Sentencia Penal 46/2023 Audiencia Provincial Penal de Murcia nº 3, Rec. 64/2020 de 20 de febrero del 2023

PRIMERO: Fundada la acusación principal en un presunto delito de apropiación indebida (por cuanto respecto a la acusación subsidiaria de algunas acusaciones particulares, la de estafa, no se ha justificado mínimamente la concurrencia de extremos, siquiera indiciarios, de maniobra engañosa en el momento de efectuarse la oferta de los viajes a estudiantes), ello determina una obvia premisa fáctica, sólo cabe apropiarse aquello que una persona ha entregado previamente (en este caso, el dinero de quienes contrataron la oferta de viaje a Mallorca), por lo que no cabe considerar como víctima/perjudicado de ese delito a quien no ha aportado dinero susceptible de ser apropiado.

Lo expuesto viene a colación de la solicitud de la mercantil Autocares Murciano de sostener una pretensión resarcitoria fundada en una apropiación indebida, cuando dicha mercantil en ningún momento efectuó entrega previa de dinero. Y ello sin perjuicio de ser legítima acreedora frente al Grupo DOR OCIO S.L.U. respecto a las cantidades reclamadas por sus servicios prestados o por contratos incumplidos (folios 295 a 310 de la causa), pero sin ostentar en esta causa la condición de víctima/perjudicada susceptible de ser indemnizada. En tal sentido la mercantil Viajes SOLTOUR, también personada como acusación particular, no reclama ninguna indemnización a su favor, y así lo ha expuesto con claridad en su informe final su Defensa en la vista oral.

Con relación a las cuestiones previas formuladas al inicio de la vista oral, en aras de evitar reiteraciones innecesarias, la Sala se remite al auto de 9 de diciembre de 2021.

SEGUNDO: En el presente caso la prueba desplegada ha sido fundamentalmente la relativa a los extractos de cuentas bancarias y justificantes de algunas de las operaciones efectuadas (localizadas por el BBVA en escasa medida), copias de correos electrónicos y mensajes de texto, relaciones de clientes de los viajes de 21 y 25 de junio de 2013 (con sus justificantes de abono de los mismos a favor de TODOLISTO.ES), documentación relativa al seguro concertado por el Grupo DOR OCIO, y otros documentos a los que se hace expresa mención en esta sentencia, así como la declaración del acusado en la vista oral (combinada con una carta/declaración voluntaria remitida al Juzgado de Instrucción Nº 3 de Cuenca y la declaración ante dicho Juzgado el 1 de agosto de 2013), declaración del administrador concursal en la vista oral, y declaraciones testificales (de tres estudiantes que contrataron el viaje -entendiéndose suficientes sus testimonios por todas las partes procesales, a título ejemplificativo-, de un empleado de SOLTOUR y de un comisionista que lo fue de TODOLISTO.ES).

La Defensa del acusado Rogelio presentó al inicio de la vista oral una documentación en soporte papel, resultando que varios de los documentos del Anexo (bloque G) tienen su impresión en idioma extranjero, sin traducción al castellano, lo que invalida su eficacia atendiendo al artículo 231 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (al resultar obligado que todo documento con pretensión de eficacia jurídica tenga su debida traducción al castellano, lo que no ha sido el caso).

Se aprecia del análisis de la documentación bancaria existente, y de la declaración del acusado, que éste generó una dinámica peculiar: considerar que podía disponer libremente del dinero que obtenía de su actividad principal (ofertas de viajes a jóvenes procedentes de centros estudiantiles, institutos/colegios, para destinos concretos: fundamentalmente Mallorca), para atender otras actividades mercantiles en las que se embarcaba o para satisfacer necesidades personales o empresariales a su libre arbitrio, sin garantizar que el dinero recibido por la contratación de los viajes quedase asegurado para los viajes concertados: en concreto, respecto a los dos viajes últimos previstos para la temporada de verano del año 2013 a Mallorca, los que tenían fechas de inicio el 21 y el 25 de junio de 2013.

Es evidente que las ofertas de viajes atendían a determinados gastos inexcusables: transporte desde cada ciudad al lugar de embarque (y vuelta), traslado desde el lugar de embarque a Mallorca (y vuelta), y alojamiento/estancia y manutención en Mallorca. Esos gastos eran perfectamente conocidos por el acusado, a ellos quedaba obligado, y, en su caso, tenía que efectuar adelantos o reservas por bloques (en términos también prefijados) frente a otras empresas que le brindaban esos servicios (como proveedores o mayoristas). Como también eran conocidos por el acusado los gastos promocionales de los viajes, y otros conceptos como gastos de publicidad, gastos de personal, etc. (en expresión del propio acusado: los gastos operativos).

Por lo tanto, del viaje concertado con cada cliente/viajero (cuyo pago íntegro se recibía por TODOLISTO.ES con anterioridad al inicio de la fecha prevista de viaje), el acusado obtenía su margen comercial o beneficio bruto empresarial (cifrado por el propio acusado en la vista oral en un 30 % aproximadamente del importe total). Es decir, se tenían perfectamente predeterminados los costes o gastos reales de cada viaje y también se conocía el porcentaje de margen comercial o beneficio bruto empresarial del que podía disponer el acusado.

Cualquier cancelación previa del viaje suponía la devolución del importe del viaje (no habiéndose justificado si había o no alguna penalización al cliente que lo cancelaba), lo cual, en una situación de llevanza normalizada de la mecánica comercial no debía suponer detrimento grave, al margen de la desviación que pudiera producirse en las previsiones de gastos y de ganancias, siempre y cuando el dinero del viaje no se hubiera destinado a otros gastos o atenciones impropios de la actividad comercial concertada y a la que se dedicaba fundamentalmente el acusado con su empresa: los viajes de jóvenes estudiantes de institutos/colegios a determinados destinos en precisas épocas del año.

Ello suponía que no cabía dar al dinero abonado por cada cliente para pago de su viaje a Mallorca un destino diferente al pactado o concertado, considerando la precisa oferta realizada por TODOLISTO.ES, por la que el acusado, a través de su agencia de viajes, quedaba obligado, en virtud del pacto generado con el cliente, a abonar la totalidad de los costes del viaje a quien le proporcionaba los servicios que comprendía su oferta de viaje; por lo tanto, el cliente tenía el derecho de que el dinero por él entregado a TODOLISTO.ES (que actuaba como intermediario/mediador), fuese entregado por la agencia de viajes a quien se había estipulado le iba a dar el servicio contratado al cliente (traslados/transportes, y estancia en hotel a pensión completa), debiendo TODOLISTO.ES darle el destino convenido, o, por el contrario, en caso de cancelación por TODOLISTO.ES, que le fuera devuelto dicho dinero al cliente.

Esa operativa comercial requería una predeterminación por parte del acusado del tipo y coste de viaje (a fin de fijar un precio y realizar la oferta a los potenciales viajeros), que se configuraba previamente en atención a los acuerdos, contratos o convenios con los proveedores de transporte (terrestre y marítimo), de hoteles, etc. (con fijación de precios de los servicios, modo de realización de reservas, formas y tiempo de pago, etc.), que TODOLISTO.ES (Grupo DOR OCIO) había convenido con ellos.

También se estableció por el acusado una mecánica de recepción de dinero de los viajeros que contrataban el viaje ofertado: éstos debían ingresar el dinero en las cuentas que les indicaba TODOLISTO.ES, y cuyo abono íntegro debía efectuarse siempre días antes de la fecha prevista de inicio del viaje.

Por lo tanto, salvo imprevistos de algunos clientes antes de iniciarse el viaje, TODOLISTO.ES (Grupo DOR OCIO) había recibido con varios días de antelación la totalidad del dinero de cada viajero, y sabía los viajeros que debía atender en cada una de sus expediciones a Mallorca.

En tal sentido procede reseñar que el Anexo de la documentación aportada al inicio de la vista oral por la Defensa del acusado Rogelio en soporte papel (compuesta por una base de datos de 140 páginas), recoge la relación de colegios, poblaciones, nombres de los clientes, DNIs, fechas de nacimiento, proveedor/mayorista, estado de la reserva y fecha de salida del viaje. Y de esa información no se detecta, y tampoco se alega, controversia con relación al listado de perjudicados objeto de enjuiciamiento en esta causa, que es admitida y reconocida por el acusado D. Rogelio en la vista oral como cierta y real en cuanto a su número y cantidades abonadas (la elaborada por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales, luego elevadas a definitivas, y acogida en esta sentencia, donde no se refleja a ninguno de los viajeros que fueron objeto de enjuiciamiento en el Juzgado de lo Penal de Reus). Y las dos fechas de viajes a los que se refieren los hechos enjuiciados, que se corresponden con salidas del 21 y del 25 de junio de 2013.

El viaje del 21 al 28 de junio de 2013 que TODOLISTO.ES ofertaba a los viajeros de Murcia (folios 43 y 44, 119 y 120 de la causa -entre otros-), incluía: traslados Murcia-Valencia-Murcia, barco ida y vuelta Valencia-Palma de Mallorca-Valencia, traslados puerto-hotel-puerto, 7 días y 6 noches de hotel, hotel de tres estrellas, régimen de todo incluido, seguro de viaje, responsables de grupo. Y fijaba el plan de viaje desde su salida en la Plaza Circular de Murcia hasta la vuelta a ese mismo lugar.

Esa oferta se acomodaba al resto de poblaciones que constituyen razón y objeto de los viajeros procedentes de ellas (Córdoba, Sevilla, Alicante, Cuenca, etc.).

El Anexo XIX de la documentación aportada al inicio de la vista oral por la Defensa del acusado Rogelio en soporte papel se corresponde con los folios 140 a 142, y se refiere a cancelaciones de clientes hasta en el mes de mayo y hasta el 18 de junio de 2013, con devolución supuestamente de lo previamente entregado (sin que ello se refiera a la relación de perjudicados cuya situación se ve analizada en esta causa, y que vieron suspendidos sus viajes el día anterior a la partida del viaje previsto para el 21 de junio, con afectación también del viaje que tenía prevista su salida el 28 de junio, ambos de 2013). En definitiva, esa relación nada aporta, ni aclara, respecto a los hechos enjuiciados, por cuanto en el propio extracto de la cuenta principal del Grupo DOR OCIO (la del BBVA nº ES7401820500760208566299, que obra en el CD 2-Archivo 5), ya constarían más de 260 apuntes de devolución en ese periodo de mayo de 2013 y hasta el 18 de junio de 2013 (el último anotado, por importe de 400 euros), con una horquilla económica muy variada (entre los 50 y los 540 euros). Y, como se señala posteriormente, pese a esas múltiples cancelaciones (con las devoluciones correspondientes de cantidades), el saldo de la cuenta principal del Grupo DOR OCIO era elevada (así, a fecha 28 de mayo de 2013, alcanzaba la suma de 369.267,74 euros).

Atendiendo al propio extracto de la cuenta principal del Grupo DOR OCIO (la del BBVA nº ES7401820500760208566299, que obra en el CD 2-Archivo 5), se han detectado de enero a junio de 2013 más de 400 devoluciones con la indicación Mallorca y más de 60 devoluciones con la indicación INTERCAMPUS, con el resultado económico señalado a fecha 28 de mayo de 2013: saldo favorable que ascendía a 369.267,74 euros.

Por lo tanto, esa realidad económica permite apreciar que las cancelaciones no constituyeron factor relevante que incidiera negativamente, siquiera de modo significativo, en la situación económica que dio lugar a los hechos ahora enjuiciados.

Para configurar adecuadamente el marco fáctico de análisis debe analizarse especialmente la operativa bancaria seguida por el acusado, siendo él mismo quien ha significado la mecánica bancaria seguida en orden a la recepción del dinero de quienes contrataban los viajes y la secuencia posterior, señalando que tenían cuentas (por él denominadas de "barrido") en las que se iban realizando los ingresos, y desde ellas, en secuencia diversa, se traspasaban los fondos a la cuenta principal del Grupo DOR OCIO (la cuenta nº 0182-0500-76-020-008566299, que luego pasó a numerarse como 0182-7710-41-020-8566291: cuyo extracto desde enero de 2013 hasta finales de ese año obra en el CD2-Archivo 5).

En tal sentido procede señalar, a título ilustrativo, las siguientes cuentas y operativa de traspasos:

- En el Excel de la cuenta 0182 0500 70 0201571261 (CD2, Archivo 9) se recoge la relación de ingresos efectuados desde el 15 de noviembre de 2012 al 20 de junio de 2013 por parte de las personas que habían contratado los viajes, con distintos conceptos (viaje, Mallorca, autobús, nombre, DNI, seguro, etc.) e importes ingresados, con un resultado de 5.802 apuntes. Y según el propio BBVA (página 1.143 de la causa), sus traspasos fueron abonados en la cuenta principal del Grupo DOR OCIO, la nº 0182-0500-76-020-008566299.

- La cuenta nº 0182-0500-73-020-001571285 (luego nº 0182-7710-41-020-8571280), obra al CD2-Archivo 4. Traspasos ejemplificativos: el 2 de mayo de 2013, por importe de 3.762 euros (obra su recepción en el CD2-Archivo 5, página 35); el 3 de mayo de 2013, por importe de 5.493 euros (obra su recepción en el CD2-Archivo 5, página 36); el 6 de mayo de 2013, por importe de 8.953 euros (obra su recepción en el CD2-Archivo 5, página 36); el 7 de mayo de 2013, por importe de 17.579 euros (obra su recepción en el CD2-Archivo 5, página 38); y así multitud de traspasos, por diversos importes, hasta el último, del 21 de junio de 2013, por importe de 79 euros (obra su recepción en el CD2-Archivo 5, página 61).

- La cuenta nº 0182-0500-79-020-001571698 (luego nº 0182-7710-45-020-8571693), obra al CD2-Archivo 6. Traspasos ejemplificativos: el 8 de marzo de 2013, por importe de 65,64 euros (obra su recepción en el CD2-Archivo 5, página 19; el 28 de marzo de 2013, por importe de 1.683 euros (obra su recepción en el CD2-Archivo 5, página 22); el 16 de abril de 2013, por importe de 1.053,02 euros (obra su recepción en el CD2-Archivo 5, página 27); y el del 18 de abril de 2013, por importe de 216 euros (obra su recepción en el CD2-Archivo 5, página 28). Obran otros traspasos a otras cuentas, que no son la correspondiente cuenta principal del Grupo DOR OCIO obrante al CD2-Archivo 5.

- La cuenta nº 0182-0500-71-020-001571278 (luego nº 0182-7710-46-020-8571273), obra al CD2-Archivo 7. Traspasos ejemplificativos: el 9 de enero de 2013, por importe de 3.361 euros (obra su recepción en el CD2-Archivo 5, página 3); el 10 de enero de 2013, por importe de 1.526 euros (obra su recepción en el CD2-Archivo 5, página 4); el 16 de enero de 2013, por importe de 3.139,70 euros (obra su recepción en el CD2-Archivo 5, página 5); y así multitud de traspasos, por diversos importes, hasta el último, del 23 de mayo de 2013, por importe de 49,36 euros (obra su recepción en el CD2-Archivo 5, página 48). Obran otros traspasos a otras cuentas, que no son la correspondiente cuenta principal del Grupo DOR OCIO obrante al CD2-Archivo 5.

Existen otras cuentas del Grupo DOR OCIO, o titularidad del acusado Rogelio, que pasan a señalarse.

A) Del análisis de la cuenta nº 0182-0500-79-020-001655442 (luego nº 0182-7710-40-020-8655447), que obra al CD4-Archivo 2 (idéntica al CD5-Archivo 5), se aprecia que es una cuenta que afronta muy diversos cargos de índole doméstica o personal, y cuyos "ingresos", desde el 15 de enero de 2013, se producen por traspasos desde la cuenta principal del Grupo DOR OCIO (la cuenta nº 0182-0500-76-020-008566299, que luego pasó a numerarse como 0182-7710- 41-020-8566291: CD2-Archivo 5): 400, 300, 300, 200, 500, 315, 400, 1.000, 100, 500, 300, 500, 500, 500, 700, 8.200, 500, 400 y 450 euros (el último el 17 de junio de 2013), lo que hace un total de 16.065 euros.

En dicha cuenta sólo obrarían tres "ingresos" que no proceden de la antedicha cuenta principal del Grupo DOR OCIO, por importes de 500 euros (el 1 de marzo de 2013), de 60,90 euros (el 12 de marzo de 2013) y de 69,50 euros (el 12 de marzo de 2013).

B) Del análisis de la cuenta nº 0182-0500-71-020-001655428 (luego nº 0182-7710-40-020-8655423), que obra al CD4-Archivo 5, se aprecia que es una cuenta que afronta muy diversos cargos de índole doméstica o personal, y cuyos "ingresos", desde el 15 de enero de 2013, se producen por traspasos desde la cuenta principal del Grupo DOR OCIO (la cuenta nº 0182-0500-76-020-008566299, que luego pasó a numerarse como 0182-7710-41-020-8566291: CD2-Archivo 5): 400, 300, 200, 100, 200, 600, 1.000, 1.000, 500, 300, 1.110, 600, 500, 500, 500, 300, 180, 400, 700, 800, 100 y 400 euros (el último el 18 de junio de 2013), lo que hace un total de 10.690 euros.

En dicha cuenta obrarían dos "ingresos" que no proceden de la antedicha cuenta principal del Grupo DOR OCIO, por importes de 200 euros (el 11 de febrero de 2013) y de 100 euros (el 10 de abril de 2013).

Además, el 18 de abril de 2013 obra un "ingreso" de 1.650 euros, con cargo de ese mismo día por el mismo importe, con la indicación SILLAS REUNION VALENCIA, cantidad y concepto que es coincidente con apunte de cargo en el extracto de la cuenta principal del Grupo DOR OCIO (la cuenta nº 0182-0500-76-020-008566299, que luego pasó a numerarse como 0182-7710-41-020-8566291: CD2-Archivo 5), a la página 28.

También resulta llamativo que el día 17 de mayo de 2013 obre un abono o "ingreso" de 2.500 euros, y con esa misma fecha un cargo por idéntico importe con el concepto BARCELO ARRE.

C) Del análisis de la cuenta nº 0182-0500-72-020-001655411 (luego nº 0182-7710-44-020-8655416), que obra al CD4-Archivo 4, se aprecia que es una cuenta que afronta muy diversos cargos de índole doméstica o personal, y cuyos "ingresos" o abonos, desde el 11 de enero de 2013, se producen por traspasos desde la cuenta principal del Grupo DOR OCIO (la cuenta nº 0182-0500-76-020-008566299, que luego pasó a numerarse como 0182-7710-41-020-8566291: CD2- Archivo 5) o por abonos identificados como TARJETA Rogelio o relacionados con éste, pero cargándose el importe de todos ellos en la cuenta principal del Grupo DOR OCIO (se comprueba esa realidad cotejando ambos extractos de cuentas).

Traspasos desde la cuenta principal del Grupo DOR OCIO: 1.500, 300, 300, 300, 200, 300, 300, 500, 500, 600, 600 y 700 (el último el 5 de junio de 2013), lo que hace un total de 6.100 euros.

Obran en esa cuenta nº 0182-0500-72-020-001655411 (luego nº 0182-7710-44-020-8655416) abonos identificados como TARJETA Rogelio o relacionados con éste (que a su vez constan como cargos en la cuenta principal del Grupo DOR OCIO -la cuenta nº 0182-0500-76-020-008566299, que luego pasó a numerarse como 0182-7710-41-020-8566291: CD2-Archivo 5-):

- EXTRA RUSIA Rogelio: 500 euros, 31 de enero de 2013 (CD-2, Archivo 5, página 9).

- AKSO PARTY RUSIA: 1.000 euros, 4 de febrero de 2013 (CD-2, Archivo 5, página 10).

- TARJETA Rogelio: 500 euros, 4 de febrero de 2013 (CD-2, Archivo 5, página 10).

- TARJETA Rogelio: 500 euros, 5 de febrero de 2013 (CD-2, Archivo 5, página 11).

- TARJETA Rogelio: 500 euros, 6 de febrero de 2013 (CD-2, Archivo 5, página 12).

- TARJETA Rogelio: 1.000 euros, 8 de febrero de 2013 (CD-2, Archivo 5, página 12).

- TARJETA Rogelio: 500 euros, 21 de febrero de 2013 (CD-2, Archivo 5, página 15).

- TARJETA Rogelio: 500 euros, 25 de febrero de 2013 (CD-2, Archivo 5, página 15).

- TARJETA Rogelio: 500 euros, 6 de marzo de 2013 (CD-2, Archivo 5, página 18).

- TARJETA Rogelio-BARBACOA Y TOROS: 500 euros, 11 de marzo de 2013 (CD-2, Archivo 5, página 19).

- TARJETA Rogelio-SUELDO Anton: 1.470 euros, 15 de marzo de 2013 (CD-2, Archivo 5, página 21).

- TARJETA Rogelio-CENA CON Victorio: 600 euros, 21 de marzo de 2013 (CD-2, Archivo 5, página 22).

- TARJETA Rogelio: 600 euros, 28 de marzo de 2013 (CD-2, Archivo 5, página 23).

- TARJETA Rogelio: 500 euros, 2 de abril de 2013 (CD-2, Archivo 5, página 23).

- TARJETA Rogelio: 600 euros, 9 de abril de 2013 (CD-2, Archivo 5, página 25).

- TARJETA Rogelio: 600 euros, 11 de abril de 2013 (CD-2, Archivo 5, página 26).

- TARJETA Rogelio-CUMPLE: 931,66 euros, 12 de abril de 2013 (CD-2, Archivo 5, página 26).

- INVIEWS RESTO TARJETA Rogelio: 600 euros, 16 de abril de 2013 (CD-2, Archivo 5, página 27).

- C.MARA Y MICRO: 1.500 euros, 19 de abril de 2013 (CD-2, Archivo 5, página 29).

- TARJETA Rogelio: 600 euros, 29 de abril de 2013 (CD-2, Archivo 5, página 35) -1-.

- TARJETA Rogelio: 600 euros, 29 de abril de 2013 (CD-2, Archivo 5, página 35) -2-.

- TARJETA Rogelio: 600 euros, 3 de mayo de 2013 (CD-2, Archivo 5, página 36).

- TARJETA Rogelio: 600 euros, 15 de mayo de 2013 (CD-2, Archivo 5, página 43).

- TARJETA Rogelio-TRAJE DE VESTIR, CAMISAS: 600 euros, 16 de mayo de 2013 (CD-2, Archivo 5, página 43).

- TARJETA Rogelio: 1.000 euros, 20 de mayo de 2013 (CD-2, Archivo 5, página 44).

- TARJETA Rogelio-MATEU RESTAURANTE: 1.317 euros, 20 de mayo de 2013 (CD-2, Archivo 5, página 44).

- TARJETA Rogelio: 600 euros, 24 de mayo de 2013 (CD-2, Archivo 5, página 49).

- TARJETA Rogelio: 2.000 euros, 27 de mayo de 2013 (CD-2, Archivo 5, página 49).

- TARJETA Rogelio: 600 euros, 11 de junio de 2013 (CD-2, Archivo 5, página 56).

- TARJETA Rogelio: 200 euros, 14 de junio de 2013 (CD-2, Archivo 5, página 59).

- TARJETA Rogelio: 500 euros, 17 de junio de 2013 (CD-2, Archivo 5, página 59).

- TARJETA Rogelio: 600 euros, 24 de junio de 2013 (CD-2, Archivo 5, página 62).

Estos abonos ascienden a 23.218,66 euros.

En dicha cuenta nº 0182-0500-72-020-001655411 (luego nº 0182-7710-44-020-8655416), que obra al CD4-Archivo 4, existirían tres "ingresos" o abonos que no proceden de la antedicha cuenta principal del Grupo DOR OCIO, por importes de 500 euros (el 1 de marzo de 2013, con la indicación TARJETA Rogelio), de 114 euros (el 9 de mayo de 2013, con la indicación EL CORTE ING) y de 2.500 euros (el 17 de mayo de 2013, sin indicación).

D) Del análisis de la cuenta nº 0182-0500-78-020-001655459 (luego nº 0182-7710-44-020-8655454), que obra al CD4-Archivo 6 (idéntica al CD5-Archivo 6), se aprecia que es una cuenta que afronta muy diversos cargos de índole doméstica o personal, y cuyo "ingreso" inicial y más relevante, desde el 14 de febrero de 2013, se produce por traspaso desde la cuenta principal del Grupo DOR OCIO (la cuenta nº 0182-0500-76-020-008566299, que luego pasó a numerarse como 0182-7710-41-020-8566291: CD2-Archivo 5), lo fue por 600,01 euros (14 de febrero de 2013), que corresponde al concepto Nómina Rogelio Enero (como también se recoge así en el extracto de la cuenta principal obrante al CD2-Archivo 5). Luego se reflejan del 9 al 16 de abril de 2013 siete "ingresos" por importes mínimos: 4 de 15 euros, 1 de 30 euros, 1 de 12 euros y 1 de 23 euros (un total de 125 euros).

Es por ello que, como se ha significado previamente, el acusado generó una dinámica peculiar: considerar que del dinero que obtenía de su actividad principal (viajes de jóvenes procedentes de centros estudiantiles), podía disponer para otras actividades mercantiles en las que se embarcaba o para atender necesidades personales o empresariales a su interés, creando así una evidente confusión patrimonial de intereses personales y sociales.

Esa actuación llevó al resultado bancario que se refleja a continuación, atendiendo al bloqueo de las cuentas del Grupo DOR OCIO y del acusado Rogelio a fecha 24 de junio de 2013 (información dada por el BBVA obrante a los folios 234 a 236 de la causa), y que sólo permitió el bloqueo de los saldos siguientes:

De Rogelio:

- Cuenta nº NUM655 (Imposición a plazo): 51,45 euros.

Del Grupo DOR OCIO:

- Cuenta nº 01820500020001571261: 16 euros.

- Cuenta nº 01820500020001571278: - 42,37 euros.

- Cuenta nº 01820500020001571285: 0,02 euros.

- Cuenta nº 01820500020001571698: - 2,27 euros.

- Cuenta nº 01820500020001655411: 501,26 euros.

- Cuenta nº 01820500020001655428: 135,87 euros.

- Cuenta nº 01820500020001655442: 117,03 euros.

- Cuenta nº 01820500020008566299: 2.901,75 euros.

- Cuenta nº 01820500041008531173 (Imposición a plazo): 17.000 euros. Esta cuenta está reordenada con el nº 0182652551411531179, y se encuentra pignorada a favor del BBVA en garantía de póliza de contrato mercantil de arrendamiento financiero (Leasing) de bienes muebles nº de contrato 0182652505011561002 (folios 577 y ss. de la causa).

- Cuenta nº 01820500041008531845 (imposición a plazo): 12,600 euros.

Esos saldos son expresivos de la escasísima liquidez que presentaba el Grupo DOR OCIO a la fecha de cancelación de los viajes cuyo inicio estaba previsto para los días 21 y 25 de junio de 2013.

Luego se analizará la cuenta principal del Grupo DOR OCIO (la nº 01820500020008566299), receptora del inmenso número de traspasos efectuados desde las cuentas que recibían los ingresos de los viajes contratados, pero que también nutría a otras cuentas controladas por el acusado, creando así una maraña de operaciones interdependientes, controlado todo ello por el acusado. No obstante, en este momento procede mencionar una cuenta de otra sociedad (controlada también por el acusado Rogelio), y sobre la que se ha insistido en la vista oral, especialmente por el Ministerio Fiscal.

Es la cuenta que resulta titularidad de INVIEWS, la nº 0182-6525-54-020-001576340.

La sociedad INVIEWS, creada por el acusado, junto con otro socio, tuvo como objeto principal dar cobertura a un acontecimiento o congreso inmobiliario con proyección en Rusia (Congreso Ruso), a celebrar en mayo de 2013.

Según la información facilitada por el BBVA (extracto de la cuenta nº 0182-6525-54-020-001576340, obrante en CD-4 Archivo 3), en la misma se efectuó un primer ingreso de 3.006 euros el 9 de enero de 2013, en la oficina 6525, coincidente temporal y espacialmente con una disposición en efectivo efectuada por el acusado por importe de 3.000 euros de la cuenta principal del Grupo DOR OCIO (la cuenta nº 0182-0500-76-020-008566299, que luego pasó a numerarse como 0182-7710-41-020-8566291: CD2-Archivo 5, página 3), disposición realizada en la misma oficina 6525, a las 13h.57m.17s. (CD2-Archivo 14).

Esa cuenta de INVIEWS se nutrió, según el extracto obrante en CD-4 Archivo 3, de los siguientes abonos:

- 31.960 euros el 2 de mayo de 2013,

- 11.970 euros el 9 de mayo de 2013, y

- 11.990 euros el 20 de mayo de 2013.

Dichos abonos, 55.920 euros en total, según el acusado en la vista oral, procedían de la asociación rusa promotora del congreso.

Presenta dicha cuenta diversos cargos, desde 21,85 euros el mínimo a 2.500 euros el máximo, hasta que el 14 de junio de 2013 efectúa una transferencia a la cuenta principal del Grupo DOR OCIO (la cuenta nº 0182-0500-76-020- 008566299, que luego pasó a numerarse como 0182-7710-41-020-8566291: CD2-Archivo 5), por 45.500 euros (que tiene su correspondencia en el extracto de esta cuenta principal, CD2-Archivo 5, página 59).

En consecuencia, en esa cuenta de INVIEWS se produjeron ingresos que ascendieron a 58.926 euros (los iniciales 3.006 euros, más los 55.920 euros antedichos), y su saldo el 20 de junio de 2013 era de 6,63 euros.

Según los conceptos que aparecen en el extracto de la cuenta principal del Grupo DOR OCIO (la cuenta nº 0182-0500-76-020-008566299, que luego pasó a numerarse como 0182-7710-41-020-8566291: CD2-Archivo 5), que podrían vincularse a INVIEWS y al Congreso Ruso de mayo de 2013, detectados desde el 28 de enero de 2013 al 22 de mayo de 2013, y que son afrontados por el Grupo DOR OCIO, el importe total alcanzaría los 34.000 euros aproximadamente, sin contar un cargo de 5.900 euros del 10 de diciembre de 2012 (ROSEBUD ASESORÍA Y FORO RUSOS), que de sumarse, supondría un total aproximado a los 40.000 euros.

Por lo tanto, de los datos significados, no se aprecia que el congreso ruso y la actividad del acusado con relación a INVIEWS generase ninguna disfunción relevante, perjudicial desde el punto de vista económico, para el Grupo DOR OCIO, dado que los gastos mínimamente acreditados a esa actuación y asumidos por el Grupo DOR OCIO (unos 40.000 euros) se habrían vistos compensados con el ingreso de 45.500 euros el 14 de junio de 2013 desde la cuenta de INVIEWS.

Es por ello que para la Sala, aunque no se produce una desviación económica perjudicial contra el Grupo DOR OCIO con relación a INVIEWS-Congreso Ruso (atendiendo a los datos bancarios obtenidos de los extractos de las cuentas), sí constituye la operativa así desplegada una manifestación más de la referida confusión patrimonial de intereses personales y sociales generada por el acusado.

TERCERO: Procede ahora realizar el análisis de la cuenta principal del Grupo DOR OCIO (la cuenta nº 0182-0500-76-020-008566299, que luego pasó a numerarse como 0182-7710-41-020-8566291: CD2-Archivo 5), que permite apreciar lo siguiente:

Esa cuenta había iniciado el año 2013 con un saldo de 23.713,92 euros, y recibe fundamentalmente traspasos de otras cuentas del grupo que se nutren de los ingresos procedentes de los viajes contratados por los estudiantes.

El 21 de enero de 2013 su saldo alcanza los 149.000 euros.

El 1 de febrero de 2013 su saldo se reduce a 52.000 euros.

El 28 de febrero de 2013 su saldo asciende a 194.455,66 euros.

El 1 de marzo de 2013 su saldo asciende a 208.148,66 euros.

Ese día 1 de marzo de 2013 se produce un cargo por importe de 213.176,37 euros (CD2-Archivo 5, página 16), que deja el saldo de la cuenta principal del Grupo DOR OCIO en negativo: - 5.546,29 euros.

Según la información brindada por el BBVA (folio 1.145 de la causa), el cargo de 213.176,13 euros (realmente, según extracto obrante en CD-2 Archivo 5 página 16, 213.176,37 euros), el 1 de marzo de 2013, se trata de una transferencia internacional emitida.

El acusado señala que esa transferencia respondía a la amortización de un préstamo recibido en el año 2012, por importe de 212.000 euros.

Esa explicación es introducida por el acusado por primera vez en la vista oral (sin que de ello nada haya dicho con anterioridad, ni en su carta/declaración voluntaria, ni en su declaración judicial de 1 de agosto de 2013 en Cuenca), aportando la documentación que a continuación se refleja.

Entre la documentación aportada al inicio de la vista oral por la Defensa del acusado Rogelio en soporte papel, que ya ha sido mencionada, obra un contrato de préstamo (folios 86 y ss. de esa documentación), con número de contrato de préstamo 091, fechado el 1 de septiembre de 2012, por importe de 212.000 euros, a devolver en seis meses, y a ingresar en la cuenta del BBVA ES7401820500760208566299. Con un interés del 6 %, y en caso de mora en la devolución un interés del 1 % mensual.

A los folios 91 y ss. de esa documentación obra también un contrato de préstamo, con número de contrato de préstamo 091 (el mismo que el anterior), fechado el 1 de septiembre de 2012 (de la misma fecha que el anterior), por importe de 75.000 euros, a devolver en cuatro meses, y a ingresar en la cuenta del BBVA ES7401820500760208566299. Con un interés del 4 %, y en caso de mora en la devolución un interés del 1 % mensual.

Prestamista y prestatario son los mismos: Dª Enma Hortensia, como apoderada de POMBILO ENTERPRISES LTD (prestamista) y D. Rogelio, en nombre de GRUPO DOR OCIO S.L. (prestatario).

No se ha justificado por el acusado (y al mismo corresponde acreditar aquello que afirma como sucedido y sea de su interés o a su favor) que ninguno de esos préstamos haya sido ingresado en el año 2012 (de septiembre a diciembre de 2012) en la cuenta reseñada, como tampoco se ha acreditado que el supuesto préstamos de 75.000 euros haya sido devuelto antes del 31 de diciembre de 2012 (como afirma el acusado en la vista oral).

Ciertamente el importe de 213.176,37 euros vendría a corresponderse al capital principal, más los intereses.

Se ha tratado de apoyar o amparar la supuesta existencia de esos préstamos en las manifestaciones del administrador concursal en la vista oral, pero no puede obviarse las relevantes limitaciones que en dicho concurso se tuvieron, y que el propio administrador concursal ha reconocido en su declaración en la vista oral: no tuvo acceso a las cuentas bancarias (ningún extracto de los obtenidos en el presente proceso penal pudo obtener), tuvo acceso a su cargo ya en el año 2014, sólo tuvo en cuenta la información societaria requerida para el concurso, y, en cuanto a los supuestos préstamos recibidos por el Grupo DOR OCIO del extranjero (según la documentación aportada por el acusado al inicio de la vista oral), refiere haber tenido conocimiento de ello por lo que le mostró o indicó el concursado (pero lo que resulta evidente es, como el propio administrador concursal ha referido, que no tuvo constancia de sus supuestos ingresos en cuenta alguna del Grupo DOR OCIO en el año 2012, dado que no tuvo a su disposición los extractos de las cuentas, así como tampoco pudo comprobar si dichos supuestos préstamos fueron devueltos y en qué momento).

En todo caso, la existencia de esos préstamos (o, al menos, del de 212.000 euros, y supuestamente devuelto con sus intereses el 1 de marzo de 2013, es decir, con ingresos procedentes ya de los viajes estudiantiles correspondientes a la temporada 2013) lo único que justificaría es la existencia de una situación económica previa de la mercantil muy deteriorada, incapaz de asumir con su propia capacidad generadora de ingresos los gastos existentes, con una temporada ya vencida (la del año 2012), y en la que ni siquiera se habían pagado todas las deudas existentes (como después de indicará) con los supuestos préstamos recibidos.

Con relación a esa realidad de "impagos o deudas" del Grupo DOR OCIO en el año 2012, el propio acusado lo viene a reflejar en los folios 147 a 156 del Anexo XX de la documentación aportada al inicio de la vista oral por su Defensa en soporte papel, donde constan distintas comunicaciones, vía correo electrónico, en agosto/septiembre de 2012, con relación a una deuda pendiente del GRUPO DOR OCIO con SOLTOUR, que se ve satisfecha, y fijándose contactos para la siguiente temporada. Y tampoco esos correos electrónicos aportan o aclaran algo respecto a los hechos enjuiciados, salvo que no "existiría" deuda alguna con SOLTOUR a septiembre de 2012; es decir, la deuda con dicha mercantil se originaría en la temporada 2013 (donde se encuadran los dos viajes cancelados del 21 y 25 de junio).

Por lo tanto, finalizado el año 2012, lo relevante es la temporada de 2013, a la que correspondían, como los dos últimos viajes previstos, los que se iniciaban el 21 y el 25 de junio de 2013 y constituyen razón de estas actuaciones.

Pero las deudas de la temporada 2012, o procedentes de ese año, se mantenían en el año 2013 (y debieron ser afrontados con ingresos procedentes de los viajes de esta temporada 2013 -como se ha indicado, no hubo otros ingresos relevantes-): no puede olvidarse el abono del supuesto préstamo el 1 de marzo de 2013 (la transferencia al extranjero por importe de 213.176,37 euros), así como las que aparecen en el extracto de la cuenta principal del Grupo DOR OCIO (la cuenta nº 0182-0500-76-020-008566299, que luego pasó a numerarse como 0182-7710-41-020-8566291: CD2-Archivo 5), donde se recoge el 4 de febrero de 2013 un pago a favor de BARCELO por importe de 20.000 euros, con la siguiente indicación: PAGO SALDO BARCELO 2012; y el 6 de mayo de 2013 un cargo por importe de 22.986,74 euros, bajo el concepto: SALDO PENDIENTE MALLORCA 2012.

En consecuencia, del 4 de febrero al 6 de mayo de 2013, el acusado afrontó deudas anteriores al 31 de diciembre de 2012 con dinero procedente de los viajes de la temporada 2013, y que supusieron un desembolso de más de 250.000 euros.

Esa actuación económica, decidida por el acusado, supuso evidentemente dirigir dinero que debía destinarse a los viajes del año 2013, a pagar conceptos ajenos a los mismos, creando a su vez una falta de liquidez con la que atender las exigencias de esos viajes, y cuyo efecto, como se verá, se iba trasladando a los proveedores mayoristas de TODOLISTO.ES, en una suerte de efecto reflejo u ola, generándose deudas relevantes correspondientes a los viajes de la temporada 2013 y, fundamentalmente, de Mallorca, por ser los de fin de curso estudiantil.

Desde el 1 de marzo de 2013 se producen en la cuenta principal del Grupo DOR OCIO diversos traspasos desde otras cuentas del Grupo (las que recibían el dinero de los clientes que contrataban los viajes), que vuelven a situar la cuenta principal con saldo positivo.

La cuenta principal del Grupo DOR OCIO no vuelve a superar los 100.000 euros (en concreto con un saldo de 104.893,53 euros) hasta el 19 de abril de 2013, y sólo por ingresos realizados a través de otras cuentas del Grupo DOR OCIO que recibían el dinero de los clientes que contrataban los viajes.

El 6 de mayo de 2013 el saldo de la cuenta principal del Grupo DOR OCIO alcanza la suma de 196.487,44 euros (sólo con los traspasos desde otras cuentas del Grupo DOR OCIO que recibían el dinero de los clientes que contrataban los viajes).

El 6 de mayo de 2013 se produce el cargo por importe de 22.986,74 euros, bajo el concepto: SALDO PENDIENTE MALLORCA 2012 (ya mencionado), expresivo que todavía en esa fecha no se habían afrontado los pagos correspondientes a la temporada 2012, y que evidentemente se atendían con los ingresos de los viajes de la temporada 2013.

En esos días se producen, además, dos cargos por importes significativos:

- El 2 de mayo de 2013: 9.927,10 euros, bajo el concepto: PAGO MALLORCA ROCKS (PADRE).

- El 9 de mayo de 2013: 5.385,60 euros, bajo el concepto: PAGO MALLORCA ROCKS MADRE.

Sobre esas sumas y conceptos fue preguntado el acusado en la vista oral, señalando que Mallorca Rocks es un hotel, y que desconoce a qué responden las indicaciones padre y madre; no obstante, recuerda que en el año 2012 hubo un problema con un estudiante (pero en el año 2012, no en el año 2013).

El importe global de esos cargos supera los 16.000 euros, y no se ha justificado mínimamente que respondan a la actividad empresarial, antes al contrario, las fechas, importes y conceptos proyectan un destino particular ajeno al objeto social de TODOLISTO. Lo que vuelve a reforzar la confusión patrimonial generada por el acusado con el uso de los fondos procedentes de los viajes.

El 13 de mayo de 2013 el saldo de la cuenta principal del Grupo DOR OCIO alcanza los 222.094,18 euros (sólo con los traspasos desde otras cuentas del Grupo DOR OCIO que recibían el dinero de los clientes que contrataban los viajes, salvo un ingreso de 1.719,30 euros por concepto VIAJE NIEVE ESO-CICLOS ese mismo día 13 de mayo de 2013).

El 21 de mayo de 2013 el saldo de dicha cuenta alcanza los 295.874,21 euros (sólo con los traspasos desde otras cuentas del Grupo DOR OCIO que recibían el dinero de los clientes que contrataban los viajes).

El 23 de mayo de 2013 el saldo de dicha cuenta alcanza los 331.653,35 euros (sólo con los traspasos desde otras cuentas del Grupo DOR OCIO que recibían el dinero de los clientes que contrataban los viajes).

El 28 de mayo de 2013 el saldo de dicha cuenta alcanza los 369.267,74 euros (sólo con los traspasos desde otras cuentas del Grupo DOR OCIO que recibían el dinero de los clientes que contrataban los viajes).

Ese saldo de 369.267,74 euros se alcanza pese a la multitud de devoluciones VIAJE MALLORCA que constan efectuadas; lo que mal se compadece con una de los alegatos del acusado para explicar lo sucedido, en el sentido que su situación económica se vio afectada por el cuantioso número de cancelaciones originadas por los clientes en el año 2013, pues, pese a las mismas, se llegaba a tan elevado saldo favorable. Cuestión que ya ha sido ponderada con anterioridad.

De lo expuesto cabe considerar que a 28 de mayo de 2013 el saldo de la cuenta era elevado, y, pese a ello, menos de un mes después se produce la cancelación de los viajes de 21 y 25 de junio de 2013 (los últimos de la temporada de 2013 a Mallorca).

¿Qué sucedió desde el 28 de mayo al 21 de junio de 2013?.

Para contestar a esa pregunta procede analizar las relaciones económicas del Grupo DOR OCIO con tres de sus proveedores principales relacionados con los viajes a Mallorca (ACCIONA-TRASMEDITERRANEA, BARCELO y SOLTOUR), tal y como se ven reflejadas en la cuenta principal del Grupo DOR OCIO a lo largo del año 2013, aunque no sin antes señalar lo siguiente:

A fecha 4 de junio de 2013 el saldo de la cuenta principal del Grupo DOR OCIO era de 324.742,98 euros, y ese mismo día se efectúa un cargo por importe de 150.000 euros, identificada como OPERACION PVC (sin que exista constancia de esa identificación en ningún otro apunte del extracto de la cuenta).

Preguntado al respecto el acusado en la vista oral sobre ese cargo, a qué obedecía, contesta que era el pago a una mercantil (Plasman Sinergias S.L.), que se encargaba de colocar en cada salida de puerto y en los hoteles "estructuras" promocionales y de información de los productos de DOR OCIO, se daban camisetas, se montaban zonas de fiestas.

Según el propio acusado, sería esa sociedad, aunque ahora identificada como CYC RECOVERY SL, la que efectuaría, sólo unos días después (el 18 de junio de 2013), un abono en la cuenta principal del Grupo DOR OCIO por importe de 18.373,99 euros, con la siguiente indicación: TRASPASO CYC RECOVERY SL, señalando que ello obedecería a una reducción de la factura por no haberse efectuado los dos últimos viajes (los del 21 y 25 de junio de 2013 como fechas de salida), por lo que hablaron con ellos y entonces se hizo el abono a favor de 18 de junio. Y también viene a señalar el acusado que con ese dinero recibido se atendió el pago del abogado ( y con eso también se pagó el abogado que nos iba a llevar todo el caso este).

De esa información cabe inferir que con anterioridad al 20 de junio de 2013 el acusado ya era conocedor (o había tomado la decisión) que no se iban a efectuar los dos viajes del 21 y 25 de junio de 2013, por cuanto de no ser así, es imposible que con fecha 18 de junio de 2013 se le estuviera reembolsando la suma de 18.373,99 euros.

Pero, es más, ello también supone que con anterioridad al 21 de junio de 2013 el acusado orquestó una maniobra de ingreso de dinero en la cuenta principal del Grupo DOR OCIO absolutamente artificiosa, como a continuación se explica, vinculándola a ese ingreso del día 18 de junio de 2013, y que desembocó en una salida de 45.000 euros a favor del propio acusado el 21 de junio de 2013 (como él mismo ha venido a reconocer, al indicar que con parte de ese dinero se pagó al abogado que les iba a llevar todo eso).

Hemos de señalar que el 18 de junio de 2013 la cuenta principal del Grupo DOR OCIO presentaba un saldo de 941,33 euros, recibiendo ese mismo día 18 de junio de 2013 el abono por importe de 18.373,99 euros mencionado.

El 21 de junio de 2013 se produjeron los siguientes abonos en la cuenta principal del Grupo DOR OCIO:

- 7.000 euros, con el concepto: Marcos.

- 7.000 euros, con el concepto: Marcos.

- 14.000 euros, con el concepto: Pio.

Sumadas las tres antedichas sumas, da un total de 28.000 euros procedentes de personas físicas (resultando ser Marcos el padre del acusado y Pio empleado/trabajador del acusado).

Sumada esa cantidad a los 18.373,99 euros de CYC RECOVERY SL, el resultado es un total de 46.373,99 euros.

Pues bien, ese mismo día 21 de junio de 2013 se produce un cargo a favor de TODOLISTO por importe de 45.000 euros.

Se recuerda que TODOLISTO es el nombre comercial de la agencia de viajes del Grupo DOR OCIO, por lo que sería extraño que TODOLISTO fuera el beneficiario de un cargo en la cuenta de su Grupo, y, además, por un importe (45.000 euros) casi idéntico a la suma de las cuatro cantidades percibidas antedichas (46.373,99 euros).

Esa "extrañeza" se desvela con las manifestaciones del acusado en la vista oral, los 45.000 euros fueron dispuestos por el acusado en su propio beneficio y atendiendo a su estrategia de obtener fondos con los que afrontar sus propias necesidades (gastos de abogado, y otros), lejos de tratar de afrontar su obligación frente a los 650 viajeros que ya sabía que iba a dejar en sus respectivas localidades esperando el inicio de los viajes que habían contratado y pagado.

Esa voluntad de cancelar los viajes del 21 y del 25 de junio, y de entrar en concurso de acreedores, es evidente que no fue adoptada el 20 o 21 de junio de 2013, visto lo anteriormente expuesto, sino con antelación, y se ve reforzado con el texto de un comunicado de la dirección de TODOLISTO, fechado en Madrid el 22 de junio de 2013 (que obra en la página 401 de la causa), entre cuyos párrafos cabe señalar: Dada esta situación, así como la gran cantidad de cancelaciones que hemos sufrido por parte de viajeros potenciales, la empresa se ve obligada a presentar el correspondiente concurso de acreedores, instando a todos los afectados a que se personen en el mismo una vez les sea comunicado.

Es decir, al finalizar el 21 de junio de 2013 (viernes) las cuentas del Grupo DOR OCIO y del acusado presentaban unos saldos irrisorios (atiéndase a los saldos bloqueados), el acusado había obtenido el dinero antedicho (45.000 euros) a su plena disposición y para su interés, y tenía preparado el concurso de acreedores (que fue presentado el 24 de junio de 2013 -lunes siguiente-, en Madrid).

Pero continuemos con el análisis de la cuenta principal del Grupo DOR OCIO, reiniciándolo el 7 de junio de 2013.

A fecha 7 de junio de 2013 el saldo de la cuenta principal del Grupo DOR OCIO era de 181.342,43 euros.

Las relaciones económicas del Grupo DOR OCIO con tres de sus proveedores principales relacionados con los viajes a Mallorca (ACCIONA-TRASMEDITERRANEA, BARCELO y SOLTOUR) en el año 2013, atendiendo al extracto de la cuenta principal, fue la siguiente:

A) Con relación a ACCIONA (TRASMEDITERRÁNEA) constan en el extracto de la cuenta principal del Grupo DOR OCIO (la cuenta nº 0182-0500-76-020-008566299, que luego pasó a numerarse como 0182-7710-41-020-8566291: CD2-Archivo 5) los siguientes cargos:

- 25 de marzo de 2013: 25.000 euros (BLOQUEO ACCIONA MALLORCA).

- 2 de abril de 2013: 25.000 euros (2 PAGO ACCIONA MALLORCA).

- 7 de junio de 2013: 50.000 euros (MALLORCA 2013 ACCIONA).

- 14 de junio de 2013: 60.000 euros (ACCIONA CAMPAÑA MALLORCA).

Lo que supone que en 2013 se abona a ACCIONA la suma total de 160.000 euros, de los resultan 110.000 euros entre el 7 y el 14 de junio.

Llamativamente, frente a tan elevado importe a favor de ACCIONA, a los folios 563 y 564 obra información remitida por TRASMEDITERRÁNEA ACCIONA, fechada el 23 de octubre de 2014, del siguiente tenor: En contestación a su oficio, solicitando que certifiquemos si el GRUPO DOR OCIO, S.L. efectuó reserva de un viaje de estudiantes en fecha 21 de junio de 2013, por la presente, adjuntamos a esta comunicación Documento con todos los billetes encontrados en nuestra base de datos de embarque, emitidos para el grupo DOR OCIO.

La relación es la siguiente:

- Bernarda.

- Sabina.

- Irene.

- Estrella.

- Flor.

- Nuria.

Los seis nombres se recogen en el listado de los Hechos Probados, correspondiendo los seis a la relación de viajeros de centros de Murcia.

Es decir, ACCIONA/TRASMEDITERRANEA señala que el Grupo DOR OCIO no tenía contratados con ella billetes para estudiantes del viaje del 21 de junio de 2013 (salvo los seis mencionados), ni realizó reserva alguna de plazas. Sólo cabe colegir de lo expuesto que el Grupo DOR OCIO habría abonado a ACCIONA los billetes hasta esos dos últimos viajes (los del 21 y 25 de junio), pero desde luego no los de esos viajes (salvo los seis viajeros de Murcia).

No cabe sino resaltar que de los tres "proveedores" principales de TODOLISTO.ES respecto a los viajes a Mallorca, es ACCIONA/TRASMEDITERRANEA (la encargada de los traslados desde la Península a Mallorca) la que recibe la mayor cantidad de dinero procedente de TODOLISTO.ES en ese años 2013, pese a resultar la que presta un servicio más limitado (sólo los traslados desde Valencia-Mallorca, y vuelta), que ciertamente resulta la "llave" obligada para llegar a Mallorca a precio reducido.

B) Con relación a la mercantil BARCELO, en el extracto de la cuenta principal del Grupo DOR OCIO (la cuenta nº 0182-0500-76-020-008566299, que luego pasó a numerarse como 0182-7710-41-020-8566291: CD2-Archivo 5), se recoge el 4 de febrero de 2013 un pago a favor de BARCELO por importe de 20.000 euros, con la siguiente indicación: PAGO SALDO BARCELO 2012.

Existe otra indicación con fecha 7 de junio de 2013 en el extracto de la citada cuenta, por importe de 51.000 euros, con la siguiente indicación: MALLORCA 2013 BARCELO.

De esa información se infiere que en febrero de 2013 se efectuó el pago de un saldo de la temporada anterior (2012), con ingresos efectuados con dinero de los viajes de la temporada 2013.

Sobre la relación económica del Grupo DOR OCIO con BARCELO señalar que el análisis de la cuenta 50002000157126 (CD2-Archivo 3) -que se corresponde con la cuenta 01820500020001571261-, respecto a transferencias abonadas desde la misma del 15 de noviembre de 2012 al 2 de abril de 2013, permite advertir las siguientes transferencias, quién las recibe y conceptos:

- 20.000 euros a favor de BARCELO VIAJES el 23 de noviembre de 2012: MALLORCA 2012 BARCELO.

- 10.000 euros a favor de BARCELO VIAJES el 30 de noviembre de 2012: PAGO TEMP 2011 BARCELO.

- 30.000 euros a favor de BARCELO VIAJES el 7 de diciembre de 2012: MALLORCA 2011 TODOLISTO.

Por lo tanto, desde esa cuenta del Grupo DOR OCIO (que, como se ha analizado con anterioridad, sirvió en el año 2013 fundamentalmente para acopiar el dinero recibido de los viajeros de la temporada 2013 a la cuenta principal del Grupo DOR OCIO, la cuenta nº 0182-0500-76-020-008566299: CD2-Archivo 5) se realizaron, a finales del año 2012 pagos a favor de BARCELO VIAJES por las temporadas de Mallorca de 2011 (40.000 euros) y de 2012 (20.000 euros).

Y ello sin olvidar, como se ha indicado, que con relación a la mercantil BARCELO, en el extracto de la cuenta principal del Grupo DOR OCIO), se recoge el 4 de febrero de 2013 un pago a favor de BARCELO por importe de 20.000 euros, con la siguiente indicación: PAGO SALDO BARCELO 2012.

Es decir, del 23 de noviembre de 2012 al 4 de febrero de 2013 el Grupo DOR OCIO abonó a BARCELO VIAJES, por las temporadas 2011 y 2012 en Mallorca, la suma total de 80.000 euros.

Ello supondría que se estaban abonando deudas de los años 2011 y 2012, al menos parcialmente, con dinero procedente de viajes de la temporada 2013.

Y que el 7 de junio de 2013 se hizo un cargo, por importe de 51.000 euros, con la siguiente indicación: MALLORCA 2013 BARCELO (suma que evidentemente corresponde a viajes de esa temporada).

C) Con relación a la mercantil SOLTOUR, en el extracto de la cuenta principal del Grupo DOR OCIO (la cuenta nº 0182-0500-76-020-008566299, que luego pasó a numerarse como 0182-7710-41-020-8566291: CD2-Archivo 5), se recoge el 3 de junio de 2013 un cargo a favor de SOLTOUR por importe de 40.000 euros, con la siguiente indicación: SOLTOUR MALLORCA 2013.

Y el 7 de junio de 2013 se recoge en el extracto de la antedicha cuenta principal un pago a favor de SOLTOUR por importe de 50.000 euros, con la siguiente indicación: MALLORCA 2013 SOLTOUR.

Lo que supone que en 2013 se abona a SOLTOUR la suma de 90.000 euros (al margen de depósitos/reservas de hoteles relacionados con SOLTOUR y de los que se hace mención ahora, junto con otros de distintos proveedores).

En el folio 96 de la documentación aportada al inicio de la vista oral por la Defensa del acusado Rogelio en soporte papel obra una relación que se denomina Depósitos hoteles, comprobándose que la cuenta que se designa como general es la cuenta del BBVA ES7401820500760208566299 (cuyo extracto obra en el CD 2-Archivo 5), y todos los apuntes del año 2013 constan en el extracto bancario (no aparecen los tres del año 2012 al no disponerse de extracto de ese año, dado que sólo obra del 2 de enero al 16 de diciembre de 2013). En todos ellos el concepto es el mismo (Reserva Hotel), el proyecto el mismo (Mallorca) y son transferencias:

- 21 de enero de 2013: Pago Barracuda Barcelo: 19.500 (Barcelo).

- 25 de enero de 2013: B. Palma S1 LOC. 130160977: 14.428,79 (Soltour).

- 28 de enero de 2013: Reserva Marina Pax Barcelo: 11.000 (Barcelo).

- 25 de enero de 2013: B. Palma S3 LOC. 134151134: 6.480 (Soltour).

- 21 de diciembre de 2012: Florida S1 LOC. 138081040: 4.747,80 (Soltour).

- 21 de diciembre de 2012: Florida S2 LOC. 138081076: 4.747,80 (Soltour).

- 21 de diciembre de 2012: Florida S3 LOC. 138081091: 4.747,80 (Soltour).

- 25 de enero de 2013: B. Palma S2 LOC. 138400392: 4.168,80 (Soltour).

- 25 de enero de 2013: LOC. 130509110: 3.828 (Soltour).

- 2 de enero de 2013: 94,62,00FN94,62,002FP: 3.175,20 (Orizonia).

- 2 de enero de 2013: 94,62,00FQ94,62,002FR: 2.923,20 (Orizonia).

- 25 de enero de 2013: B. Palma S2 LOC. 138024309: 1.774.79 (Soltour).

- 25 de enero de 2013: A. Park S2 LOC. 138351476: 1.670.40 (Soltour).

- 28 de enero de 2013: 10 % A. Park S2 LOC. 138351476: 1.670.40 (Soltour).

- 2 de enero de 2013: 94,62,002FM LUABAY ALEA: 1.035 (Orizonia).

- 9 de enero de 2013: LOC. 138001413 REY DON JAIM: 516 (Soltour).

Atendiendo a esos datos, los importes por los conceptos de reservas son:

- Orizonia: 7.133, 40 euros.

- Barcelo: 30.500 euros.

- Soltour: año 2012: 14.243,40 euros.

- Soltour: año 2013: 34.537,18 euros.

De la causa se comprueba que el Hotel Bahía de Palma era uno de los hoteles previstos para recibir viajeros (al menos los procedentes desde Murcia) del viaje previsto con salida el 21 de junio de 2013 (folios 2, 43 y otros); así como también el Hotel Barracuda Pax (folios 119, 222 y otros).

Vista la relación de "reservas" aportada por el acusado al inicio de la vista oral se aprecia que con relación a SOLTOUR y BARCELO son las siguientes:

- 21 de enero de 2013: Pago Barracuda Barcelo: 19.500 (Barcelo).

- 25 de enero de 2013: B. Palma S1 LOC. 130160977: 14.428,79 (Soltour).

- 28 de enero de 2013: Reserva Marina Pax Barcelo: 11.000 (Barcelo).

- 25 de enero de 2013: B. Palma S3 LOC. 134151134: 6.480 (Soltour).

- 21 de diciembre de 2012: Florida S1 LOC. 138081040: 4.747,80 (Soltour).

- 21 de diciembre de 2012: Florida S2 LOC. 138081076: 4.747,80 (Soltour).

- 21 de diciembre de 2012: Florida S3 LOC. 138081091: 4.747,80 (Soltour).

- 25 de enero de 2013: B. Palma S2 LOC. 138400392: 4.168,80 (Soltour).

- 25 de enero de 2013: LOC. 130509110: 3.828 (Soltour).

- 25 de enero de 2013: B. Palma S2 LOC. 138024309: 1.774.79 (Soltour).

- 25 de enero de 2013: A. Park S2 LOC. 138351476: 1.670.40 (Soltour).

- 28 de enero de 2013: 10 % A. Park S2 LOC. 138351476: 1.670.40 (Soltour).

- 9 de enero de 2013: LOC. 138001413 REY DON JAIM: 516 (Soltour).

Por lo tanto, el Hotel Barracuda correspondería a BARCELO, y el hotel Bahía de Palma a SOLTOUR.

Al folio 1.097 de la causa obra certificado de la empresa VIAJES SOLTOUR S.A. que recoge: Que las cantidades que fueron ingresadas por GRUPO DOR OCIO para los viajes supuestamente concertados para Mallorca y que tenían prevista su salida el 21 de junio de 2013 y ss. ascendió a VEINTIUN MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y UN EUROS (21.881.-euros), de los cuales la entidad mercantil que represento tuvo que pagar TREINTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO EUROS (37.954.-euros) de gastos de cancelación, adeudando GRUPO DOR OCIO la cantidad de DIECISEIS MIL SETENTA Y TRES EUROS (16.073.-euros), importe que, a día de hoy, no ha sido abonado.

Es analizando el extracto de la cuenta principal del Grupo DOR OCIO (la cuenta nº 0182-0500-76-020-008566299) que se detectan otros cargos como "reservas" que cabe atribuir a favor de SOLTOUR, distintos a los significados en la relación del acusado, y referidos al Hotel Bahía de Palma:

- 19 de abril de 2013: B. Palma S1 20% LOC.130160977: 28.857,60 (Soltour).

- 19 de abril de 2013: B. Palma S2 LOC. 138400392: 8.337,60 (Soltour).

- 19 de abril de 2013: B. Palma S3 LOC. 134151134: 12.960 (Soltour).

Cabe colegir razonablemente que serían algunas de esas "reservas" (cargos efectuados), por sus fechas cercanas, las que corresponderían a viajes de mayo/junio de 2013.

El total de esas tres reservas asciende a 50.155,20 euros, y de las dos últimas, a la suma de 21.297,70 euros (cantidad esta última que se acerca a los 21.881 euros que SOLTOUR reconoce como recibidos como reservas para los viajes del 21 y ss. de junio de 2013 -folio 1.097 reseñado-).

Las reseñadas operaciones de cargo por importe de 50.000 (ACCIONA), 51.000 (BARCELO) y 50.000 (SOLTOUR) euros, correspondientes al 7 de junio de 2013, en la cuenta principal del Grupo DOR OCIO (la cuenta nº 0182-0500- 76-020-008566299: CD2-Archivo 5) determinaron que a esa fecha el saldo de la cuenta principal del Grupo DOR OCIO se redujera a 14.251,96 euros.

Es evidente que asumir esos cargos el 7 de junio de 2013, por importe total de 151.000 euros fue una decisión adoptada por el acusado, conociendo la situación en que se encontraba su mercantil y la existencia de los viajes de 21 y de 25 de junio de 2013 pendientes de salida.

El 13 de junio de 2013, cuando el saldo de la cuenta principal del Grupo DOR OCIO era de 4.743,10 euros, se produce un abono por importe de 24.118,12 euros, bajo el concepto: TRASPASO A TODOLISTO.

El 14 de junio de 2013 se produce un abono por importe de 45.500 euros, bajo el concepto: CONGRESO RUSO (procedente de la cuenta de INVIEWS, tal y como ya se ha indicado con anterioridad).

Ese mismo día 14 de junio de 2013 se recoge en el extracto de la antedicha cuenta principal un pago a favor de ACCIONA por importe de 60.000 euros, con la siguiente indicación: ACCIONA CAMPAÑA MALLORCA (ya expuesto). El saldo a raíz de ese cargo es de 4.449,53 euros.

Por lo tanto, el 13 y 14 de junio de 2013 se producen dos ingresos, controlados por el acusado (véase su procedencia), en la cuenta principal del Grupo DOR OCIO, que ascienden a 69.618,12 euros, y que obviamente respondían a una previsión de cargo sobre esa misma cuenta por importe de 60.000 euros, a favor de ACCIONA (operación que respondía a los intereses y estrategia económica del acusado, pero que evidentemente no trataba de asegurar los viajes del 21 y del 25 de junio de 2013, tal y como se ha expuesto con anterioridad -folios 563 y 564, donde obra información remitida por TRASMEDITERRÁNEA ACCIONA, fechada el 23 de octubre de 2014-).

El 18 de junio de 2013 la cuenta presenta un saldo de 941,33 euros. Y ese mismo día 18 de junio de 2013 se produce un abono por importe de 18.373,99 euros con la siguiente indicación: TRASPASO CYC RECOVERY SL (sobre el que ya se ha hablado previamente).

El 21 de junio de 2013 se producen los siguientes abonos en la cuenta principal del Grupo DOR OCIO:

- 7.000 euros, con el concepto: Marcos.

- 7.000 euros, con el concepto: Marcos.

- 14.000 euros, con el concepto: Pio.

Sumadas las tres antedichas sumas, da un total de 28.000 euros procedentes de personas físicas (resultando ser Marcos el padre del acusado y Pio empleado/trabajador del acusado, apareciendo ambos reseñados en el correo electrónico del 20 de junio de 2013 a las 13.54 como "garantes" aportados por Rogelio al BBVA).

Sumada esa cantidad a los 18.373,99 euros de CYC RECOVERY SL, el resultado es un total de 46.373,99 euros.

Ese mismo día 21 de junio de 2013 se produce un cargo a favor de TODOLISTO por importe de 45.000 euros.

Procede recordar que TODOLISTO es el nombre comercial de la agencia de viajes del Grupo DOR OCIO, cuya realidad única el propio acusado reconocía desde un principio, así, ya en su carta/declaración voluntaria que su Defensa hizo llegar al Juzgado de Instrucción Nº 3 de Cuenca el 16 de julio de 2013 (obrante a los folios 131 y ss. de la causa de Cuenca, en la que expresa: mi empresa Grupo Dor Ocio-Todolisto.es-), y luego en su declaración en sede judicial de Cuenca el 1 de agosto de 2013 (folio 143 de la causa de Cuenca: Que TODOLISTO.ES es nombre comercial, la persona jurídica es GRUPO DOR OCIO S.L.). La carta/declaración voluntaria mencionada, que se hizo llegar al Juzgado de Instrucción Nº 3 de Cuenca el 16 de julio de 2013, obra también mediante copia a los folios 267 y ss. de la causa de Murcia, y su declaración en sede judicial de Cuenca el 1 de agosto de 2013, obra también mediante copia a los folios 333 y ss. de la causa de Murcia.

Del análisis de lo expuesto se aprecia que es difícilmente comprensible que TODOLISTO sea el beneficiario de un cargo en la cuenta de su Grupo, y, además, por un importe (45.000 euros) casi idéntico a la suma de las cuatro cantidades percibidas antedichas (46.373,99 euros). Y sobre las conclusiones alcanzadas por la Sala al respecto procede remitirse a un momento anterior de esta misma sentencia.

La situación económica del Grupo DOR OCIO es la expuesta, así como la actuación del acusado.

Pues bien, la noche del 20 de junio de 2013, sobre las 24 horas aproximadamente, se indicó desde TODOLISTO.ES, mediante correos electrónicos/mensajes de SMS remitidos a los viajeros, que los viajes previstos en su inicio para el 21 y el 25 de junio de 2013, quedaban cancelados.

El mensaje remitido decía así (folio 4 de la causa): Le notificamos que se le ha emitido un comunicado informando de LA CANCELACIÓN del viaje combinado con destino a Mallorca, organizado por la agencia de viajes Todolisto.es, con las siguientes fechas de salida:

- Valencia-Mallorca 21 de junio de 2013,

- Valencia-Mallorca 25 de junio de 2013.

Para más información remítase a la dirección web: www.Todolisto.es. Lamentamos las molestias.

A ese mensaje siguió un comunicado en la página web de Todolisto.es, como se hacía constar en la inicial denuncia interpuesta el 21 de junio de 2013 (folios 1 a 3 de la causa), cuyo texto es el siguiente (folio 5 de la causa, también a los folios 45 y 46 de la causa -entre otros-):

Estimados clientes,

Mediante la presente les informamos que, por motivos económicos, nos vemos en la más lamentable obligación de CANCELAR el viaje combinado con destino a Mallorca organizado por la agencia de viaje Todolisto.es. La cancelación a la que hace referencia este comunicado, afecta a los viajes con las siguientes fechas de salida:

- Valencia - Mallorca. 21 de junio de 2013, Mallorca - Valencia 28 de junio de 2013

- Valencia - Mallorca. 25 de junio de 2013. Mallorca - Valencia 5 de junio (sic) de 2013.

La agencia ha venido prestado (sic) puntualmente sus servicios a todos los usuarios que han confiado en Todolisto.es, ofreciéndoles los mejores viajes de calidad, a precios sumamente competitivos. Hasta la fecha, han viajado, como era de esperar, todos los usuarios que han contratado con nosotros. No obstante, por causas ajenas a la empresa, y a fin de evitar graves consecuencias para los usuarios, se informa de la cancelación de los viajes arriba detallados.

Los motivos que han llevado a tomar esta decisión son estrictamente económicos y se deben todos ellos a la falta de financiación que sufre la empresa en la actualidad debido a la grave crisis económica y financiera que atraviesa nuestro país.

Les hacemos llegar nuestras más sinceras disculpas por las molestias que estamos seguros que ocasionará esta decisión. Somos conscientes y lamentamos el malestar que va a provocar en todos aquellos que han depositado su confianza en nosotros. A lo largo de estos días, os iremos informando sobre el desarrollo de la situación.

En la página 401 de la causa obra el texto de un comunicado de la dirección de Todolisto, fechado en Madrid el 22 de junio de 2013, entre cuyos párrafos cabe señalar: Queremos mostrar nuestro apoyo a los trabajadores de la empresa, ya que la decisión de cancelación de los viajeros previstos para el día 21 y 25 fue aplazada hasta llegar a ser la única y última solución posible, por lo que dichos trabajadores no tenían constancia de la decisión tomada hasta recibir el comunicado.

El motivo real de la cancelación ha sido estrictamente económico, y es debido a la falta de financiación en plazo por parte de las entidades financieras, unido a las exigencias de pago inmediato de los proveedores, que años anteriores no se producían.

Dada esta situación, así como la gran cantidad de cancelaciones que hemos sufrido por parte de viajeros potenciales, la empresa se ve obligada a presentar el correspondiente concurso de acreedores, instando a todos los afectados a que se personen en el mismo una vez les sea comunicado.

CUARTO: Con relación al concurso de acreedores del Grupo DOR OCIO, señalar que el administrador concursal, D. Prudencio, fue designado por auto de 10 de junio de 2014 por el Juzgado de lo Mercantil Nº 3 de Valencia (folios 397 a 400 de la causa), ante una demanda inicialmente presentada en el Decanato de los Juzgados de Madrid el 24 de junio de 2013 (inhibida después a favor de los Juzgados de Valencia).

Las manifestaciones del administrador concursal en la vista oral muestran claramente las limitaciones que tuvo en el análisis de la documentación contable aportada al concurso (la requerida por la normativa concursal) y en el acceso a las cuentas de la mercantil en el BBVA (señalando específicamente con relación a ello que no pudo acceder a las mismas, dado que dicha entidad bancaria no le facilitó los extractos de las cuentas), además de la escasa colaboración de los acreedores. Por lo tanto, su "información" es limitada en orden al esclarecimiento de los hechos denunciados, aunque sí viene a señalar que en el funcionamiento de la mercantil no detectó anomalías o actuaciones extrañas a lo que resulta ser el comportamiento general de las pymes en España (gastos de representación, comisiones pagadas en efectivo), y tampoco le llamó la atención la actividad "dual" del acusado como administrador del Grupo DOR OCIO y de INVIEWS. En cuanto al crédito de SOLTOUR reconocido en el concurso, afirma que era inferior al que se recoge al folio 172 de la documentación aportada por la Defensa del acusado al inicio de la vista oral.

En cuanto al concurso del Grupo DOR OCIO S.L.U., el mismo no incide en el esclarecimiento de los hechos enjuiciados, en primer lugar, por la no constancia en las actuaciones de datos económicos precisos que permitan cifrar importes, conceptos, deudas o créditos, etc.; en segundo lugar, por las propias limitaciones que en dicho concurso se tuvieron, y ha significado el propio administrador concursal en su declaración en la vista oral (no tuvo acceso a las cuentas bancarias -ningún extracto de los obtenidos en el presente proceso penal pudo obtener-, tuvo acceso a su cargo ya en el año 2014, sólo tuvo en cuenta la información societaria requerida para el concurso, etc.); en tercer lugar, en cuanto a los supuestos préstamos recibidos por el Grupo DOR OCIO del extranjero (según la documentación aportada por el acusado al inicio de la vista oral), refiere haber tenido conocimiento de ello por lo que le mostró o indicó el concursado (pero lo que resulta evidente es, como el propio administrador concursal ha referido, que no tuvo constancia de sus supuestos ingresos en cuenta alguna del Grupo DOR OCIO en el año 2012 -dado que no tuvo a su disposición los extractos de las cuentas-, así como tampoco pudo comprobar si dichos supuestos préstamos fueron devueltos y en qué momento).

En todo caso, el concurso de acreedores del Grupo DOR OCIO en nada influye en las anteriores consideraciones expuestas, dada las significativas limitaciones que tuvo (reconocidas por el administrador concursal), en relación con la información económica obtenida en esta causa, además de carecer de repercusión en la esfera penal, como ya en aquél tiempo se recogía en el artículo 260.4 del Código Penal (que pasó a ser el artículo 259.6 del Código Penal a raíz de la modificación del Código Penal por la Ley Orgánica 1/2015): En ningún caso, la calificación de la insolvencia en el proceso civil vincula a la jurisdicción penal (redacción ya existente desde el Código Penal de 1995).

Respecto a la supuesta influencia del concurso de ORIZONIA en las cuentas del Grupo DOR OCIO, no hay acreditación válida y eficaz de ningún tipo.

El Anexo XVII de la documentación aportada al inicio de la vista oral por la Defensa del acusado Rogelio en soporte papel se corresponde con los folios 126 a 136, y se refiere al concurso de ORIZONIA publicado en abril de 2013.

En primer lugar señalar que a la página 12 del Documento F (aportación documental al inicio de la vista oral por parte de la Defensa del acusado) se recoge, con relación a ORIZONIA: En nuestro caso, además de habernos ocasionado pérdidas económicas de más de 25.000 €, provocó que nuestro principal proveedor de camas hoteleras en Mallorca, Soltour, nos cambiase las condiciones de pago, exigiéndonos garantías que avalasen la totalidad de la operativa y el pago inmediato del 100 % del mismo. Esto fue el resultado de la deuda que Orizonia dejó a Soltour cifrada en más de 2 millones de euros.

Pues bien, no se justifica ningún crédito del Grupo DOR OCIO frente a ORIZONIA.

En el Anexo XVII (página 126) sólo se recoge un correo electrónico del asesor jurídico de TODOLISTO.ES al acusado, fechado el 15 de abril de 2013, señalando el concurso antedicho e informando del trámite a seguir, sin ningún detalle más referido a supuestos importes de créditos.

En cuanto al supuesto importe de las pérdidas, existe una indeterminación absoluta (¿qué pérdidas se ocasionaron y por qué conceptos y en qué fechas?), pero, es más, en la vista oral el acusado cifra la suma en unos 50.000 euros (el doble de lo que acababa de recogerse por escrito en la documentación por él mismo preparada y aportada al inicio de la vista oral).

En todo caso, y analizando la propia documentación aportada por el acusado al inicio de la vista oral, sólo constaría al folio 96 de esa documentación (en la relación que se denomina Depósitos hoteles, y que ya se ha recogido con anterioridad), respecto a reservas de hoteles, los siguientes apuntes respecto a Orizonia:

- 2 de enero de 2013: 94,62,00FN94,62,002FP: 3.175,20 (Orizonia).

- 2 de enero de 2013: 94,62,00FQ94,62,002FR: 2.923,20 (Orizonia).

- 2 de enero de 2013: 94,62,002FM LUABAY ALEA: 1.035 (Orizonia).

Por lo que, atendiendo a esos datos, el importe total referido a Orizonia es de sólo 7.133, 40 euros. Cantidad insignificante que difícilmente pudo influir en las cuentas del Grupo DOR OCIO como factor coadyuvante de su situación económica en mayo/junio de 2013 (como alega el acusado).

Por último, el concurso de ORIZONIA se publicó en el BOE el 12 de abril de 2013, y no se aclara, ni cabe deducir, qué repercusión pudo tener con relación a SOLTOUR respecto a Grupo DOR OCIO, cuando los contactos entre ambas mercantiles se documentan, en cuanto a "impagos" y condiciones de pago, a partir de principios de junio de 2013, más de un mes y medio después (como se ha recogido con anterioridad).

Es el momento de analizar las "tensiones" económicas surgidas entre TODOLISTO.ES y SOLTOUR, siguiendo la propia versión del acusado y la documentación aportada por su Defensa en la vista oral.

En el Anexo XXII (folios 163 y 164) de la documentación aportada al inicio de la vista oral por la Defensa del acusado Rogelio en soporte papel se encuentra carta remitida por TODOLISTO a SOLTOUR, fechada el 13 de junio de 2013, firmada por Rogelio, en el que se cuestiona la exigencia de SOLTOUR de solicitar el 100 % del importe de la totalidad de las reservas correspondientes a los viajes de 10, 11, 12, 16, 17, 18, 22, 25 y 26 de junio de 2013, donde se señala que el total de las reservas alcanzaría los 696.650 euros, y que lo ya abonado ascendería a 266.237 euros ( Como perfectamente conocen, el importe total de las reservas asciende a 696.650,00 € (a falta de pequeños ajustes), de los cuales tienen percibidos en esta fecha 266.237,00, sin haberse iniciado siquiera el servicio).

Señalando a continuación: Tal y como conocen, el año pasado llevamos a cabo una operación de las mismas características que la del presente, aun cuando fuera por importe menor. En aquél caso, la fórmula de pago, libremente consentida por ambas partes, fue la de abonar una parte antes del inicio del viaje, y el resto después de terminado el servicio, nunca la totalidad antes del inicio de los viajes.

Resulta inadmisible pretender anticipar el pago de forma unilateral, en contra de lo acordado y de lo que fue la fórmula del año anterior. Y lo que resulta todavía más insostenible, que nos digan que en el caso de no abonar la totalidad de los viajes antes del día 10 de los corrientes no permitirán ninguna de las salidas.

La forma de pago, en consonancia con la del año anterior, ha supuesto que se haya realizado hasta el momento los pagos que hemos indicado; y que tengamos la previsión, como saben, de tener finalizado el pago de la totalidad del importe el día 1 de agosto. Les recordamos el calendario:

- 10 de junio, 40.000 €,

- 17 de junio, 40.000 €,

- 24 de junio, 40.000 €,

- 15 de julio, 160.000 €,

- 1 de agosto, el resto.

En la vista oral el acusado no afirma que hubiera contrato o que existiera acuerdo escrito para la temporada 2013, sino que atendiendo a lo sucedido en el año 2012 (donde el pago último se efectuó en septiembre -y de eso existe constancia como se ha recogido con anterioridad-), se ofertaba el anterior calendario de pagos, que mejoraba el del año 2012, al adelantarse el pago total al 1 de agosto de 2013. A la carta anterior (remitida por buro-fax, según consta en ese Anexo), el acusado señala que Leopoldo (alto directivo de SOLTOUR) le contesta que no, y que tiene que pagar antes de la finalización del viaje, por lo que hace las gestiones con el BBVA (aval bancario/póliza de crédito), avalándole sus padres con bienes por más de un millón de euros, faltando sólo el lunes siguiente firmar. Frente a ello Leopoldo se mantuvo en su exigencia de pago total antes de iniciarse el viaje, ante lo cual decidieron suspender los viajes.

En los folios 167 a 177 de dicho Anexo XXII, obran correos electrónicos desde el 7 al 10 de junio de 2013, donde se aprecian contactos entre Rogelio y Leopoldo (SOLTOUR), referidos a gestiones para avalar (con el BBVA) y/o garantizar las cantidades pendientes (adelantando la suma de 50.000 euros, según correo electrónico del 7 de junio de 2013, obrante al folio 167 de esa documentación, que se ve corroborado con el extracto de la cuenta principal del Grupo DOR OCIO -la cuenta nº 0182-0500-76-020-008566299, que luego pasó a numerarse como 0182-7710-41-020-8566291: CD2-Archivo 5-, donde se refleja el 7 de junio de 2013 un pago a favor de SOLTOUR por importe de 50.000 euros, con la siguiente indicación: MALLORCA 2013 SOLTOUR).

Por lo tanto, es evidente que los contactos entre el acusado (TODOLISTO.ES) y SOLTOUR ( Leopoldo), debieron iniciarse ya a finales del mes de mayo de 2013, ante una realidad de impagos por parte de TODOLISTO.ES por viajes ya realizados (y no abonados), por viajes en ejecución (y no abonados) y por viajes futuros de ese mismo mes de junio de 2013 (y no abonados). Tal conclusión se alcanza ante las propias cantidades reconocidas por el acusado en su carta del 13 de junio de 2013 antedicha, donde afirma que el total de las reservas alcanzaría los 696.650 euros, y que lo ya abonado ascendería a 266.237 euros.

Los folios 172 y 173 del Anexo XXII aportado recogen un acuerdo sobre el pago de la operación de 10 de junio al 5 de julio de 2013 entre SOLTOUR y TODOLISTO/GRUPO DOR OCIO, fechado el 11 de junio de 2013, firmado entre los dos antedichos ( Rogelio y Leopoldo), por el que se reconoce que TODOLISTO/GRUPO DOR OCIO habría liquidado 316.237 euros, restándole por abonar 390.000 euros ( pendiente de pequeñas modificaciones en el mismo por regularización a final de cada estancia de grupos), suma que habría de pagarse a fecha 1 de agosto de 2013. Se acordaba que TODOLISTO/GRUPO DOR OCIO presentaría en 7 días un aval bancario a primer requerimiento (mencionándose el BBVA), a ejecutar si el 1 de agosto de 2013 no se abonase la cantidad pendiente de pago.

Al folio 174 obra correo electrónico de Carlos María (Grupo PIÑERO -SOLTOUR-) dirigido al BBVA, fechado el 12 de junio de 2013, señalando que en cuanto al modelo de aval previamente remitido el día anterior, estaría bien, aunque sería necesario efectuar algunas precisiones.

Al folio 175 obra correo electrónico del BBVA, fechado el 18 de junio de 2013, dirigido a Carlos María (Grupo PIÑERO -SOLTOUR-), señalando que se habría producido un cambio en la operación de garantía: Tal y como os ha comentado Rogelio hemos cambiado el planteamiento de la operación. Se planteó inicialmente Aval Bancario pero pasamos a estudiar Póliza de Crédito, con lo que el pago se hará directamente sin esperar al 1 de Agosto. En cuanto tengamos contestación nos ponemos en contacto con vosotros.

En el folio 176 hay un correo del BBVA dirigido a Carlos María (Grupo PIÑERO -SOLTOUR-), fechado el 20 de junio de 2013 a las 9.33, que refleja: Siguiendo instrucciones de Rogelio y para tranquilidad de todos, comentaros que estamos estudiando la operación de riesgo y esperamos tenerla el martes 25 de Junio. También me ha comentado lo del talón y no lo vemos necesario.

Al folio 177 hay un correo del BBVA dirigido a Rogelio, fechado el 20 de junio de 2013 a las 13.54 horas, en que se reseña:

Buenas tardes Rogelio.

Necesito que me digas a qué se dedican y nombre de las empresas en cada caso de los garantes aportados.

Roque

Africa Gregoria

Marcos

Encarnacion

Matilde Victoria

Pio

Lo documentado desde el 18 de junio de 2013 (atendiendo a lo aportado por la Defensa del acusado al inicio de la vista oral) no se concilia con lo que ya resultaban ser actuaciones consumadas del acusado, quien con anterioridad a esa fecha había contactado con Plasman Sinergias S.L. para que, como no se iban a realizar los viajes finales de la temporada de Mallorca de 2013 (los del 21 y 25 de junio), procedieran a devolverles el importe correspondiente a los mismos, lo que dio lugar a que el 18 de junio de 2013 se efectuase el abono (con el nombre de CYC RECOVERY SL) a favor de TODOLISTO.ES de 18.373,99 euros (operación ya expuesta y analizada con anterioridad).

Cabe inferir de lo analizado que en la primera quincena de junio de 2013 el acusado dispuso, atendiendo a su estrategia empresarial, del saldo que había a 28 de mayo de 2013 en la cuenta principal del Grupo DOR OCIO (más de 365.000 euros), abonando servicios que eligió de forma preconcebida: ACCIONA (110.000 euros) y Plasman Sinergias S.L. (150.000 euros), sin atender las reclamaciones de sus proveedores mayoristas de hoteles (fundamentalmente SOLTOUR) para poder así garantizar los viajes pendientes del 21 y 25 de junio de 2013. Es más, ni siquiera la elevada suma dirigida a favor de ACCIONA cubría los viajes del 21 y 25 de junio de 2013 (como se ha analizado con anterioridad).

Si a ello se añade la operativa significada del 18 y 21 de junio de 2013 en cuanto a abonos y, finalmente, cargo a favor del propio acusado (también expuesta y analizada con anterioridad), cabe concluir que los contactos con el BBVA carecían de seriedad para garantizar a SOLTOUR la deuda por ella reclamada.

Es por ello que se reitera lo ya indicado, para la Sala, la voluntad de cancelar los viajes del 21 y del 25 de junio, y de entrar en concurso de acreedores, no fue adoptada el 20 o 21 de junio de 2013 por el acusado, sino con antelación .

Por lo tanto, se ha acreditado que:

- el acusado percibió en su totalidad el importe de los viajes de los 650 viajeros que tenían prevista su salida los días 21 y 25 de junio de 2013, tal y como ha reconocido expresamente el acusado desde un principio;

- el acusado ni siquiera contrató los traslados desde las localidades de origen de los viajeros a Valencia (así lo han señalado los viajeros que tenían que salir desde Murcia, y respecto al traslado desde Cuenca, aunque contratado, no fue abonado a la empresa Autocares Murciano, tal y como se aprecia de la documentación aportada por dicha mercantil, que reclamaría ese importe y el de otros viajes anteriores tampoco satisfechos);

- el acusado no tenía contratado, ni reservados, los billetes desde el puerto de Valencia a Mallorca, y vuelta de Mallorca a Valencia (salvo el de seis viajeros de Murcia), como se ha indicado con anterioridad;

- el acusado no tenía reservadas, ni pagadas, las plazas de los hoteles de Mallorca que tenían que albergar a los 650 viajeros de los viajes de 21 y del 25 de junio de 2013 que se quedaron en sus respectivas localidades de origen (dos de los viajeros de Murcia que han testificado han señalado que realizaron gestiones con los hoteles, y les dijeron que no tenían reserva alguna);

- el acusado dispuso para otras atenciones o conceptos personales y sociales el dinero recibido de los 650 viajeros por los viajes de 21 y 25 de junio de 2013, sin que devolviera ninguna cantidad a los mismos, ni tuviera saldo en las cuentas del Grupo DOR OCIO con el que hacer frente a esa devolución (ni siquiera lo intentó, aunque fuera parcialmente, en los años posteriores), realizando disposiciones económicas desde mayo de 2013 a su favor, o en favor de acreedores suyos, que disminuyeron los saldos de sus cuentas hasta hacerlos irrisorios en el momento de su bloqueo el 24 de junio de 2013.

En la actuación del acusado se aprecia una voluntad consciente dirigida a incorporar a su favor el dinero recibido de los viajeros por los viajes con inicio los días 21 y 25 de junio de 2013, viajeros que habían confiado en la mercantil del acusado para realizarlos, efectuando con anterioridad al inicio de los viajes el ingreso total del dinero fijado como precio. El dinero así recibido tenía una finalidad precisa y determinada (satisfacer el coste económico del viaje a Mallorca, con sus traslados desde la ciudad de origen hasta la isla y vuelta, y con estancia en los hoteles en régimen de pensión completa), lo que era perfectamente conocido por el acusado y a ello se obligaba éste, pese a lo cual, de forma consciente, desvió el destino de ese dinero para satisfacer otras actuaciones de su empresa, atender otros compromisos mercantiles o lograr una disposición de fondos a su favor, sin dirigirlo a satisfacer ninguno de los gastos derivados de los viajes a Mallorca de los estudiantes que habían contratado el viaje (no efectuó la contratación del transporte desde los lugares de origen al puerto de Valencia y vuelta, no contrató los billetes del barco desde Valencia a Mallorca y vuelta -salvo seis viajeros de Murcia-, y no abonó las habitaciones de los hoteles en Mallorca para albergar a los 650 estudiantes y facilitarles su estancia en los mismos en pensión completa).

Desviación/distracción del dinero percibido que motivó que los 650 viajeros no recibieran el viaje contratado y por el que habían previamente ingresado el dinero del mismo, sin que esa situación viniera motivada por una insolvencia sobrevenida e imprevista originada por factores ajenos al acusado, sino por una actuación del mismo, por él decidida, dirigida a satisfacer otros conceptos que entendió preferente cubrir en el marco de su gestión empresarial, incluso realizando operaciones desde finales del mes de mayo de 2013, cuando presentaba su cuenta principal del Grupo DOR OCIO un saldo favorable superior a los 350.000 euros, con una política de abono de cargos absolutamente inaceptable, que no sólo despatrimonializó su sociedad (dirigiendo el dinero que se encontraba en su cuenta principal a satisfacer unos conceptos que él decidió), sino que excluyó voluntariamente dirigir el dinero recibido de los referidos 650 viajeros a lo que era su destino: abonar el coste económico de los viajes a Mallorca de los días 21 y 25 de junio de 2013, generando a los viajeros un evidente perjuicio (al no poder realizar los viajes abonados, que fueron cancelados por el acusado después de haber adoptado éste decisiones que afectaron a la capacidad económica de la mercantil -hasta hacerla inviable-, y tomando él la decisión de cancelar dichos viajes).

QUINTO: Atendiendo a lo analizado, la Sala considera que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252, en relación con los artículos 249 y 250. 1. 5º (superior a los 50.000 euros), y 74.2, todos del Código Penal, en su redacción anterior a la Ley Orgánica 1/2015, de 1 de julio, lo que lleva aparejada una pena de 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses.

En orden a la justificación jurídico-penal del juicio de condena (tipificación de la conducta enjuiciada), procede acudir a la Jurisprudencia.

Así, la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2022 (Pte. Palomo del Arco) señala: Valga recordar que nos encontramos ante una resolución condenatoria por delito de apropiación indebida en la modalidad de distracción; y de acuerdo con nuestra jurisprudencia, por todas STS 189/2022, de 1 de marzo , o 586/2022, de 14 de junio , el delito de apropiación indebida se conforma de acuerdo a los siguientes elementos: a) recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima, b) que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona, c) que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción dando a la cosa un destino distinto y d) que esta conducta llegue a producir un perjuicio patrimonial a una persona.

Consecuentemente, en esta modalidad, lo relevante es si se declara probado que el autor ha recibido el dinero destinado al abono a la seguradora de las primas de seguros concertados como mediadora, y que no lo ha destinado a esa finalidad, sin que importe cuál ha sido la utilización concreta del mismo. Pues resulta, a estos efectos, indiferente si ha sido gastado en atenciones personales, si se ha ocultado, si se ha regalado a un tercero, o si se ha empleado en otros negocios o si se ha utilizado para sanear su empresa. La finalidad exclusiva de esas cantidades era el abono de la prima a la aseguradora, y cualquier otro destino dado a las cantidades recibidas implica una distracción de las mismas.

Señalando posteriormente: El delito de apropiación indebida por distracción se consuma desde el momento en que se dedica el dinero con un destino específico a finalidad diversa. No precisa más, aunque a veces, la jurisprudencia, en aras de acreditar o evidenciar esa dedicación a otro fin, acude al criterio del "punto de no retorno", es decir, el momento en el cual resulta ya evidente el propósito de no reintegrar las cantidades poseídas a su verdadero titular dominical. Pero en autos, no se precisa prueba adicional al propio comportamiento de los recurrentes que intentan llegar a un acuerdo para atender al descubierto existente, lo que implica necesariamente una dedicación del importe de las primas a otros fines.

Recogiéndose también: La razón de la condena es que la entidad que administran recibe como mediadora de seguros, el importe de las primas que pertenecen a la aseguradora y en vez de entregárselas, las dedican a otros fines; es una conducta activa, no pasiva, "distraer" esos fondos, aplicarlos a un fin diverso al que resultaba obligada cuando la percibe.

Así se expresa la STS núm. 412/2018, de 20 de septiembre : "La doctrina de esta Sala referida a la modalidad de apropiación indebida objeto de condena en la sentencia impugnada, que es la distracción de fondos percibidos por el autor por cualquier título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, considera que constituye una modalidad típica, prevista en el art. 252 del Código Penal , que tiene como presupuesto la traslación legítima de dinero, u otra cosa fungible que comporte para el receptor la adquisición de su propiedad, aunque con la obligación de darle un determinado destino, según lo estipulado con el transmitente".

Cuando, como sucede en autos, se trata de dinero, y dada su acusada fungibilidad, la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al patrimonio propio, -puesto que esta incorporación, aunque condicionada, se produce por el hecho de haberlo recibido legítimamente-, sino en darle un destino diferente al pactado, irrogando un perjuicio a quien hizo la entrega, el cual, en virtud del pacto, tenía el derecho de que el dinero fuese entregado a quien se había estipulado en ese acuerdo, dándole el destino convenido, o que le fuera devuelto. ( Sentencias núm. 782/2008 de 20 de noviembre núm. 162/2008 de 6 de mayo y núm. 249/2010 de 18 de marzo , entre otras).

Significando la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2020 (Pte. Hernández García): Conducta de distracción que reúne todas las características normativas del delito de apropiación indebida que ha servido de título de condena. Recuérdese, como se afirma en la STS 683/2016, de 26 de julio "que cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resultara ilegítimo en cuanto que excediera de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; y que como consecuencia de ese acto se causare un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad de recuperación en relación al fin al que iba destinado".

Expresando la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2022 (Pte. Berdugo Gómez de la Torre), que analiza un supuesto en que se alega la insolvencia sobrevenida para amparar la actuación de un administrador/propietario único de una agencia de viajes, y descarta la eficacia exculpatoria de esa tesis, al señalar: 1.6.- (...). Asimismo, cabe significar que carece de relevancia la objeción efectuada por el acusado de que la falta de pago se debió a una involuntaria insolvencia de la sociedad, porque lo pactado es que los ingresos percibidos por la venta de billetes de avión era en todo momento propiedad de las aerolíneas, sin que el Agente pudiera disponer de ellos. (...)." Insistiendo en otro fundamento de derecho de la sentencia: La STS núm. 923/2016 de 13 de diciembre : "Tiene razón el tribunal sentenciador cuando afirma que la objeción de una involuntaria e inevitable insolvencia sobrevenida no es atendible, porque lo pactado es que los ingresos percibidos por la venta de billetes de avión, el valor de estos, era en todo momento propiedad de las aerolíneas; de modo que ni el impugnante ni los demás miembros del consejo de la entidad estaban legitimados para darlos otro destino".

Recogiéndose en la misma sentencia: 3.5.- Y respecto a la posibilidad de que el dinero pueda ser objeto de la tipicidad del delito de apropiación indebida, debemos precisar como en el esquema normativo anterior a la fecha de los hechos, aparecía descrito en el artículo 252 CP que tipificaba la conducta de los que, en perjuicio de otros, se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de 400 euros. Y una consolidada jurisprudencia de esta Sala entendió, a partir de la distinción de los dos verbos nucleares que incorporaba el precepto, que el mismo proyectaba su tipificación sobre dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica apropiación de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico (entre otras, SSTS 513/2007 de 19 de junio ; 228/2012 de 28 de marzo ; 664/2012 de 12 de julio ; 370/2014 de 9 de mayo ; 588 /2014 de 25 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 894/2014 de 22 de diciembre ; 41/2015 de 27 de enero o 125/2015 de 21 de mayo ).

Cuando se trataba de dinero u otras cosas fungibles entendió esta Sala, en interpretación del precepto en su redacción anterior, que el delito de apropiación indebida requería que el autor ejecutara un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resultara ilegítimo en cuanto que excediera de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; y que como consecuencia de ese acto se causare un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad de recuperación en relación al fin al que iba destinado.

La distracción, como modalidad típica a que se refería el delito de apropiación indebida en el artículo 252 CP (ahora en el 253), no se cometía con la desviación orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo de las facultades conferidas, sino que precisaba la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia (entre otras STS 622/2013 de 9 de julio ). Y como elementos de tipo subjetivo que el sujeto conociera que excedía sus atribuciones al actuar como lo hizo y que con ello suprimía las legítimas facultades del titular o destinatario sobre el dinero o la cosa entregada. En esta modalidad delictiva se configura como elemento específico la infracción del deber de lealtad que surge de la especial relación derivada de los títulos que habilitan la administración, y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad. El tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquél que ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su posición. Es suficiente el dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona.

En una abundante doctrina jurisprudencial dictada desde la entrada en vigor de la reforma operada por la LO 1/2015, que condensa la STS 163/2016 de 2 de marzo , y otras posteriores como las SSTS 244/2016 de 30 de marzo , 332/2016 de 20 de abril , 683/2016 de 26 de julio ; 29/2018 de 18 de enero ; 129/2018 de 20 de marzo ; 152 /2018 de 2 de abril ; 346/2018 de 11 de julio , sigue manteniendo con efectos retroactivos la tipicidad de la apropiación indebida de dinero.

La STS 438/2019 de 2 de octubre realiza un minucioso estudio de la cuestión, que sintetiza la jurisprudencia sobre la materia, por lo que nos remitimos a su tenor literal. Señala la misma "en cuanto al dinero, por mucho que haya desaparecido la voz distracción del art. 253 CP actual, y por mucho que el Preámbulo de la LO. 1/2015 quiera desviar siempre su tipicidad a la administración desleal es evidente que sigue siendo posible la apropiación indebida de dinero.

En efecto esta Sala, SSTS 163/2016 de 2 marzo , 700/2016 de 9 septiembre , 962/2016 de 23 diciembre comprendía respecto del delito de apropiación indebida, el actual estado de la jurisprudencia a raíz de la reforma operada por LO. 1/2015 de 30.3 -que tendría efectos retroactivos en lo que favorezca al acusado-, al tiempo que rechaza aquellas opciones interpretativas que, no sólo se apartan del criterio jurisprudencial proclamado reiteradamente por esta Sala, sino que alentarían espacios de impunidad como consecuencia de un mal entendido criterio de subsunción. (...).

(...), esta Sala ha mantenido la sanción por delito de apropiación indebida de dinero en numerosas sentencias dictadas después de la entrada en vigor de la reforma. Cabe citar, por ejemplo, la (...), STS 615/2015, de 15 de octubre (apropiación indebida de dinero por administrador de fincas urbanas), (...), STS 732/2015, de 23 de noviembre (apropiación indebida de dinero por mediador en un contrato de compraventa de inmuebles), STS 792/2015, de 1 de diciembre (apropiación indebida de dinero por un gestor), STS 788/2015, de 10 de diciembre (apropiación indebida de dinero por intermediario), STS 65/2016, de 8 de febrero (apropiación indebida de dinero por agente de viajes), (...), STS 89/2016, de 12 de febrero (apropiación indebida de dinero entregado como anticipo de la compra de viviendas), etc. etc.

(...).

Lo que exige la doctrina jurisprudencial para apreciar el delito de apropiación indebida de dinero es que se haya superado lo que se denomina el "punto sin retorno", es decir que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una voluntad definitiva de no entregarlo o devolverlo o la imposibilidad de entrega o devolución ( STS 513/2007 de 19 de junio , STS 938/98, de 8 de julio , STS 374/2008, de 24 de junio , STS 228/2012, de 28 de marzo ".

Este criterio jurisprudencial plenamente consolidado trae causa de anteriores precedentes en los que ya fueron abordados los efectos asociados al nuevo régimen jurídico instaurado por la LO 1/2015, en el que la reforma de los arts. 252 y 253 del CP fueron algo más que una simple recolocación sistemática. Con posterioridad se han sucedido nuevos pronunciamientos en la misma dirección. Es el caso de la STS 244/2016, de 30 de marzo , en la que se señala que "...así como en la apropiación de cosas no fungibles la incorporación al patrimonio ajeno es instantánea exteriorizador del "animus rem sibi habendi", en la distracción de dinero se requiere que se dé un destino distinto y definitivo, de suerte que hasta que ese destino no se ha objetivado cabría la existencia de un mero uso indebido del dinero, que no supusiera el despojo definitivo del mismo por parte del infractor hasta que no se haya superado lo que se denomina el "punto de no retorno" que distingue el mero uso indebido situado extramuros del sistema penal, de la apropiación en sentido propio. De igual modo en la STS 216/2016, de 15 de marzo , con citas de las SSTS 370/2014 y 905/2014 . Por ello, la reforma operada por LO 1/2015, nada ha alterado desde esta pacífica jurisprudencia, aunque sea cuestionado por un sector doctrinal (cfr. STS 414/2016, 17 de mayo )".

Concluyendo la justificación jurisprudencial con la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2019 (Pte. Magro Servet), mencionada por el Ministerio Fiscal en su informe, que analiza un supuesto de agencia de viajes, señalando: Reconoce que "la Sra. Begoña Violeta recibió válidamente una serie de cantidades de dinero procedentes de diferentes personas que se acercaron a su establecimiento o con las que contactó telefónicamente para contratar con ella diferentes viajes, a cambio de percibir un porcentaje respecto al precio de cada uno de los viajes acordados".

En esencia, el acto ilícito se argumenta en torno a los siguientes presupuestos básicos:

1.- Ejercicio de la recurrente condenada por apropiación indebida de una actividad de agencia de viajes.

(...).

5.- Realización de 36 contratos de transporte de viaje recibiendo los importes de los clientes sin haber ejecutado los contratos de estos viajes y no reingresando las cantidades entregadas a los clientes.

En base a ello el Tribunal destaca que:

1.- Begoña Violeta regentaba, bajo licencia, una agencia de viajes en la localidad de Valladolid que giraba bajo el nombre de "Vibolid". La regencia de tal agencia exigía cumplir una serie de requisitos administrativos cuales eran tener concertado un contrato de seguro y la prestación de una fianza. (...).

(...).

4.- En el ejercicio de su actividad profesional, la recurrente concertó la realización de diferentes viajes con las personas reseñadas en los hechos probados de las que recibía determinadas cantidades a cuenta del viaje previamente concertado, apropiándose de tales cantidades y sin que tales viajes fuera posible llevarlos a cabo por no satisfacer la recurrente a las compañías aéreas los importes de los billetes contratados.

Señala el Tribunal en los hechos probados la detallada relación de contratos de viaje realizados por los perjudicados y las cantidades debidamente entregadas por estos para contratar determinados viajes. En cada uno de los hechos probados referido a cada cliente se hace constar que desde la entrega de las cantidades pactadas por los clientes "la acusada no ha contactado con..., ni le ha devuelto los... euros entregados, empleando la acusada el dinero por ese concepto recibido a otros fines diferentes de los que motivaron la concreta entrega".

(...).

El "modus operandi" es (...) en situaciones de viajes concertados que luego se cancelan y se causa, con ello, un serio perjuicio no solo económico, sino moral que siempre llevan consigo las cancelaciones de reservas efectuadas por la agencia al no ser pagadas, y, por ello, no esperadas por los clientes a los que se causa un daño moral siempre consustancial a los problemas relacionados con suspensiones de viajes.

(...).

Así, señala el Tribunal que: "En los treinta y seis casos precedentemente concretados, resulta evidente que la acusada recibió válidamente una serie de cantidades de dinero procedentes de diferentes personas, que se acercaron a su establecimiento o con las que contactó telefónicamente para contratar con ella diferentes viajes, a partir de otros tantos contratos celebrados verbalmente entre la acusada y cada una de ellas, a cambio de percibir un porcentaje respecto al precio de cada uno de los viajes acordados, que la acusada en sede plenaria cuantificó en torno al 5 ó 6% del importe del precio, por lo que a cambio ella debía realizar las necesarias gestiones profesionales (compras de billetes de avión y/o estancias en hoteles) tendentes al buen fin de los viajes proyectados por sus clientes, que a la postre resultaron perjudicados, a causa de las diferentes conductas efectuadas por la acusada respecto a cada uno de ellos.

De lo que así se extrae una inicial y legítima posesión contractual de la acusada, respecto a un objeto material (dinero entregado) vinculado a un destino muy específico, el gestionar la compra de los diferentes viajes y/o hoteles, mutando posteriormente dicha posesión legítima en propiedad ilegítima, al abusar de la tenencia material de las diferentes cantidades de dinero recibidas de todos ellos y de la confianza por ellos y en ella depositadas, concurriendo por tanto en el caso y respecto a cada uno de ellos la "deslealtad en el encargo recibido" (entre otras, STS de 18-10-2 .002), al disponer posteriormente a otros usos las diferentes cantidades recibidas, distrayéndolas así de sus originarios, específicos y personales destinos". (...).

Y frente al alegato de tratarse de una cuestión civil, argumenta la sentencia: No puede apreciarse que nos encontremos ante una mera cuestión civil, sino que concurren los presupuestos típicos del delito de apropiación indebida (...).

Esta Sala ha aplicado el tipo penal de la apropiación indebida en casos de responsable de agencias de viajes que no entrega a las empresas de vuelos, hoteles, etc. el importe correspondiente a las cantidades entregadas y las retiene, ni contrata los servicios encargados por los clientes, y lo hace en su propio beneficio, como así consta en los hechos probados, donde se insiste en que se "dedicó para fines propios y distintos del principal por el que contrataba cada perjudicado"; cantidades que no devolvió, (...). Con ello, recibe el encargo de llevar a cabo la contratación de los viajes, recibe los importes reflejados en los hechos probados, pero no contrata los viajes, en los que lo había hecho los cancela y no paga los importes recibidos para tal fin, y, por último, se hace suyos las sumas entregadas y no las devuelve a los perjudicados, (...).

(...).

En la apropiación se conjuga el engaño con el abuso de confianza como quebrantamiento de la lealtad debida de un lado, con el dolo y el ánimo de obtener un lucro de otro, entendido éste en el más amplio sentido como cualquier beneficio, ventaja o utilidad, aunque fuese simplemente contemplativa, altruista, política o social".

Con ello, no se exigía un dolo antecedente y coetáneo a la contratación como en el engaño, sino que este surge después en todo caso con la no ejecución de la actividad contractual objeto del contrato y apropiación del importe recibido por el cliente para sus propios fines. Existe pues:

1.- Finalidad de apropiación.

2.- Abuso de confianza propio.

En esta modalidad delictiva notemos que no se trata de una mera administración desleal, sino de unas cantidades destinadas a un fin propio y específico, que se alteran en su iter discursivo, ya que lejos de entregarse a los proveedores de esos viajes, o estancias hoteleras, las sumas entregadas para ese específico fin se retienen e incorporan al patrimonio del autor del hecho.

En la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 222/2006 de 13 Feb. 2006, Rec. 2484/2004 se recoge que: "En relación al denominado tipo clásico de apropiación indebida, pueden distinguirse dos etapas diferenciadas.

1.- La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarles o devolverles dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada.

2.- En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino (...), es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron".

(...).

La conducta de los recurridos en el caso de autos debe calificarse como un delito de apropiación indebida, tipificado en el artículo 252 del Código Penal pues dentro del citado tipo se unifican dos conductas, la que consiste en la apropiación propiamente dicha y la caracterizada como distracción; en el supuesto de la distracción, la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio --puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada-- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto.

Y en los hechos probados se aprecia claramente la existencia de todos y cada uno de los elementos del delito:

a) la percepción por la agencia de viajes de la que era.... la recurrente de una importante cantidad de dinero por la venta de billetes de avión;

b) el incumplimiento de la obligación de destinar el dinero recibido a tal fin;

c) la deslealtad y abuso de confianza que supone haber confundido con el resto de su patrimonio las cantidades cobradas con el específico destino;

d) la producción de un perjuicio económico a la perjudicada; y,

e) el beneficio que ha tenido que significar el incumplimiento de lo pactado, no reintegrando el dinero distraído".

(...).

Con respecto a la diferencia entre el ilícito civil, como incumplimiento contractual que alega la recurrente en este caso, y el delito de apropiación indebida hay que señalar que en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, 347/2009 de 23 Mar. 2009, Rec. 924/2008 ya se expone que: "La línea diferencial entre un incumplimiento contractual y el delito de apropiación indebida, -ha declarado esta Sala en Sentencia 830/2004 de 24 de junio - radica en que en el primer supuesto no existe voluntad apropiativa sino simplemente un retraso o imposibilidad transitoria de cumplimiento de la obligación de devolver, mientras que en el segundo existe un propósito de hacer la cosa como propia incorporándola al patrimonio del infractor".

En este caso que analiza la sentencia del Tribunal de enjuiciamiento no se trató de una imposibilidad concomitante con un procedimiento concursal, por ejemplo, sino que la voluntad contraria al cumplimiento de lo pactado se torna evidente con las "cancelaciones" efectuadas cuando los perjudicados ya habían abonado las entregas reclamadas para efectuar la reserva del viaje o vuelo, y lejos de ello se cancela y no se devuelve el importe entregado como consta en el relato de hechos probados. (...).

Por todo lo cual, la Sala entiende que en el presente caso se cumplen en la conducta del acusado Rogelio cuantas exigencias jurisprudenciales son requeridas para entender cometida una apropiación indebida, que, en el presente caso, tiene la cualificación de continuada, en los términos expuestos.

SEXTO: Del anterior delito es autor responsable criminalmente Rogelio, en atención a los artículos 27 y 28 del Código Penal, al haber realizado personalmente la conducta típica.

SÉPTIMO: Concurre, como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal la atenuante de dilaciones indebidas, prevista en el artículo 21.6ª del Código Penal.

Esta circunstancia de atenuación no ha sido suscitada en la vista oral, pero surge de forma "objetiva" al momento de redactarse la sentencia (al haber transcurrido en este supuesto un año desde la finalización del juicio oral).

En la fase de instrucción, ante una investigación compleja y plural, con actuaciones judiciales en diversos partidos judiciales, el periodo comprendido del 21 de junio de 2013 (inicio) al 6 de junio de 2014 (auto del Juzgado de Instrucción Nº 4 de Murcia acordando precisas diligencias una vez fijado el contorno de actuación procesal), se aprecia justificado y razonable. Lo que se extiende hasta el 23 de marzo de 2015, dadas las incidencias procesales surgidas (providencia de 23 de marzo de 2015 -folios 543 y 544 de la causa-, Tomo II). Desde ese momento constan (ya existían antes también) multitud de ofrecimientos de acciones (trámite obligado), lo que atendiendo a las características del proceso (múltiples perjudicados), estaría plenamente justificado, así como acumulación de procedimientos abiertos en otros Juzgados. Por auto de 15 de julio de 2016 se declara la instrucción compleja (folio 1.022 de la causa), y prosigue la instrucción judicial durante ese año 2016 y 2017, recibiéndose diverso material instructorio (entre ello, información bancaria). Por providencia de 22 de enero de 2018 se acuerdan diligencias. El estudio de las actuaciones ese año 2018 determina la solicitud de información bancaria complementaria y precisa (providencia de 18 de octubre de 2018 -folios 1.117 a 1.119 de la causa-), con solicitud de nueva información bancaria por providencia de 4 de febrero de 2019 (folios 1.134 a 1.137 de la causa). El 2 de julio de 2019 se dicta el auto de incoación de procedimiento abreviado (folios 1.167 a 1.187 de la causa). El 20 de agosto de 2019 se formula escrito de acusación del Ministerio Fiscal, presentándose después los escritos de acusación de las Acusaciones Particulares. Por auto de 17 de diciembre de 2019 se dicta el auto de apertura del juicio oral (folios 1.266 a 1.268 de la causa). Recurridas diversas resoluciones del Juzgado de Instrucción, la Audiencia Provincial resuelve las mismas en 2019 y 2020. Por diligencia del 22 de julio de 2020 se remiten las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

Por lo tanto, no se aprecia dilación extraordinaria e indebida en la fase de instrucción, pero sí en la presente fase procesal, y la misma no es atribuible a Rogelio, lo cual lleva a la estimación de la atenuante de dilaciones indebidas indicada.

Ciertamente el análisis de la causa para la emisión de la sentencia, considerando la multiplicidad de datos bancarios, podría generar una cierta "dilación", pero no la que ha llevado a que la sentencia se redacte por el ponente un año después, lo que es responsabilidad exclusiva del mismo, y que desde el punto de vista de proyección jurídico-penal ha de generar la presente atenuante.

En apoyo de tal decisión cabe apuntar la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2019 (Pte. de Porres Ortiz de Urbina): 2. Según jurisprudencia reiterada, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución , no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).En la STC 178/2007, de 23 de julio , FJ 2, recogiendo jurisprudencia anterior, subrayábamos que la prohibición de retrasos injustificados en la marcha de los procesos judiciales impone a Jueces y Tribunales el deber de obrar con la celeridad que les permita la duración normal o acostumbrada de litigios de la misma naturaleza y con la diligencia debida en el impulso de las distintas fases por las que atraviesa el proceso. Asimismo, en coincidencia con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el artículo 6.1 del Convenio de Roma (derecho a que la causa sea oída en "un tiempo razonable"), que ha sido tomada como el estándar mínimo garantizado en el artículo 24.2 CE , afirmábamos que el juicio sobre el contenido concreto de las dilaciones, y sobre si son o no indebidas, debe ser el resultado de la aplicación a las circunstancias específicas de cada caso de los criterios objetivos que a lo largo de nuestra jurisprudencia se han ido precisando, y que son la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, el interés que arriesga el demandante de amparo, su conducta procesal y la conducta de las autoridades (en los mismos términos, las SSTC 38/2008, de 25 de febrero, FJ 2 ; 93/2008, FJ 2 ; 94/2008, FJ 2 , y 142/2010 , FJ 3, entre otras)".

El reconocimiento de esa realidad ha de tener su proyección jurídico-penal en la atenuante de dilaciones indebidas referida, ahora estimada, a fin de garantizar la debida tutela judicial efectiva.

Y ello enmarcado en un procedimiento que, iniciado el 21 de junio de 2013, obtiene su respuesta definitiva con esta sentencia, en febrero de 2023, es decir, que han transcurrido más de nueve años.

OCTAVO: En el presente caso se trataría de un delito de apropiación indebida, continuada, de los artículos 252, 250 1.5º (superar los 50.000 euros) y 74.2 (perjuicio total causado) del Código Penal, en su redacción anterior a la modificación del Código Penal por Ley Orgánica 1/2015.

Esa norma lleva aparejada una pena tipo comprendida de 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses.

Lo señalado determina que la continuidad delictiva en delitos patrimoniales atienda a la totalidad del perjuicio económico causado (que excede en este caso los 250.000 euros), pero con la circunstancia de no superar ninguna de las cuantías defraudadas, individualmente consideradas, los 50.000 euros. Por lo tanto, ese perjuicio total causado lleva a estimar la agravación típica del artículo 250.1.5º del Código Penal, pero sin aplicación de ningún aumento penológico por la estimada continuidad delictiva, tal y como ha señalado la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. Así, entre otras:

- Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2020 (Pte. Hernández García): (...) la continuidad delictiva se utiliza para, primero, sumar, en los términos del artículo 74. 2º CP , los importes de cada uno de los actos de apropiación que la integran -todos ellos, individualmente cuantificados, inferiores a 50.000 euros-. Lo que determina la concurrencia de la circunstancia agravante 5ª del artículo 250.1 CP por el valor total de lo apropiado, al superar los 50.000 euros. Y, por otro, para exacerbar, por aplicación del artículo 74.1 CP , la pena derivada precisamente del subtipo hiperagravado de apropiación indebida (...).

4.5. Este doble uso agravatorio de la continuidad lesiona, como apuntábamos, el artículo 25 CE -vid. SSTC 70/2012 , 2/2003 - y desconoce el Acuerdo de Pleno No jurisdiccional de esta Sala de 30 de octubre de 2007 en el que se concluía "que el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave sino al perjuicio total causado. La regla primera del artículo 74 CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de la doble valoración".

Lo anterior obliga a neutralizar el referido doble uso agravatorio y el exceso de punición producido, dejando sin efecto la cláusula de hiperagravación del artículo 74.1 CP . (...).

- Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2019 (Pte. de Porres Ortiz de Urbina): Las distintas posturas sobre esta cuestión se unificaron a partir de dos acuerdos plenarios. El adoptado por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el 18 de julio de 2007 estableció que "en los delitos continuados patrimoniales, lo previsto en el apartado segundo del artículo 74 CP constituye una regla no incompatible con el criterio general de punición de los delitos continuados previsto en el apartado primero de ese mismo artículo". A ello ha de sumarse lo decidido en el posterior Acuerdo de 30 de octubre de 2007, que dice así: "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP , queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración". (...).

(...), la idea que subyace al Acuerdo conduce a la exclusión del efecto agravatorio en determinados supuestos, para impedir que su aplicación propicie a la doble incriminación de un mismo hecho. Así, por ejemplo, en (...) aquellos supuestos en que la suma total alcanzada por la acumulación de los episodios defraudatorios que abarca el delito continuado, ya haya sido tenida en cuenta para apreciar el subtipo agravado del artículo 250.1.5ª CP en su redacción actual, sin que la cuantía individual de ninguno de ellos supere en cambio los 50.000 euros.

Respecto a la individualización judicial de la pena, procede determinar la que corresponde al delito continuado (considerando el artículo 74.2, y que lleva a aplicar la agravación del artículo 250.1.5º, del Código Penal), y, tras ello, aplicar la norma prevista en el artículo 66.1.1ª del Código Penal (en su mitad inferior), al concurrir la atenuante de dilaciones indebidas.

Considerando que el margen penológico obligado estaría comprendido de 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses, al concurrir una atenuante, la horquilla penal sería de 1 a 3 años y 6 meses de prisión y multa de 6 a 9 meses.

Fijado ese marco penológico, la Sala, ponderando que, pese al tiempo transcurrido desde los hechos al momento de celebración de la vista oral (casi nueve años), Rogelio (que habría estado realizando otras actividades mercantiles en ese periodo, como él mismo ha reconocido), no ha efectuado esfuerzo reparador de ningún tipo, que el importe total de lo apropiado supera los 250.000 euros, y que afectó a 650 jóvenes y sus familias, no se aprecia justificado imponer la pena en su extensión mínima, sino en la extensión de 2 años de prisión, y multa de 7 meses.

En cuanto al importe de la multa, dado que el acusado está desarrollando labores empresariales (por él mismo admitidas, aunque sin concreción de ingresos), que no le constan gastos o factores familiares o de otra índole que le requieran una especial atención económica, y que ha mantenido una Defensa por él designada durante todo el procedimiento (expresiva de una cierta capacidad económica), se aprecia justificada su imposición en una cuota diaria de 10 euros.

La pena impuesta entraña otorgar al condenado Rogelio la posibilidad de optar por la aplicación del beneficio de suspensión de la pena, siempre que efectúe el resarcimiento de los perjuicios económicos ocasionados, contribuyendo así a su efectiva reinserción social.

Esa pena lleva aparejada como accesoria la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículo 56 del Código Penal).

NOVENO: En orden a la solicitud de indemnización procede atender a la regulación fijada en los artículos 109 a 116 del Código Penal, y recordar que la responsabilidad civil derivada del delito comprende todos los perjuicios materiales y morales derivados de éste, teniendo la indemnización, por objeto, equilibrar, en lo posible, el perjuicio ocasionado por la infracción criminal cometida.

Para la fijación de la indemnización, tal y como la Jurisprudencia ha reiteradamente señalado, se debe partir de una obligada motivación, que se extiende también a la determinación de las consecuencias civiles del delito, de forma que debe ser posible reconocer en la resolución judicial los criterios utilizados en ese concreto aspecto. En este sentido, el artículo 115 del Código Penal dispone que los Jueces y Tribunales, al declarar la existencia de responsabilidad civil, establecerán razonadamente en sus resoluciones las bases en las que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones ( SsTS de 14 de febrero de 2006, de 24 de septiembre de 2002, y de 12 de noviembre de 2001).

Por otra parte, según la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, aunque el montante de las indemnizaciones es cuestión reservada al prudente arbitrio de los Tribunales, sin que su decisión pueda someterse a recurso de casación, sí pueden ser revisadas las bases determinantes de la cuantía, siempre que quede patente una evidente discordancia entre esas bases y la cantidad señalada para la indemnización ( SsTS de 14 de febrero de 2006, y de 25 de febrero y 5 de marzo de 1992).

En cuanto a la responsabilidad civil ha de estarse al principio de rogación, y en tal sentido la cantidad interesada por el Ministerio Fiscal a favor de todos los viajeros procede y se entiende debidamente acreditada, tal y como se recoge en la relación de los mismos y cantidades que se refleja en los Hechos Probados, y que se omite en este momento, a fin de evitar una extensión desmesurada de la presente sentencia.

Las Acusaciones Particulares de Dª Alejandra, de D. Gregorio y otros, y de Dª Violeta y otros, interesan el resarcimiento de cantidades que superan las sumas entregadas por cada viaje por sus representados, pero al no justificarse que hayan existido entregas superiores a las significadas por el Ministerio Fiscal en su relación, a la misma debe estarse.

La Acusación Particular de Dª Violeta y otros interesa, además, daños morales.

Es evidente que cualquier perjuicio económico a un particular, como ha sido el caso, incide en sus expectativas, tranquilidad, seguridad, ilusiones, etc., generándose una ruptura entre sus esperanzas de realizar un viaje a verse impedido de ello; pero esa constatación, por sí sola, y considerando las circunstancias concurrentes en los hechos, pudo suponer una desilusión, pero, más allá de ello, no se ha acreditado o justificado una especial afectación o incidencia en el desarrollo personal de dichas personas.

No puede olvidarse que el daño moral, como perjuicio, debe justificarse en debido grado, y en el caso presente no se acreditado, con relación a los solicitantes del mismo, que se haya producido una afectación significativa. Todo lo cual lleva a desestimar esa petición indemnizatoria.

Atendiendo a lo expuesto, la Sala cumple la exigencia de motivación requerida por la Jurisprudencia, de forma que sea posible reconocer en la resolución judicial los criterios utilizados en este concreto aspecto.

En consecuencia, la total indemnización a satisfacer por parte de Rogelio a los 650 viajeros recogidos en el relato de Hechos Probados (al que expresamente procede remitirse) alcanza la suma de 283.666,40 euros, s.e.u.o.

Es de aplicación el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

DÉCIMO: De la antedicha responsabilidad civil ha de responder, además de Rogelio, como responsable civil subsidiaria, la mercantil Grupo DOR OCIO S.L.U. (en concurso de acreedores), en virtud del artículo 120.4º del Código Penal.

Como responsable civil directa, en virtud del artículo 117 del Código Penal ( Los aseguradores que hubieren asumido el riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o explotación de cualquier bien, empresa, industria o actividad, cuando, como consecuencia de un hecho previsto en este Código, se produzca el evento que determine el riesgo asegurado, serán responsables civiles directos hasta el límite de la indemnización legalmente establecida o convencionalmente pactada, sin perjuicio del derecho de repetición contra quien corresponda.), lo será la aseguradora AXA Seguros Generales S.A. , en virtud de la póliza nº NUM004, en los términos convencionalmente fijados.

En el Anexo XXI, folios 157 a 160, de la documentación aportada al inicio de la vista oral por la Defensa del acusado Rogelio en soporte papel obra documentación de la póliza nº NUM004 con AXA (del 13 de septiembre de 2012 al 13 de septiembre de 2013), y se recoge en el apartado RESPONSABILIDADES GARANTIZADAS: Obligaciones asumidas por el Tomador del presente seguro con el Asegurado/Beneficiario del mismo, para responder del cumplimiento de las obligaciones derivadas de la prestación de sus servicios turísticos frente a los contratantes de un viaje combinado y, especialmente del reembolso de los fondos depositados y/o el resarcimiento por los gastos de repatriación en los supuestos de insolvencia o quiebra, conforme a lo dispuesto en la legislación detallada a continuación y que específicamente sea aplicable al Tomador del Seguro en función de la Comunidad Autónoma en la que haya obtenido su título-licencia de Agencia de Viajes.

Condiciones Particulares Caución Agencias de Viajes.

TOMADOR DEL SEGURO: GRUPO DOR OCIO S.L.U.

ASEGURADO/BENEFICIARIO: CONSELLERÍA DE TURISME.

Esa documentación ya obraba en la causa, presentada por la citada aseguradora (folios 208 a 212 de la causa), donde se recogía que AXA:

ASEGURA

Solidariamente, en los términos y condiciones establecidas en el Decreto 20/1997, de 11 de febrero, del Gobierno Valenciano, por el que se aprueba el Reglamento de Agencias de Viajes de la Comunidad Valenciana, a la Agencia de Viajes GRUPO DOR OCIO, S.L.U., con CIF B98196330, como tomador del seguro, domiciliada en C/ Explorador Andrés, nº 32, 4, ante la Consellería de Turismo, Cultura y Deporte de la Generalitat Valenciana, hasta la cantidad de 180.303,63 € (ciento ochenta mil trescientos tres Euros y sesenta y tres céntimos), que quedará afecta a la Resolución firme en vía judicial declaratoria de responsabilidad económicas de las agencias de viajes derivadas de la acción ejercitada por el consumidor o usuario final y a laudo dictado por las Comisiones Arbitrales de Agencias de Viajes de las Juntas Arbitrales de Consumo.

El seguro ahora analizado en esta causa atendía, y así expresamente se recoge, al Decreto 20/1997, de 11 de febrero, del Gobierno Valenciano, por el que se aprueba el Reglamento de Agencias de Viajes de la Comunidad Valenciana (DOGV núm. 2935 de 21.02.1997), que recoge en su artículo 14. Fianza:

1. Las agencias de viajes vendrán obligadas a constituir y mantener en permanente vigencia una fianza para responder del cumplimiento de las obligaciones derivadas de la prestación de sus servicios frente a los contratantes de los mismos y, especialmente, del reembolso de los fondos depositados y el resarcimiento por los gastos de repatriación en los supuestos de insolvencia o quiebra, conforme a lo dispuesto en el artículo 163 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y Otras Leyes Complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre.

2. Sin perjuicio de lo establecido en los artículos 13 y 13 bis del presente Decreto y con independencia de la entidad con la que se suscriba la fianza, esta se constituirá conforme a lo establecido en la normativa vigente en la materia y estará a disposición de la conselleria con competencias en materia de turismo. Dichas fianzas cubrirán las cuantías siguientes:

a) Mayoristas: 120.200 euros.

b) Minoristas: 60.100 euros.

c) Mayoristas-minoristas: 180.300 euros.

Las agencias de viajes comunicarán de inmediato cualquier modificación de la fianza a la conselleria que ostente competencias en materia de turismo.

3. Estas cuantías cubrirán la apertura de seis establecimientos. Por cada nuevo establecimiento que sobrepase la cifra anterior, se habrá de incrementar la fianza individual en la cantidad de 12.000 euros.

4. Caso de ejecutarse la fianza, la agencia o asociación afectada vendrá obligada a reponerla en el plazo de quince días hasta cubrir nuevamente la totalidad inicial de la misma.

5. La fianza no podrá ser cancelada durante la tramitación de un expediente de revocación, renuncia o baja de inscripción en el Registro, ni hasta después de transcurrido un año desde que la resolución del correspondiente expediente sea firme.

6. La fianza quedará afecta al cumplimiento de las obligaciones que deriven de:

a) Resolución firme en vía judicial de responsabilidades económicas de las agencias de viajes derivadas de la acción ejercitada por el consumidor o usuario final.

b) Laudo dictado por las Comisiones Arbitrales de Agencias de Viajes de las Juntas Arbitrales de Consumo, previo sometimiento voluntario de las partes.

Sin olvidar que dicho artículo tuvo, a la fecha de los hechos enjuiciados, dos modificaciones (ya recogidas en el anterior texto literal): por el Decreto 63/2010, de 16 de abril, del Consell (DOCV núm. 6249 de 20.04.2010), y respecto al apartado 2, modificado por el Decreto 2/2013, de 4 de enero, del Consell (DOCV núm. 6937 de 07.01.2013).

La Sala entiende que en este caso los términos del seguro de caución no excluyen la responsabilidad civil de la aseguradora AXA, antes al contrario, la obligan en todos sus términos, dado que se trataría de fondos depositados/entregados por los contratantes de los viajes (los viajeros) a la agencia de viajes para que le preste los servicios contratados, de cuya recepción nace la obligación de la agencia de prestar los servicios contratados (y pagados) frente a los contratantes (los viajeros), y, caso de no prestarse esos servicios (como ha sido el caso), el reembolso a quien hizo la entrega del dinero depositado/entregado (lo que la agencia de viajes no ha efectuado).

Los denunciantes (los viajeros), como ciudadanos consumidores, han elegido la vía penal para la defensa legítima de sus derechos (recuperación del dinero en su momento entregado por un servicio que no se ha prestado, sin que la agencia les haya devuelto el dinero -y han transcurrido más de nueve años-). Y es en esta vía judicial penal que se estima ese derecho del ciudadano/consumidor a recuperar (ser reembolsado) el dinero en su momento depositado/entregado, es decir, donde se ha fijado la responsabilidad civil de la agencia de viajes y de quien era su administrador único.

Por lo tanto, no cabe asumir la interesada interpretación que la Defensa de la aseguradora efectúa del seguro de caución concertado, desviándose de su real y finalístico sentido; el seguro así concertado no se dirige a asegurar a la Consellería de Turismo, sino al contratante del servicio (el viajero), sin perjuicio que la resolución judicial dictada (esta sentencia), sea comunicada a la citada Consellería de Turismo, Cultura y Deporte de la Generalitat Valenciana (o la que en la actualidad tenga la competencia de turismo) para su conocimiento, y, en su caso, favorecimiento de la ejecución de la presente sentencia en los términos prefijados.

En apoyo de las anteriores consideraciones cabe referir la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2022 (Pte. Berdugo Gómez de la Torre), que al analizar la doctrina jurisprudencial relativa a las cláusulas limitativas de derechos y delimitadoras del riesgo, señala: Es cierto -(...)-, que la distinción desde el punto de vista teórico entre cláusulas de delimitación de cobertura y cláusulas limitativas, parece sencilla:

- las cláusulas de delimitación del riesgo concretan el objeto del contrato, fijando qué riesgos, en caso de producirse, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación por constituir el objeto del seguro.

- las cláusulas limitativas restringen, condicionan o modifican el derecho del asegurado a la indemnización o a la prestación garantizada en el contrato, una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido.

No obstante en la práctica, como expresa la STS Sala 1ª 715/2013, de 25-11 , no siempre han sido pacíficos los perfiles que presentan las cláusulas delimitadoras del riesgo y las limitativas de los derechos del asegurado. Las fronteras entre ambas no son claras, llegándose incluso al caso de que las cláusulas que limitan sorprendentemente el riesgo se asimilan a las limitativas de los derechos del asegurado.

La STS 853/2006, de 11-9 , sienta una doctrina, recogida posteriormente en otras muchas resoluciones de la Sala 1ª (vid. SSTS 1051/2007, de 17-10 ; 598/2011, de 20-7 ) según la cual son estipulaciones delimitadoras del riesgo aquellas que tienen por finalidad delimitar el objeto del contrato, de modo que concretan:

(i) qué riesgos constituyen dicho objeto;

(ii) en qué cuantía;

(iii) durante qué plazo; y

(iv) en qué ámbito temporal.

Otras sentencias posteriores, como la 82/2012, de 5-3 , entienden que debe incluirse en esta categoría la cobertura de un riesgo, los límites indemnizatorios y la cuantía asegurada. Se trata pues, de individualizar el riesgo y de establecer su base objetiva, establecer "exclusiones objetivas", eliminar ambigüedades y concretar la naturaleza del riesgo en coherencia con el objeto del contrato o con arreglo al uso establecido, siempre que no delimiten el riesgo en forma contradictoria con las condiciones particulares del contrato o de manera infrecuente o inusual (sorprendentes).

Por su parte, las cláusulas limitativas de derechos se dirigen a condicionar o modificar el derecho del asegurado y por tanto la indemnización, cuando el riesgo objeto del seguro se hubiere producido. Deben cumplir los requisitos formales previstos en el art. 3 LCS , de manera que deben ser destacadas de un modo especial y han de ser expresamente aceptadas por escrito; formalidades que resultan esenciales para comprobar que el asegurado tuvo un exacto conocimiento del riesgo cubierto ( SSTS 268/2011, de 20-4 ; 516/2009, de 15-7 ).

Esta jurisprudencia de la Sala 1ª determina, de forma práctica, el concepto de cláusula limitativa, referenciándolo al contenido natural del contrato, derivado, entre otros elementos, de las cláusulas identificadas por su carácter definidor, de las cláusulas particulares del contrato y del alcance típico o usual que corresponde a su objeto con arreglo a lo dispuesto en la ley o en la práctica aseguradora. El principio de transparencia, fundamento del régimen especial de las cláusulas limitativas, opera con especial intensidad respecto de las cláusulas introductorias o particulares.

Señalando posteriormente: Ambas partes del contrato de compraventa de los billetes de avión, celebrado en virtud de la actividad de mediación que integraba el objeto del quehacer profesional de AQUATRAVEL SA, podían resultar perjudicadas en el curso del mismo; viajero y compañía aérea son terceros en relación a la agencia de viajes. Las perjudicadas en el apartado de la explotación profesional de AQUATRAVEL SA que contemplamos, es patente y así se declara la sentencia, son las compañías aéreas asociadas y representadas por IATA que prestan el servicio y no reciben su importe.

Para reflejar a continuación: ... dentro del concepto de daños materiales y perjuicios económicos resultantes de la explotación del negocio de agencia de viajes -que constituye el objeto del seguro- deben comprenderse las cantidades obtenidas de la venta de pasajes aéreos por el acusado, a través de su empresa, declarada responsable civil subsidiaria en base al art. 120.4 CP , y apropiadas por el mismo, sin reintegrarlas a los querellantes, debe ser mantenida.

En efecto, entendiendo que el daño es la causa del perjuicio. El daño es el menoscabo real de la cosa, mientras que el perjuicio es el menoscabo económico derivado de ese daño y que dentro del concepto de restitución del art. 110.1 y 111 CP se comprende cualquier bien, incluso el dinero, puede interpretarse que en todo menoscabo patrimonial susceptible de ser evaluado económicamente, se incluyen aquellas cantidades, propiedad del sujeto pasivo, recibidas por el asegurado y no entregadas a aquel.

Avala esta interpretación como en los llamados contratos de adhesión, entre los que destaca muy particularmente el seguro. La jurisprudencia viene estableciendo (vid. SSTS Sala 1ª 10-1-2006 , 5-3-2007 ) que las dudas que puedan surgir sobre la significación de sus cláusulas, deberán ser interpretadas de acuerdo con el art. 1288 Código Civil , en el sentido favorable al asegurado. (...).

DÉCIMO PRIMERO: Las costas se imponen a Rogelio en atención a los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, incluidas las de las Acusaciones Particulares, dada su legítima, activa y fundada participación en la investigación y enjuiciamiento de los presentes hechos, además de sostener pretensiones acusatorias homogéneas con el Ministerio Fiscal (idénticas en la acusación principal: apropiación indebida; y sin que la no apreciación de las acusaciones por estafa sostenidas por tres de ellas, que lo han sido con carácter subsidiario -que no alternativo-, afecten al anterior pronunciamiento).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.