertos caracteres psicológicos de su personalidad, tales como la posible tendencia a la fabulación, o a contar historias falsas por afán de notoriedad etc. Y es esto y no la veracidad misma del testimonio, lo que puede ser objeto de una pericia.

En este sentido la sentencia de esta Sala de 19 de febrero de 2010 señaló que los estudios psicológicos sobre la veracidad de los testimonios de las víctimas cuando son favorables a ella no implican que haya de creer el Tribunal a la testigo, ni que no haya de hacerlo cuando el dictamen apunta a la fabulación, pues a los Jueces compete medir y valorar el alcance probatorio de los testigos como parte esencialísima de su función juzgadora. Pero es claro que ilustran científicamente acerca de determinados rasgos de la personalidad del testigo. Por lo tanto lo relevante en esos estudios es la posible detección de la tendencia fabuladora, que es, en cuanto patología o rasgo perceptible para un experto, lo que tiene significación cuando existe y se diagnostica en la pericial."

En el presente caso, el informe emitido por la psicóloga forense adscrito al IML de Murcia, es una prueba refuerza con la aportación del técnico la valoración del Tribunal, que, con la inmediación que lleva consigo la práctica de la prueba en el plenario, valora como creíble el relato ofrecido por la víctima, permitiendo así corroborar el mismo, con las consideraciones y conclusiones de dicho informe.

De dicho informe además se puede desprender que no podemos afirmar un ánimo espurio como móvil de una supuesta denuncia falsa, toda vez que no concurren los signos de los que pudiéramos desprender que tal relato hubiera sido inventado o fantaseado. Se ha puesto de manifiesto que la menor estaba muy unida a su tía, con la que habían convivido antes de que la Sra. Eufrasia decidiera marcharse a vivir sola con su pareja y sus hijos, y que tenía una gran influencia sobre ella, entreviéndose que la relación con el Sr. Cristobal no era buena, el cual afirma que "malmetía" a Fidela; unida, hasta el punto de que, a fecha actual, siendo mayor de edad es con ella y no con su madre con quién convive. También se ha puesto de relieve que la víctima no aceptaba a la nueva pareja de su madre y no se sentía bien viviendo con él, incluso que tuvo celos cuando se quedó embarazada de su hermana pequeña, extremo que manifiesta la Sra. Eufrasia. El procesado ha explicado que cuando comenzó la convivencia familiar, la relación con Fidela siempre fue complicada, que le culpaba de la separación de sus padres, y después, le disgustaba haber dejado de convivir con su tía, que era distante y no le respetaba, a diferencia de Roman, con el que había buena sintonía. Sin embargo, Fidela afirma en su declaración en el juicio oral que todo ello era debido a la situación que vivió con su padrastro y no al hecho de que no aceptara que su madre tuviera una nueva pareja. En cualquier caso, y a la vista de la prueba existente, entendemos que esa mala relación no es suficiente para dar por sentado que la menor inventó esta historia para eliminar de la vida familiar a Cristobal, como efectivamente sucedió después, y sobre todo teniendo en cuenta el contenido del informe psicológico.

En cuanto al hecho de que la denuncia no se presentara hasta veinte días después de los hechos, pese a la gravedad de los mismos, la madre de la víctima, Dña. Eufrasia explica que hasta que no llegó su madre y habló con ella, animándole ésta a denunciar, no se decidió a ello, pues tenía miedo, ya que tenía una niña pequeña en común con el procesado. Pueden surgir ciertas suspicacias ante el hecho de que la madre de la menor no presentara denuncia al contarle su hija lo sucedido, cuando además según manifiesta, habría estado esos dos años evitando que el procesado se quedara a solas con ella. La testigo ya manifestó que permitía que la llevara al colegio y esta le decía que se portaba bien. Pero lo cierto es que la tardanza en presentar denuncia, máxime en el tipo de delito que nos ocupa, ocurrido en la intimidad familiar y entre personas unidas por vínculos familiares y afectivos, puede considerarse habitual hasta cierto punto. La madre de la menor manifiesta que no fue hasta la conversación mantenida con su madre cuando se dio cuenta de que debía presentar denuncia y también la propia víctima que callaba porque veía que su madre quería a su padrastro, porque con esa edad no era consciente de que lo que hacía estaba mal, y además fue a raíz de los hechos de 29 de mayo de 2018 cuando consideró que los hechos fueron más graves y tuvo temor de ser penetrada por su padrastro, pero aún así, su madre ya había echado de casa al Sr. Cristobal y tales episodios no se había vuelto a repetir.

En relación con esta cuestión, la STS 422/22 de 28 de abril, de la Sala Segunda (ponente Hernández García), considera: " Es obvio que la tardanza en denunciar los hechos que conformarían el primer bloque de agresiones comporta una significativa disminución de posibilidades de obtener elementos corroborativos externos a la propia narración.

Si bien ello no resulta por sí suficiente para descartar la fiabilidad de la información aportada por el único y decisivo testigo. En ocasiones, la pérdida de potenciales informaciones corroborativas puede explicarse por factores causales muy diversos que nada tienen que ver con la voluntad de la persona que afirma haber sido victimizada o con su estrategia de persecución.

No es ni mucho menos infrecuente que la persona victimizada no pueda denunciar el hecho al tiempo de producción. Situaciones de incapacidad física, de coerción moral, de bloqueo emocional, de miedo pueden explicarlo. Y pueden otorgar, de forma indirecta, incluso, mayor atendibilidad al relato primario."

El relato de la víctima en lo que se refiere a los hechos del día 29 de mayo de 2018, en que nos centramos, viene corroborado pues, no solo por el testimonio de referencia de su madre, sino también por otros elementos. En primer lugar, por la documental que contiene los mensajes enviados por la menor a su madre, pues efectivamente, en el acta de transcripción se hace constar que en el teléfono con número NUM002 titularidad de Dña. Eufrasia se recibió del número NUM003, el día 29 de mayo de 2018 a las 15:49, mensajes de whattssap que decían literamente "mamá ayúdame", "ven rápido a casa", "mamamam", "mam", y a las 15:51, otro que decía "mama". En segundo lugar, en el folio 20 de las actuaciones consta informe clínico de urgencias de 18 de junio de 2018, es decir, un día antes de la denuncia, en que aparece como motivo de la consulta "agresión sexual", y el facultativo recoge que la menor, de 13 años, es acompañada al servicio de urgencias por "haber sufrido agresión sexual el miércoles 13 de junio" y que la paciente refiere que "la tocaron en sus partes con los dedos, sin llegar a la penetración manual", que "no refiere penetración con sexo masculino" y que "no refiere nuevos episodios desde ese día", haciendo constar que no precisa tratamiento y sin que se le haga recomendación alguna, y reflejando que no se palpan masas ni megaglias en el abdomen, ni hay heridas ni hematomas, y los genitales externos son normales, sin exudado ni heridas en genitales externos. Si bien consta como fecha de la agresión sexual el 13 de junio, dicha confusión ya ha sido aclarada. Consta también informe del Servicio de Biología presentado el día 13 de julio de 2018 que concluye que no se detectan restos de semen humano en el análisis de los hisopos de vulva y anales, lo cual cuadra con el relato de la víctima, que afirma que nunca se produjo la penetración ni el contacto genital.

Por todo ello entendemos que han quedado acreditados los hechos ocurridos el día 29 de mayo de 2018 en la forma en que se plasma en el relato de hechos probados, y no han quedado probados los hechos anteriores.

CUARTO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de abusos sexuales a menor de 16 años de los previstos en el art. 183.2 y 4 d) CP, en su redacción vigente al tiempo de los hechos.

En los delitos contra la libertad sexual, en cuanto al bien jurídico protegido son pluriofensivos: la libertad e indemnidad sexuales (GARCIA RIVAS); desde el punto de vista objetivo, el abuso sexual se caracteriza en la doctrina "tanto por la ausencia de violencia o intimidación para realizar la acción sexual como por la falta de consentimiento del sujeto pasivo para la misma, bien sea porque no concurre (la víctima se opone, no presta su consentimiento o no puede prestarlo), bien porque es inválido o viciado" (BOLDOVA PASAMAR), estableciendo el Código Penal en dicho precepto "una presunción ""iuris et de iure"" sobre la ausencia de consentimiento por resultar los supuestos contemplados, incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles, y lo que implica que dicho menor es incapaz para autodeterminarse respecto del ejercicio de su libertad sexual" ( STS 266/2012, de 3 de abril), respecto del aspecto subjetivo del delito de abusos sexuales, al igual que las agresiones sexuales, no se exige ningún elemento subjetivo (ORTS BERENGUER, QUERALT JIMENEZ), haciéndose la observación de que los abusos contemplados en el citado tipo básico "resultan difíciles de distinguir sin valorar ese ánimo, pero no lo es menos que se exige como elementos del tipo que el objeto de la acción sean actos de contenido sexual -elemento objetivo-, el ataque al bien jurídico y el dolo de realizarlos, sin que sea preciso ningún elemento adicional" (TERRADILLOS BASOCO).

La jurisprudencia señala como elementos de dicho delito: "a) Un requisito objetivo, que estriba en una acción lúbrica proyectada en el cuerpo de otra persona, esto es, la ejecución de actos que atenten contra la libertad sexual de una persona, elemento este que es el común con los delitos de agresión sexual, de igual modo que el sujeto activo y pasivo puede ser cualquier persona, hombre o mujer; siendo esta infracción prevista en el artículo 181 el tipo penal paralelo al tipo descrito en el artículo 178, pero sin mediar violencia o intimidación. b) Un elemento intencional o psicológico, representado por la finalidad lasciva. c) El elemento consistente en la vulneración de la libertad sexual o indemnidad sexual de la víctima, sin emplearse violencia e intimidación contra ella y sin que medie consentimiento, considerándose abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas enajenadas o privadas de razón o de sentido, no siendo tampoco válido el consentimiento cuando se obtenga prevaliéndose el culpable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima. La acción típica ha de llevarse a efecto sin violencia o intimidación, ya que es éste el elemento diferenciador con el delito de ""agresión sexual"", y sin que medie consentimiento por parte de la víctima" ( SAP Alicante, Sec. 10ª, 267/2014, de 19 de mayo).

En relación al dolo, la jurisprudencia ha entendido que "no exige un elemento subjetivo distinto del dolo de atentar contra la libertad o indemnidad sexual de la víctima. El dolo, en su significación más clásica significa conocer y querer los elementos del tipo penal. En otros términos, conocer que el acto realizado atenta contra la libertad o indemnidad sexual de la víctima, porque constituye un acto de inequívoco contenido sexual ejecutado sin su consentimiento, y querer, pese a ello, realizarlo. El tipo subjetivo de los delitos de agresión y abuso sexual lo que exige es el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que voluntariamente se ejecuta, y la conciencia de afectación del bien jurídico. Generalmente concurrirá también un ánimo tendencial consistente en el propósito de obtener una satisfacción sexual, pero este ánimo no viene exigido por el tipo" ( STS 411/2014, de 26 de mayo).

"Centrándonos en el consentimiento de la víctima, la tipología penal en cuestión contiene una presunción legal " iuris et de iure", de ausencia de capacidad para consentir cuando el sujeto pasivo es una menor de dieciséis años, en atención al criterio biológico en relación al bien jurídico protegido, que lo es la libertad e indemnidad sexual, con la matización de que se trata de preservar la libertad sexual " in fieri" o en potencia, de la que el sujeto podrá hacer uso en etapas o fases previas de formación a fin de que quede a salvo de actos traumatizadores, tutelando una esfera de la libertad sexual que en el futuro se materializará en un ámbito básico de libre desarrollo de la personalidad del sujeto, víctima del acto sexual. La indemnidad sexual resulta vulnerada per se cuando la víctima, por su desarrollo físico y/o mental, no esté en condiciones de decidir sobre su actividad sexual, ya que el ámbito de protección se extiende al normal desarrollo y formación de la vida sexual ( STS de 22-5-98), desarrollo especialmente protegido por la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada el 20-11-89, y por el art. 15.1 de la LO 1/96, de Protección del Menor." ( SAP Huesca 97/2020 de 6 de octubre)

Los hechos pues, cumplen todos los elementos objetivos y subjetivos para su calificación como delito de abusos sexuales en los términos que explicaremos.

Expondremos a continuación las razones por las que entendemos que los hechos delictivos en su conjunto deben ser enjuiciados conforme a la versión del Código Penal vigente al tiempo de los hechos.

El art. 183.1 CP, redactado conforme a la LO 1/15 de 30 de marzo de reforma del CP establece: "el que realizare actos de carácter sexual con un menor de 16 años será castigado con la pena de prisión de dos a seis años." El apartado 2 establecía que "cuando los hechos se cometan empleando violencia o intimidación, el responsable será castigado por el delito de agresión sexual a un menor con la pena de cinco a diez años de prisión (...)". Conforme al apartado 3, se impondrán las penas en su mitad superior: d) Cuando para la ejecución del delito el responsable se haya prevalido de una situación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente o hermano, por naturaleza o adopción o afines con la víctima."

La Sala ha cuestionado si en este caso procede la aplicación retroactiva de la LO 10/22 de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, en vigor desde el 7 de octubre de 2022. La Sala Segunda del TS ha declarado que "la acomodación de la pena al nuevo texto legal tras la LO 10/22 de 6 de septiembre es obligatoria por aplicarse la ley penal más favorable, pero al reo en virtud de la ley posterior más beneficiosa (aplicando el art. 2.2 CP), lo cual alcanza a un proceso de revisión de penas, no solo a las que se encuentren en fase de ejecución, sino también a las que se encuentran en fase de dictado de sentencia, bien en plena terminación del juicio oral, bien en virtud de resolución de recurso de apelación o de recurso de casación, valorando si la pena a imponer puede ser más beneficiosa (FJ 7º, STS 930/22 de 30 de noviembre, roj STS 4489/22.)

El art. 181 CP tras la indicada reforma establece: "El que realizare actos de carácter sexual con un menor de 16 años será castigado con la pena de prisión de dos a seis años." La pena por lo tanto coincide, en el tipo básico. Por su parte el art. 182.2.2º, tras la indicada reforma, dispone: "En estos casos, en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes, incluyendo las circunstancias personales del culpable, podrá imponerse la pena de prisión inferior en grado, excepto cuando medie violencia o intimidación o concurran las circunstancias mencionadas en el artículo 181.4."

Por tanto, el nuevo art. 181.1 CP prevé una pena de dos a seis años de prisión, y antes de la reforma se establecía la misma horquilla punitiva, pero el tipo básico del anterior art. 183.1 CP no preveía la posibilidad ahora contemplada en el art. 182.2.2º CP, de imponer la pena inferior en grado en atención a la menor entidad del hecho.

La STS 967/2022, de 15 de diciembre - roj STS 4686/2022 -sienta una serie de criterios enteramente aplicables al presente caso, cuando dice (FJ 2º.1):

"1. El artículo 2.2 del CP recoge el principio general de aplicación retroactiva de la norma más favorable al reo. Las disposiciones transitorias de la Ley Orgánica 10/1995 introducen algunas limitaciones en la determinación de la pena más favorable en los casos en que se trate de revisión de sentencias firmes, que no afectan, como destaca el Ministerio Fiscal a aquellos casos en los que se trate de sentencias en fase de recurso.

Para estos últimos casos, sin perjuicio de las particularidades relevantes de cada supuesto concreto, puede decirse con carácter general que, en principio, una previsión que establezca un marco penológico en el que, sin modificar el máximo se reduzca el mínimo legal de la pena, resultaría más favorable, no solo porque en ausencia de razones consistentes consignadas en la sentencia no habría motivos para superar el mínimo legalmente previsto, sino también porque, en caso de concurrir solo atenuantes, el límite máximo de la pena imponible, sería lógicamente inferior al que resultaría de la aplicación de la ley anterior. En esta misma línea argumental se ha pronunciado esta Sala en la reciente STS nº 930/2022, de 30 de noviembre. Naturalmente, sin perjuicio de respetar, en todo caso, la necesaria proporcionalidad ".

Y añade esta misma STS 967/2022 (FJ 2º.3) respecto de las conductas contrarias a la indemnidad sexual de los menores de 16 años previstas en el vigente art. 181.1 CP -anterior art. 183.1:

"En estos casos, la nueva regulación contenida en el Código Penal tras la reforma operada por la LO 10/2022, contiene una previsión específica para los casos de agresiones sexuales sobre personas menores de 16 años, que permite imponer la pena de prisión inferior en grado en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes, incluyendo las circunstancias personales del culpable, excepto cuando medie violencia o intimidación o concurran las circunstancias previstas en el artículo 181.4.

Esta previsión legal no existía con anterioridad a la reforma que se menciona, de manera que la realización de actos de carácter sexual con un menor de 16 años estaba castigado, como abuso sexual con la pena de 2 a 6 años ( artículo 183.1 del CP). Por lo tanto, la nueva regulación pudiera resultar más favorable, pero en el caso que nos ocupa, de la mera descripción de los hechos, debemos descartar la consideración de los hechos como de menor entidad, por lo que no sería aplicable. Por tanto, no existe elemento alguno que determine que la nueva regulación es más favorable.

En el apartado 2 del art. 181 se establece que en caso de concurrir alguna de las modalidades de agresión sexual descritas en el art. 178 CP, se impondrá la pena de prisión de 5 a 10 años, describiendo dicho precepto tales modalidades como "los actos de contenido sexual que se realicen empleando violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o vulnerabilidad de la víctima (...)" El apartado 2 del art. 183 en la redacción vigente al tiempo de los hechos, también establecía un subtipo agravado, si bien únicamente referido al empleo de violencia o intimidación, que entendemos, como después expondremos, aplicable a este caso, y en que la pena a imponer es idéntica a la que resulta del texto reformado, de cinco a diez años de prisión.

En conclusión, debe aplicarse por resultar más favorable, la legislación vigente al tiempo de los hechos.

SEXTO.- La siguiente cuestión que debemos plantearnos es si debe aplicarse el subtipo agravado cuya aplicación solicita el Ministerio Fiscal, por haberse empleado violencia o intimidación. En cuanto al empleo de violencia o intimidación, En este sentido, la SAP, Sección 5ª de la AP de Barcelona, 92/20 de 6 de febrero de 2020, establece: "Por violencia se ha entendido el empleo de fuerza física, y así, como recuerda la STS nº 1546/2002, de 23 de setiembre, se ha dicho que equivale a acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima. ( STS de 18 de octubre de 1993, 28 de abril y 21 de mayo de 1998, y Sentencia 1145/1998, de 7 de octubre). Mientras que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado ( STS nº 1583/2002, de 3 octubre). (...)

Que exista una situación de fuerza física o intimidante que pueda considerarse suficiente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima. No es necesario que sea irresistible, pues no puede exigirse a la víctima que oponga resistencia hasta poner en riesgo serio su vida o su integridad física, sino que basta con que sea idónea según las circunstancias del caso. Y, por otro lado, tal situación debe estar orientada por el acusado a la consecución de su finalidad ilícita, conociendo y aprovechando la debilitación de la negativa de la víctima ante la fuerza o intimidación empleadas".

Son requisitos, por tanto, de la infracción, la existencia de un contacto físico sobre el cuerpo de la víctima inconsentido por el sujeto pasivo verificado con ánimo libidinoso por el sujeto activo, que se verifica con violencia o intimidación para doblegar la voluntad de la víctima."

La SAP de Orense, Sección Segunda, 193/09 de 21 de mayo, establece: En cuanto a la concurrencia de violencia o intimidación, la STS 1259/04 expone que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento ( STS 1583/2002, de 3-10-02) En ambos casos (violencia o intimidación), han de ser idóneas para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su autodeterminación. Debe existir una fuerza física o intimidante que pueda entenderse suficiente para doblegar la voluntad de la víctima, tanto desde el punto de vista objetivo, como subjetivo.

En cuanto a la violencia moral, generadora de una invencible inhibición psíquica, las SSTS de 3-11-93 y 3-6-99, expresa que cada víctima tendrá un grado distinto de resistencia ante la fuerza o la intimidación del agente, pues cada sujeto pasivo guarda una mayor o menor capacidad para oponerse al miedo, a la coacción o a la amenaza. ( STS 15-9-94 y 15-12-95).

Es preciso que, expuesta la intención del autor, la víctima haga patente su negativa, de tal modo que sea percibida por aquel. No es necesario que la resistencia de la víctima sea absoluta, basta que sea idónea. En cualquier caso, la situación debe estar orientada por el autor a conseguir su finalidad ilícita, conociendo y aprovechando la debilitación de la negativa de la víctima, ante la violencia o intimidación empleadas.

La violencia, vis psíquica, y la intimidación suponen la realización de contenido físico o psicológico destinados a vencer una voluntad contraria en este caso para satisfacer un ánimo lascivo. La violencia o intimidación tiene que estar conectada, de medio a fin, con el acto de contenido sexual. STS. 21 de febrero de 2001, 24 de mayo de 2001, requiriéndose para la existencia del delito de agresión sexual los siguientes requisitos:

Un elemento objetivo, la acción proyectada sobre el cuerpo de una persona ajena.

Un elemento intencional o psicológico, representado por la finalidad libidinosa y sexual de satisfacer tales instintos, utilizando tanto el empleo de violencia física o intimidación, de manera que reiterada jurisprudencia mantiene que el atentado contra la libertad sexual se realice con violencia o intimidación, suponiendo la violencia el empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima. La intimidación implica el uso de amenaza de un mal con entidad suficiente para eliminar su propia resistencia, señalándose que la intimidación a efectos de integrar el tipo de agresión sexual deber ser seria, inmediata y grave y si ello no se produjera integraría el delito de abuso sexual cuando el consentimiento está ausente. STS 13 de marzo de 2.000, 18 de abril de 2001."

En este sentido, se ha mencionado la posible utilización de un cuchillo y un fuerte agarrón de los brazos a la menor, pero tales elementos no han quedado acreditados. Así, si repasamos la declaración de la víctima en el plenario, antes transcrita, la misma no afirma con seguridad que su padrastro tuviera un cuchillo, sino que dice que cree que lo llevaba, y tampoco se refiere a dicho agarrón con fuerza. En sus declaraciones en fase de instrucción, nada dice al respecto ni en la exploración judicial ni en la denuncia, ratificada en fase de instrucción, y en la prueba preconstituida únicamente se refiere a que cree que tenía un cuchillo. Este extremo tampoco es precisado por la Sra. Eufrasia, que en su declaración en el plenario responde que su hija no le dijo que el procesado llevara o empleara un cuchillo, aunque sí que recuerda que le contó que le puso un calcetín en la boca, y tampoco le dijo que la hubiera cogido con fuerza, lo cual igualmente manifiesta en su declaración en fase de instrucción, extremo que la menor tampoco concreta en su declaración en el plenario.

El informe forense recoge que la exploración psicopatológica es normal y que no presenta lesiones en los genitales ni extragenitales, y también el informe médico de 18 de junio de 2018 refleja la ausencia de tales lesiones, extremo también corroborado por la madre de Fidela que sostiene en el plenario, siendo en ello coherente con lo manifestado en fase de instrucción, que no apreció signo alguno de violencia en la menor. Por otra parte, en cuanto a las amenazas que refiere la víctima de matarla a ella y a su madre si contaba algo, la víctima las sitúa en hechos anteriores a los que se consideran acreditados, y, aun así, las mismas habrían sido posteriores a los mismos.

No obstante, lo cierto es que la víctima relata que el procesado se puso sobre ella, y que le puso un calcetín en la boca para que no gritara, y que trataba de zafarse de él, arañándole en la cara, lo cual no logró pues el procesado solo cesó en su acción cuando llegó su hermano a casa, y sabiendo que era la hora aproximada en que podría llegar su madre. La víctima, entonces menor, explica el miedo que siente de que su padrastro, le hiciera algo malo, motivo por el cual envió a su madre una serie de mensajes, antes transcritos, pidiendo auxilio, y que reflejan el estado de temor en que se hallaba la víctima. La voluntad de la víctima fue claramente contraria a dichos actos, como evidenciaban los gritos que el procesado trato de acallar mediante el uso de un calcetín, y el hecho de que le arañara para quitárselo de encima. Se crea pues una atmósfera intimidatoria en que el procesado ve favorecido su propósito, en que no cesa ante tales arañazos, sino solo ante la circunstancia del regreso al domicilio de Roman, que pudiera descubrirlo. El acusado por otra parte de esta manera consiguió evitar alertar a Roman de lo sucedido, que de haber escuchado gritar a su hermana, se habría percatado de que algo estaba sucediendo, si bien en todo caso su llegada al domicilio determinó al Sr. Cristobal a cesar en su conducta.

Es por ello que entendemos de aplicación el tipo previsto en el apartado 2 del art. 183 del CP en su redacción al tiempo de los hechos: "Cuando los hechos se cometan empleando violencia o intimidación el responsable será castigado por el delito de agresión sexual a un menor con la pena de cinco a diez años de prisión."

En cuanto a la posible aplicación del subtipo agravado por prevalimiento de una situación de superioridad, previsto en la letra d del apartado 4 del art. 183 CP, solicitada por el Ministerio Fiscal, el precepto dispone: "cuando para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente o hermano por naturaleza o adopción, de la víctima."

El Tribunal Supremo en la sentencia nº 541/2021, 24-02 (ponente: Excma. Sra. Dª Ana-María Ferrer García) indica que:

"El subtipo agravado tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima.

En relación a los delitos contra la libertad sexual, de manera reiterada esta Sala ha dicho (entre otras SSTS 1165/2003 de 18 de septiembre; 935/2005 de 15 de julio; 785/2007 de 3 de octubre; 708/2012 de 25 de septiembre; 957/2013 de 17 de diciembre; 834/2014 de 10 de diciembre; o 675/2016 de 22 de julio) que el prevalimiento no limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuesto de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en las que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente (consentimiento viciado), y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima no cuenta con libertad para decidir sobre una actividad sexual impuesta. De esta forma, la especial situación de la víctima debe tomarse en consideración para valorar la existencia de la desproporción o asimetría que define el abuso de superioridad ínsito en el prevalimiento".

La STS Sala Segunda 58/23 6 de febrero, recoge la doctrina establecida en relación con un supuesto similar al que nos ocupa ( STS 187/20 de 20 de mayo): "L o relevante para conformar esa ascendencia moral de la que emana la superioridad fue la relación que llegó a establecerse sustentada en un contacto prolongado y fluido en el entorno familiar que, aunque más amplio que el de la unidad familiar, se regía igualmente por los lazos de afecto y confianza. En ese contexto, el rol de primo mayor soporta la comparación con la de un hermano al que el más pequeño admira, obedece y emula, a la vez que ansía alguna de las ventajas inherentes a su condición.

La asimetría entre acusado y víctima es clara, no solo por la diferencia de edad, sino también por una superioridad basada en una relación familiar consolidada en el tiempo que facilitó el acercamiento progresivo, y que permitió al acusado, hacer valer frente al pequeño las ventajas propias de su estatus, las inherentes a su autoridad moral, y otra más prosaicas..." y concluye: "Analizamos ahora un supuesto en que ha fraguado una especial relación de superioridad, que se superpone a la derivada de la edad, a raíz de ese tipo de relaciones cuasi-familiares que, por sí solas, no encajan en los parientes expresamente mencionados (ascendientes y hermanos). Es este caso equiparable al padrastro de hecho; o a quien en virtud de la relación de afectividad con la madre se convierte en autoridad en el hogar familiar compartido; o al conviviente que ostenta un rol similar; o al padrino no pariente... Aquí el acusado era considerado por la menor como un abuelo. No hay duda de la correcta incardinación del supuesto en el subtipo agravado."

En el caso presente, si bien no se da con exactitud la relación de parentesco prevista en el citado precepto, analizadas las circunstancias concurrentes acreditadas, consideramos que en la comisión de la agresión sexual sí se dio un aprovechamiento por parte del acusado de una situación de superioridad que su relación familiar le proporcionaba. El hecho de que el Sr. Cristobal fuera la pareja de la madre de Fidela, que ambas denominan como "padrastro", y con el que existía una convivencia familiar, en compañía de los otros dos hermanos de la menor, y padre de la hermana pequeña de esta, conllevó, cierta cercanía y familiaridad que le sirvió a aquél situarse en una posición superior frente a la misma, provocando la situación asimétrica entre autor y víctima que requiere el subtipo agravado. La madre de la menor tomó ciertas cautelas cuando su hija dos años antes le había contado que había sufrido abusos desde los seis años, tratando de que no se quedara a solas con ella, no obstante lo cual continuó la convivencia familiar con cierta normalidad, llevándole incluso Cristobal al colegio, quedando tranquila la Sra. Eufrasia al decirle su hija que se portaba bien.

Así, la ascendencia familiar, la realidad de la convivencia existente y la confianza familiar habida, sin duda proporcionó al procesado el espacio físico y la intimidad adecuada para los abusos. Y precisamente la primera vez que ambos se quedaron solos en la casa, debido a que la madre debía trabajar y el procesado se quedó con el bebé, llegando los niños del colegio antes que la madre, se produjeron los hechos que nos ocupan.

Por lo tanto, la existencia de una relación familiar consolidada en el tiempo, implicó al autor ventajas sobre la menor, le facilitó la comisión de los hechos delictivos, y en definitiva determina que concurra una relación de superioridad en la comisión de los abusos sexuales, que sin duda el procesado aprovechó, y da lugar a la concurrencia del subtipo agravado.

SEPTIMO: Del delito descrito es responsable, en concepto de autor directo de los artículos 27 y 28 del Código Penal, el procesado Cristobal, en razón a su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos que integran dicho tipo penal.

OCTAVO: En cuanto a la circunstancia de dilaciones indebidas que alega la defensa, r ecordemos la doctrina del TS en relación con la misma. En relación a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, cabe indicar que su apreciación exige de la concurrencia de una serie de elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justificada; b) que sea extraordinaria, en el sentido de relevante, de fuste; c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado; y e) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior: que sean indebidas ( STS 1883/2016, de 6 de abril, entre otras).

La Sala Segunda, de lo Penal del Tribunal Supremo, en sentencia 468/2020, de 23 de septiembre, con cita del Auto 117/2019 de 10 Ene. 2019, Rec. 1168/2018 señala que: "el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 556/2017 de 13 Jul. 2017, Rec. 1528/2016 que "hay que recordar que las dilaciones indebidas no se determinan exclusivamente por la duración total del proceso o por el incumplimiento de los plazos, y desde luego la paralización ha de ser "extraordinaria" para ser apreciada como atenuante simple, según el tenor del artículo 21. 6 del Código Penal".

La regulación expresa que de la alegada causa de atenuación aparece en el artículo 21. 6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, y se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Tal y como dice la sentencia 400/2017, de 1 de junio de la Sala Segunda del Tribunal Supremo: "En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España; SSTC 237/2001, 177/2004, 153/2005 y 38/2008; y SSTS 1733/2003, de 27-12; 858/2004, de 1-7; 1293/2005, de 9-11; 535/2006, de 3-5; 705/2006, de 28-6; 892/2008, de 26- 12; 40/2009, de 28-1; 202/2009, de 3-3; 271/2010, de 30-3; 470/2010, de 20-5; y 484/2012, de 12-6, entre otras).

En relación con la cualificación de la atenuante, se requiere de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple.

En este sentido, ha señalado la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS 692/2012) que: "La apreciación como "muy cualificada" de esta atenuante procederá siempre que la dilación supere objetivamente el concepto de "extraordinaria", es decir, manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. También, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales.".

Nuestra jurisprudencia ha apreciado la atenuante con el carácter de muy cualificada en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración, por espacio de varios años. Así, en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2000, de 8 de mayo, y 506/2002, de 21 de marzo); también se ha apreciado como muy cualificada en la STS 291/2003, de 3 de marzo, por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001. En STS 896/2008, de 12 de diciembre, por hechos ocurridos 15 años atrás. En STS 551/2008, de 29 de septiembre, ante la tardanza de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral terminada la instrucción; y en la STS 630/2007, de 6 de julio, por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones. Finalmente, la STS 132/2008, de 12 de febrero, estimó la atenuante muy cualificada al tratarse de una causa iniciada en el año 1990.

En la STS 626/2018, de 11 de diciembre, se aplicó la atenuante como simple en un proceso que duró seis años y tuvo una paralización cercana al año y medio y en la STS 414/2018, de 20 de septiembre se apreció la atenuante como simple a un proceso con una tramitación de 9 años y medio en la que no se apreciaron periodos de paralización.

En el caso presente, la denuncia fue presentada el 19 de junio de 2018, e incoado el procedimiento como diligencias previas el día 20 de junio de 2018, y el juicio fue celebrado finalmente en enero de 2024. En cuanto a las vicisitudes que acompañaron a este procedimiento, partimos de la incoación el día 20 de junio de 2018, fecha en que se recibió declaración a la madre de la menor y al propio investigado, se acordó la remisión de sus antecedentes penales, y se cotejaron los mensajes de teléfono móvil. Tras incoarse el 6 de septiembre la causa por el Juzgado competente, el 10 de septiembre de 2018 se solicitó y acordó orden de alejamiento, fecha en que se ofició a Proyecto Luz para elaborar informe psicológico y se emitió informe médico forense el 29 de septiembre de 2018. El uno de febrero se recibe informe del Servicio de Biología y el 3 de febrero se remite un recordatorio a Proyecto Luz, si bien por la Consejería de Mujer, Igualdad, LGTBI, Familia y Política Social se comunica el 20 de julio de 2020 que Proyecto Luz no abría nuevos expedientes sobre abusos sexuales cuando la víctima no era menor tutelada por la Entidad Pública, circunstancia esta que entendemos que retrasa la instrucción del procedimiento, motivo por el que el juez oficia al IML en la misma fecha, para la elaboración de dicho informe, que, tras varios intentos de citación, finalmente fue emitido el 8 de junio de 2021.

El plazo de instrucción fue ampliado hasta en tres ocasiones, mediante auto de 2019, en que se declara la complejidad de la causa y se acuerda la ampliación del plazo durante 18 meses a contar desde el 6 de septiembre de 2018; por auto de 22 de febrero de 2020, en que se acuerda la prórroga del plazo durante seis meses más a contar desde el 6 de marzo de 2020 y por auto de 17 de junino de 2021, en que se acuerda una nueva prórroga desde la fecha de tal resolución.

La transformación a sumario ordinario tuvo lugar por auto de 24 de agosto de 2021, practicándose la indagatoria el 6 de septiembre, y la prueba preconstituida el 21 de septiembre de 2021. La conclusión de sumario con procesamiento se produce por auto de 30 de septiembre de 2021, pasando las actuaciones el 25 de octubre al Ministerio Fiscal que el 5 de noviembre solicita la apertura del juicio oral. La defensa encuentra algunas dificultades para contactar con su cliente, que comunica al Juzgado el 17 de marzo de 2022, pues no puede contactar con él. El 29 de marzo de 2022 se confirma la conclusión del sumario, presentándose escrito de calificación provisional el 22 de abril y de defensa el 10 de junio de 2022, tras diversas incidencias. El 9 de noviembre de 2022 se señala el juicio para el 2 de mayo de 2023, que se tuvo que suspender por incomparecencia de la testigo, señalándose nuevamente para el día 22 de enero de 2024 en que finalmente fue posible su celebración. En junio de 2023 fue necesario oficiar para la averiguación del paradero del acusado, ante las citaciones negativas, y no poder contactarse con el mismo en el teléfono facilitado.

La instrucción en su día fue prorrogada por no haber sido posible la terminación de la misma en el plazo establecido en el art. 324 LECrim. Las vicisitudes descritas seguidas por el procedimiento no indican pues que el mismo haya sufrido paralizaciones merecedoras de la consideración de atenuante cualificada, máxime cuando han existido ciertas dificultades para concluir la instrucción y el juicio tuvo que ser suspendido en una ocasión, pero lo cierto es que habiéndose dilatado en total la terminación de la causa, unos seis años, debe estimarse la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como ordinaria.

NOVENO: En cuanto a la individualización de las penas, dispone el art. 66.1 CP: 1. En la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas: 1.ª Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito. (...)

La pena asignada a la infracción penal en al art. 183.2 CP es la de prisión de cinco a diez años. Al aplicarse el subtipo agravado por prevalimiento de la situación de superioridad, en los términos antes expresados, conforme al apartado 4 d del art. 183 CP, la pena deberá aplicarse en su mitad superior. Pero al concurrir una circunstancia atenuante ordinaria, la pena debe imponerse en su mitad inferior.

La mitad superior de la pena de cinco a diez años de prisión nos sitúa en la horquilla penológica de 7 años y 6 meses a 10 años de prisión, pena que deberá imponerse en su mitad inferior como consecuencia del juego de la atenuante ordinaria. Es por todo ello que se estima adecuada la imposición de una pena de prisión de 7 años, 6 meses y un día, que es la pena mínima imponible, y que se considera un suficiente reproche penal a la antijuridicidad de la conducta. Y ello en atención a las circunstancias personales del reo, que carece de antecedentes penales, y a las circunstancias de los hechos, ya que la víctima no sufrió lesiones como consecuencia de tales hechos, y que las secuelas psicológicas no resultan de mucha gravedad, a la vista de que no ha necesitado un tratamiento psicológico prolongado en el tiempo, así como a la circunstancia de que únicamente se ha acreditado un hecho puntual.

El artículo 57.1 del Código Penal prevé, como penas accesorias en delitos contra la libertad sexual, entre otros, las prohibiciones de aproximación, siendo en tales supuestos de imposición discrecional, y que precisa la concurrencia al momento de dictarse la sentencia, de alguna circunstancia adicional a la mera comisión del delito, vinculada a circunstancias acreditadas -las propias características del hecho delictivo, la conducta del condenado durante la tramitación del procedimiento, hechos posteriores a los hechos enjuiciados, vínculos persistentes entre el autor del delito y la víctima que pudieran facilitar el encuentro, la propia afectación que mantenga la víctima como consecuencia del delito- que avalen la conveniencia de la imposición de dichas penas para evitar un riesgo cierto de encuentros del victimario y la víctima, si el mismo pudiera ser, atendido a tales circunstancias, interpretado por la víctima como una amenaza su integridad física o psíquica ( Sentencia del Tribunal Supremo nº 20/2014 de 28 de enero, Ponente: Joaquín Giménez García).

El apartado 1 del art. 57 CP establece: "Las autoridades judiciales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio, el orden socioeconómico y las relaciones familiares, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave.

No obstante, lo anterior, si la persona condenada lo fuera a pena de prisión y el Juez o Tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por la persona condenada de forma simultánea.

El apartado 2 establece: "En los supuestos de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo cometidos contra quien sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privados se acordará, en todo caso, la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del art. 48 por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado anterior." 21 la admisión a trámite de cuestión de inconstitucionalidad 21 la admisión a trámite de cuestión de inconstitucionalidad 21 la admisión a trámite de cuestión de inconstitucionalidad 43 en la redacción dada por LO 15/2003

El art. 48. 2, establece la prohibición de aproximarse a la víctima o a aquéllos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, que impide al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que se art a frecuentado por ellos, quedando en suspenso, respecto de los hijos, el régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena. Y el 48.3, la prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado establecer con ellas, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual.

De acuerdo con el art. 57 CP, procede la imposición de una pena de prohibición de aproximación a la víctima, la prohibición de aproximación a Fidela, a sus domicilios, residencias, lugares de trabajo o estudio y cualesquiera frecuentado por ella a una distancia inferior a 300 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio directo o indirecto, escrito, verbal o visual, durante un periodo de 14 años, en aplicación de lo dispuesto en el art. 57.1 y 2 del CP.

La fijación de la duración de la pena de alejamiento se realiza atendiendo a las circunstancias del caso concreto y del autor, considerando que se trata de una agresión puntual, y ante la inexistencia de lesiones, y de graves secuelas psicológicas, teniendo en cuenta que actualmente la víctima reside en una población distinta. Pero ateniendo también al riesgo que existe para Dña. Fidela, según resulta de las circunstancias de los hechos, y especialmente del dato de que la misma tiene miedo, y así lo percibe también la psicóloga forense, pues la víctima sostiene que el mismo la había amenazado con causarle algún mal a ella o a su madre y su familia si contaba lo sucedido, como efectivamente hizo, no solo a sus familiares, sino mediante la interposición de la denuncia, y más recientemente, prestando declaración en el acto del juicio oral, debiendo prevalecer la necesidad de protección de la misma con una extensión amplia en el tiempo, pero valorando también la inexistencia de antecedentes penales y de quebrantamientos de la medida cautelar de alejamiento en su día impuesta.

El art. 192 CP dispone: "A los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años si alguno de los delitos fuera grave y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves." También se impone la pena de libertad vigilada, de acuerdo con el art. 192.1 CP, a ejecutar después de la pena, por tiempo de 7 años, a concretar después de la ejecución de la pena de prisión.

De acuerdo con el art. 192.3 CP, debe imponerse, siendo de imposición preceptiva, además una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad. Su duración habrá de ser según el citado precepto, de entre 3 y 5 años superior al de la pena de privación de libertad impuesta en sentencia. Por este motivo, se considera adecuado imponer dicha pena con una duración de 12 años.

2020 20 DÉCIMO: Los responsables criminalmente lo son también civilmente, en razón a lo establecido en el art. 116 del Código Penal.

Por lo que respecta a la indemnización de perjuicios y daños morales sufridos, el acusado deberá abonar a la misma, en concepto de responsabilidad civil, la suma de 8000 euros, cantidad que devengará el interés legal que determina el art. 576 LEC.

La Sala entiende que procede la indemnización de 6.000 por los daños morales porque de la prueba practicada resulta acreditado que la víctima, a consecuencia de los hechos sufrió un síndrome de DIRECCION002.

Y es que es indiscutible que este tipo de conductas siempre producen daño moral en las víctimas. La Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 17 de septiembre de 2.004, comentaba que la existencia de daños morales para la persona víctima de un delito de agresión o abuso sexual es, en principio, una consecuencia inherente a dicho tipo delictivo y, por ende, demanda el consiguiente resarcimiento.

El daño moral constituye un concepto indeterminado, pero real y existente, ante la evidencia de que todo delito afecta a los aspectos más sensibles y espirituales del ofendido, que soporta indebidamente el daño del ilícito penal aunque no se traduzca directamente en un perjuicio patrimonial. El art. 110.3º C.P lo establece de forma expresa.

El requisito mínimo que debe exigir el principio de tutela judicial efectiva y no indefensión, es que el Tribunal que lo establezca razone o argumente mínimamente la existencia e intensidad del daño moral (más de una ocasión inevitable consecuencia o efecto del delito) y su cuantía.

Señala la STS 620/2015, de 22 de octubre , que "la facultad o arbitrio al que queda sometida la determinación de la cuantía por daño moral es al Tribunal de instancia, quedando limitada la intervención del de casación a aquellos excepcionales supuestos en que el juzgador de instancia de instancia desatienda los parámetros normativos, cuando la ley ofrece o impone criterios que no se cumplen o cuando el arbitrio ejercido es absolutamente irracional, desproporcionado o incongruente la cuantía otorgada."

La STS de 27 de marzo de 2002 recuerda que "cuando se trata de daños de índole moral, que por su propia naturaleza no son traducibles económicamente y por ello no pueden utilizarse como criterios o bases determinantes de la indemnización los mencionados para los daños físicos y materiales, la única base para medir la indemnización por esos perjuicios y daños anímicos es el hecho delictivo mismo del que éstos son su consecuencia o resultado causal, de tal suerte que la propia descripción del hecho constituye la base que fundamenta el "quantum" indemnizatorio señalado por el Tribunal sentenciador en el ejercicio de una prudente discrecionalidad únicamente revisable en casación cuando la valoración rebase los límites mínimos y máximos dentro de los cuales resulta razonable esa prudente discrecionalidad."

Por lo tanto, ciertamente es difícil poder concretar económicamente el daño moral y por eso la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Enero de 2002 (RJ 2002/3017) establece que: " cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos, poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones (véanse SSTS de 20 de diciembre de 1996 y 24 de marzo de 1997 )".

Por último, también debe tenerse en cuenta que para ser indemnizado por daños morales no tiene por qué existir una alteración psicológica, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Enero de 2001.

La menor, cuando fue entrevistada por la psicóloga, tenía 15 años y se había trasladado a vivir a DIRECCION003, donde cursaba sus estudios con buenas calificaciones. Le relata que antes de contar a su madre lo sucedido lloraba todas las noches, pero que callaba porque su madre quería mucho a su pareja y aspiraba a marcharse de casa cuando fuera mayor. De hecho, en el plenario, fecha en que Fidela ya tiene 18 años, manifiesta su madre que vive con su tía, aunque aclarando a preguntas del letrado que es porque le tiene alquilada una habitación a su tía, pues deseaba independizarse. La menor le contó a la psicóloga que su prima, que también había sufrido abusos de Cristobal, tuvo una depresión y casi se suicida, y que ahora está en terapia psicológica. Centrándose en ella nuevamente, manifiesta que en DIRECCION003 se siente mejor, intenta no recordar lo vivido, pero que tiene pesadillas y duerme con su madre para sentirse más protegida. También le contó a la perito que sabía que su madre llevaba a su hermana pequeña a que la viera el acusado, puesto que tenía un régimen de visitas, y que sabe que no le dice nada sobre ello para evitarle sufrimiento. Lo ocurrido además tuvo consecuencias familiares, puesto que su madre y su tía tienen algunos conflictos, lo cual no agrada a la menor, que desearía una buena relación familiar de su familia materna. Recordemos que el procesado manifestó que la tía de la menor "le malmetía", y que la relación con ella no era buena, pero Fidela estuvo y esta muy unida a ella.

La pericial aprecia que la menor no tiene ideas auto líticas en ese momento, pero refiere tener sueños y pesadillas relacionadas con el abuso, llanto incontrolado y ganas de llorar frecuentes, dificultad de concentración, síntomas de excitación como estar alerta o asustarse fácilmente, y se siente insegura, y a veces tiene miedo, porque, aunque tiene una orden de alejamiento, no sabe donde puede estar Cristobal o si puede ir a buscarla. A veces tiene miedo de salir a la calle y lo hace acompañada o si ve algo raro vuelve corriendo a su casa. Siente la necesidad de ayuda psicológica. Sin embargo, no realizó un tratamiento psicológico continuado, o al menos no hay constancia de ello, y la víctima manifiesta que estuvo yendo al psicólogo solamente un tiempo.

En el presente caso, entendemos adecuada y proporcional la suma de 6.000 euros, pues la propia naturaleza de los hechos realizados sobre la persona de la víctima ya tiene la suficiente entidad como para deducir qué actos de estas características producen un impacto psicológico sin necesidad de mayores aditamentos o complementos probatorios, siendo además una víctima en situación de vulnerabilidad social, según se desprende de los informes presentados.

En base a lo expuesto, y teniendo en cuenta el carácter y naturaleza de los abusos sufridos, considera este Tribunal procedente la indemnización a que se ha hecho referencia, con la que se trata de reparar, en la medida de lo posible, el daño moral producido por el delito cometido.

UNDÉCIMO: Por último, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 CP y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas procesales se imponen al acusado/ condenado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.