Sentencia Penal 55/2023 Audiencia Provincial Penal de Murcia nº 2, Rec. 25/2021 de 21 de marzo del 2023

PRIMERO.- En relación a los hechos por los que ha acusado el Ministerio Fiscal y la acusación particular, entendemos que las pruebas practicadas en el plenario, con sujeción a los principios propios del juicio oral, y valoradas en conciencia, son suficientes para enervar el principio a la presunción de inocencia que asiste acusado.

Este derecho, consagrado con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución Española , implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos); y que para destruir tal presunción, es preciso que se haya practicado una mínima, aunque suficiente, prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, permitiendo establecer la realidad de los hechos y la participación del acusado más allá de cualquier duda que pueda considerarse razonable.

Conforme a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, la presunción de inocencia se asienta sobre dos pilares esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los Jueces y Tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución Española; y, de otro, que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba y que la actividad probatoria sea suficiente para desvirtuar esa presunción de inocencia, para lo cual se hace necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea tanto con respecto a la existencia del hecho punible como en todo lo atinente a la participación que en él tuvo el acusado. Requisitos que resume claramente el Tribunal Constitucional (Sentencia 138/92): " La presunción de inocencia comporta, en el orden penal, al menos, las cuatro siguientes exigencias: 1) la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una "probatio diabólica" de los hechos negativos; 2) sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad; 3) de dicha regla sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción; 4) la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que éste ejercerá libremente, con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración."

El acusado, Nazario, ha reconocido que, con motivo que la menor los eligió, a él y a su esposa como padrinos, ésta se quedó a pernoctar en alguna ocasión en su domicilio, llegando a mencionar un número de 10 veces, si bien ha negado que, en algún momento lo hiciese, en la misma habitación que el matrimonio, indicando que lo hizo en el cuarto para invitados que tenían en su hogar. Ha indicado que nunca estuvo a solas con la menor y que no le hizo tocamientos, señalando que Africa era una chica rebelde que contestaba a sus padres e intentaba salirse siempre con la suya hasta el punto de que amenazó a sus padres con no tomar la Primera Comunión si sus padrinos eran otros que el acusado y su esposa.

En cuanto a la versión de la menor, ha sido expuesta a través de la reproducción de la prueba preconstituida practicada ante el Juzgado de Instrucción número 2 de Murcia. En ella, Africa narró como eligió al acusado y a su esposa como padrinos y se lo comentó a sus padres, quien aceptaron, a pesar de que llevaban un tiempo sin haber tenido relación con ellos. También que Nazario y su esposa, Tamara, aceptaron el encargo. Ha expresado que antes de la celebración se quedó una noche a dormir en casa de ellos y que, como manifestó tener miedo, le pusieron un colchón en el suelo en la misma habitación que el matrimonio. Ese día se despertó sorprendiendo a Nazario tocándole por la zona del pecho, si bien, al mismo tiempo se despertaba la esposa del acusado, por lo que éste les dijo que despertaran que eran unas dormilonas. Añadió en su declaración que la niña que le comentó este suceso a su madre pero que ésta le restó importancia (sobre el mismo la madre ha depuesto que no se podía imaginar que Nazario realizase actos semejantes por lo que entendió que se trataba de un malentendido por parte de su hija). También manifestó la menor que, con posterioridad a esos hechos, en alguna ocasión en la que fue a casa de sus padrinos y se quedaba a solas con Nazario, éste le introducía la mano por debajo de sus pantalones y de su ropa interior, llegándole a introducir los dedos en su vagina y señalando que le hacía daño y que lloraba diciéndole que parara pero que él ni le hablaba ni le hacía caso. Ha comentado que en una ocasión le quiso besar en los labios a lo que ella se resistió cerrándolos fuertes, llegando él a morderle.

En cuanto a la declaración de ésta, para apreciar la declaración de la víctima de un delito como prueba de cargo el Tribunal Supremo ha exigido los siguientes elementos, que no han de considerarse requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración de la víctima, pues como expresa la sentencia del Tribunal Supremo 34/2.016 de 21 de abril: " la deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, lo que nos conduce al examen de la suficiencia y solidez de los demás requisitos":

1. Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de las circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos objetivos relevantes: sus propias características físicas o psico-orgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales y enfermedades y la inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosas su credibilidad y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes, pero sin olvidar también que, aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( sentencia de 11 de mayo de 1.994).

2. Verosimilitud del testimonio basada en la lógica de su declaración y en el suplementario apoyo de datos objetivos ( sentencia del Tribunal Supremo 257/2020 de 28 de mayo). Esto supone: 1.- la declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea, no contraria a las reglas de la lógica o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos como el ahora contemplado que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración o se produce en ausencia de testigos, puesto que el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado, no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. La sentencia del Tribunal Supremo 119/2019 de 6 de Marzo alude a los factores a tener en cuenta por el Juez para valorar la credibilidad y verosimilitud de la declaración de la víctima:

a) Seguridad en la declaración ante el Tribunal por el interrogatorio del Ministerio Fiscal, Letrado de la acusación particular y de la defensa.

b) Concreción en el relato de los hechos ocurridos objeto de la causa.

c) Claridad expositiva ante el Tribunal. Leguaje gestual de convicción.

d) Seriedad expositiva que aleja la creencia del Tribunal de un relato figurado, con fabulaciones o poco creíble.

e) Expresividad descriptiva en el relato de los hechos ocurridos. Ausencia de contradicciones y concordancia con el iter relatado de los hechos.

f) Ausencia de lagunas en el relato de exposición que pueda llevar a dudas de su credibilidad.

g) La declaración no debe de ser fragmentada.

h) Debe desprenderse un relato integro de los hechos y no fraccionado acerca de lo que le interese declarar y ocultar lo que le beneficie acerca de lo ocurrido.

i) Debe contar tanto lo que a ella y su posición beneficia como lo que le perjudica.

3. Persistenc ia en la declaración. La menor víctima siempre ha manifestado que el acusado le había convencido para entrar en el gimnasio y, una vez en el interior, le había tocado el pecho, le había besado en la cara, en zonas próximas a la boca, y le había abrazado.

En cuanto al primero de los requisitos mencionados, en el supuesto de hechos analizado, no ha quedado probado ningún móvil espurio, más bien al contrario. Conforme se desprende de las pruebas practicadas, el matrimonio formado por el acusado y su esposa y el de los padres de la menor mantenían una relación de amistad iniciada en el trabajo de los varones y acrecentada por el hecho de coincidir en determinadas actividades de ocio. Esa relación es previa al nacimiento de Africa. No obstante, en un momento determinado, esa relación se rompe estando ambas parejas sin hablarse durante un tiempo que no ha sido determinado. Con ocasión del bautizo y comunión de Africa (ritos que se celebraron el mismo día cuando la menor tenía 9 años, concretamente el 6 de mayo de 2.019), ésta elige al matrimonio como padrinos de dicha ceremonia y se recupera la relación entre ambas parejas. Ninguna circunstancia especial ni ningún acontecimiento más allá de los hechos objeto del presente procedimiento ha sido siquiera insinuado para poder determinar la existencia de un móvil espurio en lo dicho por la menor quien llega a preguntarse en un momento de la entrevista con las especialistas de DIRECCION000 por qué iba ella a inventarse algo así.

En cuanto al segundo, es parecer de la Sala que la declaración de menor se encuentra amparada por una serie de corroboraciones periféricas suficientes para enervar el principio de presunción de inocencia, debiendo tener en cuenta que, como sucede de otros supuestos de similar naturaleza, este tipo de delitos suelen producirse en la más estricta intimidad sin más testigos que los sujetos activo y pasivo del delito, y que no existen huellas o vestigios de los mismos. A pesar de los cual, entendemos plenamente acreditados los hechos. La versión de la menor se encuentra amparada por el informe de DIRECCION000 que no ha sido impugnado formalmente por ninguna de las partes. En el punto 11 de dicho documento, relativo a la valoración y conclusión, se hace constar " en el proceso de valoración que ha tenido lugar con la menor, se ha contemplado la evaluación de diferentes hipótesis en las que además de la consideración de que la alegación realizada sea cierta, se han barajado otras hipótesis alternativas como: que la menor haya sustituido a una persona distinta por el perpetrador, las alegaciones eran válidas pero haya inventado o haya sido influido para realizar alegaciones adicionales que son falsas; que haya sido influido o presionado para realizar una alegación falsa con el fin de beneficiar a alguien, haya realizado una alegación falsa por motivos personales de venganza, obtener ganancias o ayudar a alguien; o haya fantaseado o inventado las alegaciones debido a problemas psicológicos. Tras el estudio del expediente y el análisis de las entrevistas realizadas a la menor observamos que; en el relato de Africa no se aprecia ninguna alteración que pueda modificar su capacidad de discernir entre la verdad y la mentira. Durante la valoración se aprecia en Africa un nivel de expresión y de comprensión verbal, razonamiento y conocimiento a nivel sexual, acordes a su edad cronológica y experiencia. La menor relata abusos sexuales por parte de su padrino Nazario, narrando cinco eventos desde un día que se queda a dormir en su casa tras haberlo elegido como padrino, hasta una ocasión en marzo, consistentes en tocamientos de pecho, vaginales, besos, mordiscos en la boca, sexo oral vaginal e introducción digital en vagina; como se explica en el análisis de la validez, no se aprecian motivaciones o presiones para declarar en falso ni otras características o inconsistencias significativas que afecten a la validez del testimonio aportado por la menor. En base a la prueba psicológica administrada, Sistema de Evaluación de Niños y Adolescentes (SENA), la menor muestra puntuaciones significativas en Sintomatología Postraumática, siendo la misma consistente con los supuestos hechos narrados de abuso sexual infantil. En relación a los supuestos hechos de abuso sexual relatados en esta entrevista, atendiendo a la edad y capacidades cognitivas de la menor, así como teniendo en cuenta las características de dichos abusos, el relato de Africa cumple suficientes criterios de credibilidad y validez según el SVA (Statement Validity Análisis) que incluye la aplicación del CBCA (Criteria Based Content Analysis) y la Lista de Validez. Por todo lo expuesto a lo largo del presente informa y en relación con el testimonio de la menor, consideramos el mismo PROBABLEMENTE CREÍBLE en términos de credibilidad y validez, aproximándose las características de su relato en cuanto a calidad y contenido a los relatos basados en experiencias vividas por menores que han sufrido abuso sexual infantil.

En diversas resoluciones como la sentencia del Tribunal Supremo 36/2020, de 6 de febrero, la jurisprudencia ha advertido que el juicio del psicólogo jamás podrá suplantar al del Juez, aunque puede ayudar a conformarlo. El peritaje sobre credibilidad de la declaración de un menor establece al contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados en esa ciencia, si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad. Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del Tribunal que, contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, manipulación o invención ( sentencia del Tribunal Supremo 143/2.017, de 7 de marzo). E incluso, al contrario, concorde con el contenido de la sentencia del Tribunal Supremo 592/2.017 de 21 de julio, aunque el dictamen psicológico obtenga un resultado "indeterminado" sobre la credibilidad del menor, sin poder decidirse en un sentido o en otro, no es un elemento de prueba que pueda desvirtuar la convicción del Tribunal sentenciador asentada en una prueba de cargo consistente, plural y rica en contenido incriminatorio. Pues la duda que puedan mantener los peritos sobre la credibilidad o no del testimonio de la víctima, no puede transferirse automáticamente al Tribunal, que, a fin de cuentas, es el órgano que debe dirimir el resultado de la prueba después de escuchar a todos los testigos y de valorar el resto de las pruebas, operando así con un material probatorio individual y de conjunto que le permite obtener una visión global del cuadro probatorio con sus diferentes perfiles y contrastes.

En la explicación que del informe han dado las dos psicólogas intervinientes, Enriqueta y Esperanza, ambas han manifestado que "probablemente creíble" es el más alto grado de verosimilitud que dan en sus informes y ello porque, en consonancia con la jurisprudencia anteriormente manifestada, ellas hablan en grado de probabilidad en cuanto la certeza nunca se tiene. Han explicado que en base a la técnica administrada (CBCA), el número de criterios que cumple la declaración de la menor (15 de 19) sobrepasa los exigibles como para alcanzar la convicción anteriormente indicada, descartando la tendencia a la fabulación y la motivación secundaria.

Por parte de la defensa, se ha cuestionado la posible sugestión de la menor al explicar el modo en qué contó lo sucedido a su madre. Sin embargo, esta circunstancia, a pesar de la insistencia por parte del Letrado, ha sido descartada por las dos profesionales que han intervenido. Tal y como ha expuesto la madre de la menor en el acto del juicio oral, es en un momento en el que ella está con su hija y lee una noticia sobre la agresión sexual de una menor en DIRECCION001 y su madre aprovecha para advertirle que nunca debe abrir la puerta a desconocidos, cuando Africa le pregunto "y lo que me hace el padrino, ¿qué es?". Han relatado las testigos como los menores suelen contar los abusos que sufren con ocasión de alguna noticia o suceso del que llegan a tener conocimiento, pero descartan la sugestión en el presente caso en cuanto lo que narra Africa son episodios distintos de aquel sobre el que versaba la noticia. Lo cierto es que no se tiene conocimiento, ni por parte de las psicólogas ni por parte, al menos, de los miembros del Tribunal, de los hechos concretos a los que se refería la noticia. Lo que si es evidente es que parece claro que la menor no ha hecho "un acopio" de los hechos de la noticia, en cuanto narra distintos episodios, ocurridos en distintas fechas y con diferentes comportamientos por parte del acusado (tocamientos en el pecho, tocamientos en la vagina, introducción de dedos, besos), habiendo señalado la madre que la menor no leyó la noticia. Extraña al Letrado que la menor no haya señalado en las entrevistas los abusos como el momento más infeliz y ha cuestionado sobre esto a las psicólogas, que han manifestado que nunca preguntaron a la menor por el momento más infeliz de su vida (a pesar de lo cual la defensa ha insistido en ello en su informe). En efecto, conforme consta en el informe aportado (página 11) le preguntaron por un día que no lo hubiese pasado bien y manifestó uno en el que había estado enferma, explicando las peritos que esta reacción es normal atendiendo a que, en ese momento, todavía no habían profundizado en el tema de los abusos. Y por más que a la defensa pueda extrañarle la afirmación de las profesionales de que no siempre los menores señalen el momento de los abusos como el peor día de su vida, no existe ninguna duda de la mayor experiencia en estos temas por parte de aquellas, sin haber aportado un contra informe que permita deducir lo contario.

En cuanto a las contradicciones señaladas por la defensa respecto del número de veces que ocurrieron los hechos y la fecha de las mismas, las psicólogas han descartado que deba preguntarse a los menores por el número de veces que ha ocurrido un suceso, indicando que maneras incorrectas de preguntar a los mismos, pueden incidir en sus distintas versiones. No podemos olvidar que los hechos tienen lugar cuando la menor tiene entre 9 y 10 años, produciéndose la denuncia con esta edad. Y la angustia de la menor por la finalización del proceso que tanto ha extrañado por la defensa, se ha explicado por las psicólogas porque los menores tienen la necesidad de dejar de prestar declaraciones y esta explicación alcanza su lógica si analizamos la prueba preconstituida en la que la psicóloga que acompaña a la menor le indica, en varias ocasiones, que ésa puede ser la última declaración que preste sobre el tema. En todo caso, la menor señala claramente tres episodios, uno de los cuales, el consistente en los tocamientos cuando la menor se encontraba durmiendo, ha sido descartado al no considerar acreditado este Tribunal que realmente aquellos se hubiesen producido, pudiendo consistir en el comportamiento normal cuando se quiere despertar a otra persona. Sin embargo, en cuanto a los otros, la menor, desde el principio (así consta en la denuncia presentada por su progenitora cuando narra lo que le ha contado su hija; en su exploración ante la Policía Nacional; en la prueba preconstituida; en las declaraciones ante las especialistas de DIRECCION000) explica, como dos acontecimientos claramente diferenciados, el episodio en el que ella se encuentra sentada en el sofá y el acusado comienza a tocarle, metiéndole la mano por debajo de la ropa a nivel vaginal y llegando a introducirle los dedos por la vagina y un segundo episodio en el que, realizando también tocamientos, le intenta besar y, ante la resistencia de la menor, que aprieta los labios, él le muerde. Y estos acontecimientos, como se ha explicado, son reproducidos por la menor en todas las ocasiones en las que ha sido cuestionada por los hechos.

Se cuestiona la función de las peritos y la metodología empleada obviando que ha sido confeccionado por dos psicólogas al servicio de la Administración de Justicia, con deber reforzado de objetividad e imparcialidad, que a través del contenido de las declaraciones efectuadas por la menor en la entrevista semi estructurada realizada y mediante la aplicación de los criterios del CBCA y SVA concluyen que la declaración de la menor cumple suficientes criterios de credibilidad. Y esas conclusiones que a juicio de este Tribunal son perfectamente coherentes no han sido contradichas por ningún otro informe de otro profesional en la materia sino por las meras alegaciones del Letrado de la defensa que, como ha manifestado en un momento del juicio, no es psicólogo.

La declaración de la menor también se encuentra corroborada en lo fundamental por la declaración testifical prestada por su madre que si bien no coincide con ella en cuanto a las fechas sí en cuanto a aspectos relevantes como el momento de la revelación y los hechos concretos que ocurrieron.

En cuanto al tercer requisito, entendemos que ha habido una persistencia en la incriminación. No se pueden identificar las explicables contradicciones de la víctima con la falta de persistencia. Antes al contrario, la jurisprudencia ha venido advirtiendo acerca de la importancia de que el testimonio de la víctima no implique la repetición mimética de una versión que, por su artificial rigidez, puede desprender el aroma del relato prefabricado. Es evidente que desde el primer relato en comisaría han surgido una serie de detalles distintos en las declaraciones prestadas (en cuanto a la habitación o el número de veces) pero no se obvia que el relato de la menor es coincidente en todas las ocasiones, que han sido varias, en cuanto a lo sustancial, que es el primer episodio en el que refiere tocamientos en el pecho, y los demás en los que ya alude a tocamientos por debajo de la ropa en la vagina e incluso introducción de dedos. La experiencia indica que algunos extremos del hecho imputado sólo afloran cuando la víctima es interrogada acerca de ello, de ahí las variaciones que puede experimentar su versión que depende, en parte, de la persona que dirige el interrogatorio. La persistencia no implica una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante, lo cual ocurre en el presente caso. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni la sucesiva ampliaciones de estas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva ( sentencias del Tribunal Supremo 774/2013, 21 de octubre; 511/2012, 13 de junio; 238/2011, 21 de marzo; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo, entre otras).

La declaración de la menor, en consecuencia, cumple los requisitos anteriormente establecidos para enervar la presunción de inocencia que asiste al acusado, habiendo podido comprobar la propia Sala el modo en el que la misma relata lo sucedido, llegando a emocionarse y a tener que interrumpir el discurso, de un modo que es definido por las peritos como "lastimero", que no implica nada más allá que ser digno de compasión lo cual no puede ser interpretado como falto a la verdad. Y se insiste una vez más en la edad de la menor, resultando increíble para este Tribunal que el grado de emoción que alcanza la misma en el momento en el que narra los episodios más concretos haya podido ser fingido, lo cual, además, concuerda con lo que han explicitado los profesionales en la materia que han intervenido.

Y no resta un ápice de credibilidad a esa versión ni la declaración exculpatoria realizada por el propio acusado ni tampoco la exposición realizada por su esposa, Tamara, quien se entiende que en un intento de apoyar a su marido, ha llegado a afirmar que nunca, desde que la menor empezó a quedarse en su casa (marzo-mayo de 2.019) hasta que el acusado fue denunciado (junio de 2.020) dejó solo a su marido con la menor, lo cual resulta en todo caso increíble. Existe una contradicción importante en las declaraciones prestadas por el acusado, pues si bien en el acto del juicio declaró que durante la época en la que sucedieron los hechos se encontraba trabajando, en la declaración realizada ante el Juzgado de Instrucción, señaló que se encontraba en paro, lo cual implica que se podía encontrar en su vivienda mientras su mujer estaba trabajando, habiendo señalado ésta que lo hacía en horario vespertino.

Sin embargo, de la declaración de hechos probados hemos excluido el acontecimiento que, según el relato de la menor fue el primero que aconteció, consistente en que él le despertó tocándole el pecho, porque, realmente, la Sala tiene dudas de que esa conducta desplegada por el acusado consistiera realmente en tocamientos. La declaración de la menor plantea dudas sobre el modo en el que ocurrieron los hechos. Manifestó que se encontraba durmiendo y que notó algo y al despertarse el acusado le espetó una frase para que se despertara. La propia madre de la menor, cuando éste le cuenta lo sucedido, le resta importancia indicándole que le estaría despertando. Tras el análisis de las pruebas y en relación solamente a este acontecimiento, la Sala mantiene serias dudas de que la actuación del acusado consistiera en unos tocamientos en el pecho por encima de la ropa o en un pequeño zarandeo para que la menor despertase.

En consecuencia, entendemos que el análisis de las pruebas practicadas lleva a este Tribunal a la convicción de que las mismas son suficientes para enervar la presunción de inocencia y considerar al acusado autor de los hechos enjuiciados.

SEGUNDO.- En cuanto a la calificación jurídica que merecen los hechos considerados probados, conviene partir de que el artículo 183.1 del Código Penal, en la regulación vigente en el momento de comisión de los hechos, establecía que "1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años." Añadiendo el párrafo tercer que "cuando el ataque consista en el acceso carnal, por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, en responsable será castigado" con la pena de prisión de ocho a dice años, en los casos en los que no haya mediado violencia ni intimidación, y de ocho a doce, en los demás.

En cuanto a los requisitos de este tipo delictivo, tal y como se indica en la sentencia del Tribunal Supremo 396/2018 de 26 de Julio de 2018, haciendo referencia a la sentencia del Tribunal Supremo 345/2018, de 11 de Julio, el tipo penal del abuso sexual se configura en nuestro ordenamiento enmarcado en los siguientes requisitos: de una parte, un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico, o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual. Este elemento objetivo, de contacto corporal, puede ser ejecutado directamente por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo o puede ser ordenado por el primero para que el sujeto pasivo lo realice sobre su propio cuerpo siempre que el mismo sea impuesto. De otra parte, el subjetivo o tendencial que se incorpora a la sentencia con la expresión del ánimo, o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro.

El elemento subjetivo, por tanto, dice el Tribunal Supremo " (...)exige el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que se ejecuta, lo que implica a su vez la conciencia de afectación del bien jurídico. Tradicionalmente se ha requerido la concurrencia de un ánimo tendencial consistente en el llamado ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual. Generalmente, tal ánimo concurrirá en la conducta del sujeto, pues es precisamente lo que la explica. Sin embargo, no puede descartarse la posibilidad de ejecución de actos que por su propia naturaleza o contenido son claramente atentatorios a la libertad o indemnidad sexual de la víctima, en los que, sin embargo, el propósito del autor sea diferente al antes referido. En esos casos, la conducta objetiva es suficiente para entender cumplidas las exigencias del tipo, pues sin duda se afecta a la libertad sexual de la víctima. Desde el aspecto subjetivo, para afirmar el dolo basta con el conocimiento del peligro creado con la acción, de manera que será suficiente con que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, puede afectar negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima. Ello sin perjuicio de que este aspecto venga acreditado cuando de los hechos resulte la concurrencia de aquél ánimo, pues de ser así, el conocimiento antes mencionado será evidente".

En el caso que nos ocupa, de los medios de prueba practicados, analizados en el fundamento de derecho segundo, se desprende la concurrencia de todos los elementos del tipo, en cuanto si bien el primer episodio consiste en tocamientos en los posteriores ya existe introducción digital por vía vaginal.

En cuanto a la aplicación del subtipo agravado solicitado por las acusaciones ("cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación se superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima", conforme a la regulación vigente en el momento de su comisión). Estos supuestos se castigan más gravemente, en cuanto existe el aprovechamiento de una relación de superioridad o de parentesco, en los casos expresamente contemplados, en la medida en que facilita la ejecución del delito. El Tribunal Supremo, en la sentencia nº 914/2021, de 24 de noviembre, señaló que, en estos casos, " el sujeto se aprovecha de una relación de superioridad que le facilita la comisión del delito, facilitación que no opera sobre la base de obtener el consentimiento de la víctima, que siendo menor de 16 años nunca podría considerarse válido, sino en atención a las circunstancias que esa relación de superioridad trae consigo". En este sentido, en la STS 739/2015, 20 de noviembre, se señalaba, en relación al artículo 183.4 d), que "... el prevalimiento o abuso de superioridad se refiere a la ejecución del hecho y no al consentimiento de la víctima". En la misma línea, la STS 957/2013, 17 de diciembre, ya respecto de la redacción del precepto tras la reforma de la LO 5/2010, puntualizaba que "...esta circunstancia exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación".

Es evidente que en el presente caso se da esa situación de prevalimiento, en cuanto el acusado era no solo el padrino de la perjudicada, sino la persona a cuyo cuidado y el de su mujer, los progenitores de la menor la habían dejado, pues por más que se haya insistido en que el acusado y la niña nunca se quedaron solos, ha quedado probado que, al menos en dos ocasiones, sí que lo estuvieron. Existe, además, de una diferencia de edad evidente (en el momento de los hechos el acusado tenía algo más de 50 años y la víctima entre 9 y 10) y sin olvidar que los hechos ocurrían siempre en la vivienda del acusado, lugar en el que él, además de por la edad y por las funciones de guardador, podía tener un mayor dominio de la situación y la menor sentirse más desprotegida, por lo que el desequilibrio entre el sujeto activo de los hechos y la víctima es evidente por esas razones expuestas: la confianza que la menor había depositado en él al designarlo como su padrino; la confianza que los progenitores de la menor también habían entregado pues le dejaron, en varias ocasiones, al cuidado de la misma; la evidente y notable diferencia de edad entre uno y otro; el lugar en el que se produjeron los hechos.

Debe apreciarse además la continuidad delictiva. Al respecto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha advertido que cuando se trata de abusos sexuales deberá aplicarse la continuidad delictiva cuando del relato fáctico de la sentencia surge una homogeneidad de actos ilícitos y punibles que atacan el mismo bien protegido, que responden a un único plan de autor, difícilmente aislables unos de otros, que son expresión de un dolo unitario no renovado en cada acto, cuyo fin se trata de conseguir a través de esa sucesión de actos, porque entonces se está construyendo la unidad objetiva y subjetiva que judicialmente se realiza a través de la continuidad delictiva ( sentencias de 16 de junio de 2021; Sentencia 495/2019 de 17 Oct. 2019; Sentencia 265/2010 de 19 de febrero, Sentencia de 5 de diciembre de 2007).

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2020, Nº de Recurso: 206/2019, Nº de Resolución: 457/2020, dice: " El delito continuado aparece integrado por varias unidades típicas de acción que, al darse ciertos supuestos objetivos y subjetivos previstos en el art. 74 del Código Penal , se integran en una unidad jurídica de acción. El delito continuado se constituye por varias realizaciones típicas individuales que acaban siendo abrazadas en una unidad jurídica a la que, por su intensificación del injusto, se aplica una pena agravada con respecto al delito único propio de la unidad típica de acción. El artículo 74 del Código Penal exceptúa la posibilidad de que pueda aplicarse el delito continuado a tipos penales que tutelen bienes jurídicos eminentemente personales, si bien reconoce que su aplicación sí será factible cuando se trate de "infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva", habiendo reflejado nuestra jurisprudencia la oportunidad de su aplicación en todos aquellos supuestos en los que, por el tiempo transcurrido o cualesquiera otras circunstancias, no puedan individualizarse los comportamientos delictivos desplegados contra una misma víctima sometida a abusos equivalentes y perpetrados por el mismo sujeto activo".

Y como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2013 : " Como recuerda la reciente STS 609/2013, de 10 de julio , con cita de la STS de 18 de Junio de 2007 , en materia de abusos sexuales debe aplicarse el delito continuado cuando nos encontremos ante una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes",

Y esto es lo que concurre en el presente caso, en el que el acusado sometió a la perjudicada a sucesivos actos de contenido sexual, respondiendo todos ellos al mismo propósito del autor y al mismo dolo unitario de éste, sin que haya podido establecerse una fecha concreta de cada uno de esos ataques.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- En cuanto a la pena a imponer, partiendo de estos parámetros establecidos en el artículo 183.3 del Código Penal (en la regulación vigente en el momento de su comisión) se establece para los hechos enjuiciados una pena de prisión entre ocho y doce años. No obstante, la apreciación del prevalimiento, determina la imposición de la pena en su mitad superior, lo que abarca la horquilla entre 10 años y un día a doce años. La continuidad delictiva determina, al mismo tiempo, la fijación de la pena en su mitad superior, lo que supone una pena de prisión entre 11 años y un día y 12 años.

No concurriendo circunstancias atenuantes ni agravantes, procede imponer la pena de once años y seis meses de prisión, pena que conlleva la inhabilitación absoluta, conforme a lo establecido en el artículo 55 del Código Penal. Y esa pena de prisión fijada en el término medio se considera adecuada atendiendo al número de ataques que sufrió la menor (entre cuatro y cinco) así como a determinadas circunstancias especialmente relevantes como son la edad de la perjudicada que, dentro de ser menor de 16 años, tenía la corta edad de 9 y 10 años cuando aquellos se produjeron, lo que excluye la posibilidad de que los hechos puedan ser castigados con la pena mínima. No obstante, los hechos, dentro de su evidente gravedad, no reúnen el plus de la misma que se consideran deben tener para ser castigados con pena mayor.

Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular han solicitado la imposición de la medida de libertad vigilada de conformidad con lo establecido en el artículo 192.1 del Código Penal (a los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor). En el presente caso, nos encontramos con un delito grave, por lo que procede la imposición de la medida de libertad vigilada por tiempo de nueve años. En cuanto al contenido concreto de la libertad vigilada, dispone el artículo 106.2 del Código Penal que el Juez o Tribunal deberá imponer en la sentencia la medida de libertad vigilada para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad impuesta siempre que así lo disponga de manera expresa este Código (en el presente caso, la imposición de la libertad vigilada viene determinada por lo establecido en el artículo 192 del Código Penal, antes mencionado). Continúa señalando que el artículo 106 que, en estos casos, al menos dos meses antes de la extinción de la pena privativa de libertad, de modo que la medida de libertad vigilada pueda iniciarse en ese mismo momento, el Juez de Vigilancia Penitenciaria, por el procedimiento previsto en el artículo 98, elevará la oportuna propuesta al Juez o Tribunal sentenciador que concretará el contenido de la medida. De la regulación expuesta se desprende que, sin perjuicio de que la libertad vigilada deba ser impuesta en la propia sentencia (así como su duración) la concreción de su contenido se difiere a un momento posterior (al menos dos meses antes de la extinción de la pena privativa de libertad), no siendo, por lo tanto, éste el momento procesal oportuno para determinar las medidas a cumplir.

No obstante, se plantea en estos supuestos la posible desprotección a la víctima durante el tiempo en el que el responsable del hecho delictivo se encuentre cumpliendo la pena de prisión impuesta, pues no existiría ninguna sanción que le impidiese comunicarse con ella o incluso aproximarse (por ejemplo, durante el disfrute de un permiso penitenciario). El Ministerio Fiscal ha solicitado la imposición, además, de la pena de prohibición de aproximación y comunicación del acusado con la perjudicada.

Es parecer de esta Sala que la total protección a la víctima se logra mediante la imposición de la pena señalada, cuya duración a pesar de lo establecido en el artículo 57 del Código Penal ("tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta" dispone el precepto), debe fijarse en diez años, de conformidad con el principio acusatorio que rige en nuestro sistema, por ser éste el tiempo de duración de esta pena solicitado por el Ministerio Fiscal, única parte que ha solicitado la imposición de la misma.

En cuanto a la posible aplicación de la nueva regulación introducida por la Ley Orgánica 10/2.022, en el caso de que sea considerada más favorable al reo, en virtud de lo establecido en el artículo 2.2 del Código Penal (no obstante, tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. En caso de duda sobre la determinación de la Ley más favorable, será oído el reo. Los hechos cometidos bajo la vigencia de una Ley temporal serán juzgados, sin embargo, conforme a ella, salvo que se disponga expresamente lo contrario), el artículo 181.3 castiga esta conducta con la pena de prisión de diez a quince años (entendiendo de aplicación la circunstancia de abuso de una situación de superioridad), que deberá imponerse en su mitad superior por la apreciación de la continuidad delictiva, por lo que no resulta más favorable al reo la aplicación de la nueva normativa.

QUINTO.- En lo que se refiere a la responsabilidad civil derivada de las infracciones penales, viene regulada en el artículo 116 del Código Penal, estableciendo que el responsable criminal de los mismos es el que debe responder por los daños y perjuicios causados por su acción infractora. En virtud del artículo 109 del mismo texto legal "la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados", y se establece en el artículo 110 del mismo que la responsabilidad establecida en el artículo anterior comprende: 1º-La restitución; 2º-La reparación del daño; y 3º La indemnización de perjuicios materiales y morales.

La madre de la menor, como representante de la misma, ha manifestado, a preguntas del Ministerio Fiscal sobre si reclama alguna cantidad de dinero por estos hechos, " no, yo lo que quiero es que se haga justicia con mi hija, yo dinero del hombre ese, dinero cochino como se puede decir, de una cosa así, no" y cuando el Ministerio Fiscal le insiste si reclama lo que le pueda corresponder en derecho, ha añadido " ya si la ley lo exige, pero yo he puesto la denuncia para que se haga justicia con mi hija, no por dinero."

Entendemos que no ha habido una renuncia expresa por parte de la madre de la perjudicada aunque tampoco una reclamación, por lo que la cantidad que se va a establecer por este concepto la deberá abonar el acusado salvo que los representantes de la menor renuncien expresamente a la misma.

Pues bien, la indemnización lo es de los perjuicios o daños morales. En ese sentido, sabido es que la indemnización de los daños morales, por su propia naturaleza, carece de la posibilidad de una determinación precisa. No puede calcularse sobre la base de criterios predeterminados y no necesita prueba cuando se infieren inequívocamente de los hechos y basta la determinación del hecho delictivo para poderlos apreciar como consecuencia natural.

En el presente caso, estimamos prudente establecer una indemnización de 8.000 euros, atendiendo, de un lado, a la edad de la víctima tanto en el momento de comisión de los hechos como en el de la celebración del juicio oral y a la ausencia acreditada de consecuencias psicológicas y/o sociales derivadas de los hechos enjuiciados. Este importe devengará el interés legal del dinero previsto en el artículo 576 LEC.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la LECrim, a toda persona responsable de un delito o falta le viene impuesto por ley el pago de las costas procesales causadas en el curso del proceso seguido para su enjuiciamiento, procediendo la condena al acusado al pago de las costas procesales causadas.

Vistas las disposiciones legales citadas y demás de general aplicación