Sentencia Penal 174/2024 Audiencia Provincial Penal de Murcia nº 3, Rec. 83/2021 de 30 de abril del 2024

PRIMERO: Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de fraude de prestaciones al sistema de la Seguridad Social del artículo 307 ter 1 y 2 del Código Penal, tal y como claramente se infiere no sólo del reconocimiento de hechos realizado por la acusada Modesta, sino por la prueba documental existente, expresiva que fallecida el 24 de septiembre de 2007 Dª Susana (que no Margarita, como aparece a partir del año 2020 en documentos obrantes en el expediente administrativo del INSS), beneficiaria de la pensión (y que ésta recibía desde el año 1981), su hija, Modesta, lejos de comunicar su fallecimiento a la entidad bancaria (entidad pagadora de la pensión), y tampoco al Instituto Nacional de la Seguridad Social (quien emitía los ingresos mensuales a favor de la beneficiaria para su ingreso en la cuenta designada), ocultó la muerte de su madre, obteniendo con ello que se siguieran efectuando los ingresos por pensión, con carácter mensual, desde el fallecimiento (el 24 de septiembre de 2007) hasta el 31 de octubre de 2019 (en que un hijo de la fallecida, y hermano de Modesta, puso en conocimiento del Instituto Nacional de la Seguridad Social el fallecimiento de su madre en el año 2007). De ese dinero ingresado, que ascendió a un total de 104.056,44 euros, Modesta se aprovechó para sí, en su beneficio, tal y como se infiere no sólo del reconocimiento de hechos efectuado por la acusada al inicio de la vista oral, sino por la información bancaria existente en la causa, incluido el extracto bancario aportado.

De la diversa documentación obrante en las actuaciones cabe significar, en apoyo de lo antedicho, que en el expediente del Registro Civil Exclusivo de Murcia obra el cuestionario para la declaración de defunción, fechado el 24 de septiembre de 2007, firmado por Modesta (hija de la fallecida Dª Susana, identificada ésta con el número de DNI NUM002), donde se señalaba que había fallecido ese día en el Hospital Universitario Reina Sofía de Murcia.

También obra el certificado médico de defunción, con la anterior identidad de la fallecida, Dª Susana, identificada con el número de DNI NUM002.

Resultando que la certificación literal de fallecimiento expedida por el Registro Civil de Murcia, de Susana, lo es con la identificación del DNI NUM002.

Esa sería la identificación real de la fallecida, con nombre completo y DNI.

En el expediente del Instituto Nacional de la Seguridad consta como identidad de la perceptora de la prestación de viudedad Dª Susana, identificada con el número de DNI NUM005, datos que son los referidos en la denuncia interpuesta y en parte del expediente, aunque en el mismo consta también diversa documentación con los siguientes datos:

- La solicitante de la prestación en mayo del año 1981 es identificada como Susana, con DNI NUM005. Ese número de DNI (erróneo en un dígito) se perpetúa en el expediente administrativo, aunque siempre aparece el nombre completo de la perceptora.

- El nombre de Margarita (no Susana), y con el DNI NUM005 (al error numérico se añade la letra K), no aparece en el expediente administrativo hasta el año 2020, en que se inicia el procedimiento de recuperación de prestaciones, una vez conocido el fallecimiento de la perceptora (de la que tiene conocimiento el INSS por comparecencia/escrito/declaración de familiares de la fallecida el 31 de octubre de 2019).

- Constan contestaciones dadas por CAJAMAR al Instituto Nacional de la Seguridad Social, en el año 2020, con relación al expediente administrativo abierto, en que CAJAMAR contesta respecto al nombre de Margarita, con DNI NUM005 (sin poner de manifiesto la entidad bancaria incorrección alguno en los datos significados por el INSS); y en esa documentación bancaria se produce la identificación de la cuenta perceptora de la pensión, señalando además las personas titulares o autorizadas: Luis Carlos y Modesta. Es más, obra un documento de CAJAMAR, de abono en cuenta, fechado el 1 de octubre de 2019, respecto a la cuenta donde se percibía la pensión, en la que se identifica a la perceptora de la pensión como Margarita, con DNI NUM005. Es decir, la entidad bancaria daba por reales una identidad incompleta de la beneficiaria de la pensión y un DNI erróneo en uno de sus dígitos y en la letra.

- En la relación nominal de inscripciones de defunción, emitida por el Registro Civil de Murcia, en el periodo comprendido del 1 al 30 de septiembre de 2007, y que obra en el expediente administrativo del INSS, aparece el nombre de Susana, con DNI NUM002. Lo que supone que el Registro Civil trasladó al INSS la identidad correcta y plena de la fallecida, así como la numeración real de su DNI, aunque sin la letra final.

En consecuencia, se ha justificado adecuadamente que Modesta, a lo largo de más de doce años, se ha aprovechado de la pensión de la que era titular-beneficiaria su madre, plenamente consciente que desde su fallecimiento ya no tenía derecho a ella, manteniendo oculto esa muerte tanto a la entidad bancaria donde se encontraba la cuenta/libreta en que se recibía el ingreso de la pensión, como al propio INSS, obteniendo con ello unos ingresos mensuales durante tan largo periodo de tiempo, que extraía periódicamente de la cuenta/libreta de su madre, por estar autorizada en ella, y que dirigía en su propio beneficio.

Ante lo señalado, procede indicar que ciertamente el tipo penal aplicado fue introducido en el Código Penal con ocasión de la modificación operada en dicho texto legal por la Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, pero no por ello con anterioridad la conducta enjuiciada carecía de reproche penal, sino que era articulado a través de un tipo penal más genérico, como la estafa, y que en atención a la reiteración de actuaciones a lo largo del tiempo encontraba su proyección penal en la figura de la continuidad delictiva, produciéndose a partir de la entrada en vigor de la nueva tipificación penal su encaje en el tipo específico del artículo 307 ter del Código Penal, al mantenerse una reiteración de actos delictivos en evidente conexidad delictiva.

Así ha venido a reflejarse en la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2021 (Pte. Hernández García): De tal modo, partiendo del continuum de resultados defraudatorios que se prolongaron hasta 2016 y que dos de las acciones se produjeron, en los imprecisos términos contenidos en la sentencia de instancia, después de la entrada en vigor de la L.O 7/2012 resulta conclusión necesaria afirmar que el título de la conexión por continuidad no puede ser el vigente al tiempo de comisión de la primera acción sino el vigente al cometerse la última infracción.

Por tanto, el precepto penal infringido que presta sustento típico -tipo abrazadera- a la continuidad es el delito agravado de defraudación de prestaciones de Seguridad Social del artículo 307 ter 1 . y 2. CP .

Precepto del que cabe trazar una clara homogeneidad de injusto típico con el delito de estafa del artículo 248 CP que cubría, antes de la reforma 2012, la tipicidad de dicha modalidad de defraudaciones públicas -vid. al respecto, SSTS 1030/2013 de 28 de diciembre y 270/2020, de 23 de enero , en las que se analizan con detalle las consecuencias derivadas de la reforma de 2012 y la introducción del nuevo tipo del artículo 307 ter. CP -.

Constituyendo claramente la conducta enjuiciada una manifestación del fraude a la Seguridad Social, que antes se canalizaba a través de la estafa y desde la incorporación al Código Penal del precepto legal antedicho obtiene su encaje en el mismo.

Recordemos por su carácter exegético la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2020 (Pte. Ferrer García): El artículo 307 ter CP que tipifica de manera expresa y autónoma el fraude de prestaciones a la Seguridad Social fue introducido entre los delitos contra "la Hacienda Pública y la Seguridad Social" por la LO 7/2012, de 27 de diciembre, que modificó el Código Penal en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social, vigente desde el 17 enero 2013.

Como recalcó la STS 42/2015, de 28 de enero , el Preámbulo de la mencionada LO 7/2012 justificó la inclusión del artículo 307 ter en la conveniencia de conseguir "un tratamiento penal diferenciado de la obtención fraudulenta de ayudas y subvenciones que ofrece una respuesta eficaz frente a los supuestos de fraude con grave quebranto para el patrimonio de la Seguridad Social". Afirmación que, además de enfatizar cuál es el bien jurídico protegido por el citado precepto, precisamente la protección del patrimonio de la Seguridad Social, revela el afán de dotar a las conductas fraudulentas orientadas al percibo de prestaciones que proceden de ésta, cualquiera que sea su naturaleza, de un régimen penal específico que las mantuviera al abrigo del tratamiento dual al que habían sido sometidas por la jurisprudencia, y a su vez las extrajera de la órbita del artículo 308 CP que tipifica el fraude de subvenciones, y de la condición de punibilidad que el mismo contempla. Pues no olvidemos que a este último había reconducido la jurisprudencia de esta Sala, a partir de su pleno de 15 de febrero de 2002, las defraudaciones, en especial las que afectaban al cobro subsidio de desempleo ( STS 435/2002, de 1 de marzo ). Tipicidad a la que se reconoció especialidad respecto al delito de estafa, en el que, sin embargo, se subsumían los fraudes que afectaban al percibo de pensiones ( SSTS 830/2003, de 9 de junio ; 915/2004, de 15 de julio ; o 636/2012, de 13 de julio ). Dualidad que aun hoy perdura en relación al delito de fraude de subvenciones en la línea marcada por la STS 1039/2013, de 28 de noviembre , seguida por otras muchas como SSTS 146/2018, de 22 de marzo ; o 234/2019, de 8 de mayo .

En este contexto, el nuevo artículo 307 ter CP se incorpora al panorama normativo como ley especial respecto al delito de estafa en los comportamientos que impliquen la precepción fraudulenta de prestaciones de la Seguridad Social. Así lo dijimos en la STS 42/2015, de 28 de enero , y lo hemos confirmado en otras como SSTS 425/2017 de 13 de junio , o 146/2018 de 22 de marzo .

El artículo 307 ter 1 CP sanciona en su modalidad básica a quien obtenga, para sí o para otro, el disfrute de prestaciones del Sistema de la Seguridad Social, la prolongación indebida del mismo, o facilite a otros su obtención, por medio del error provocado mediante la simulación o tergiversación de hechos, o la ocultación consciente de hechos de los que tenía el deber de informar, causando con ello un perjuicio a la Administración Pública.

Su estructura es la propia de un delito de estafa, una estrategia engañosa dirigida a inducir a error a la Administración de la Seguridad Social, dando de esta manera lugar a un acto de desplazamiento patrimonial.

En el ámbito de lo subjetivo será exigible el dolo, entendido como conocimiento y voluntad de obtener prestaciones sociales indebidas para sí o para otros, que ocasionen un perjuicio económico a la Administración Pública. Ese dolo deberá ser antecedente o concomitante, sin que requiera un especial ánimo de perjudicar los intereses públicos.

El tipo puede realizarse por acción o por omisión dependiendo de las modalidades típicas. La simulación o tergiversación de hechos que sirvan de presupuesto a la obtención fraudulenta de prestaciones se corresponden con tipos de acción, mientras que "la ocultación consciente de hechos de los que tenía el deber de informar" nos proyecta hacia un engaño por omisión, una construcción que no es novedosa.

Explicábamos en la STS 42/2015, de 28 de enero , que tanto la doctrina como la jurisprudencia han admitido en relación al delito de estafa el engaño por omisión, sentando de esta manera unas pautas interpretativas trasladables al delito previsto en el artículo 307 ter. En palabras que tomamos de la STS 661/1995, de 18 de mayo "el engaño constituye la afirmación de los hechos falsos como verdaderos, o bien el ocultamiento de hechos reales". Y se ha apreciado la existencia de engaño típico cuando se omiten los comportamientos legales exigidos para evitar el resultado producido ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre ); o cuando quienes tienen posición de garantes por haber generado un riesgo serio para el patrimonio de los acreedores, no les comunicaron el riesgo inminente de incumplimiento y del consiguiente perjuicio patrimonial que hubiera podido impedir el resultado ( SSTS 79/2004, de 27 de febrero y 591/2007, de 2 de julio ) o cuando se omite el facilitar información obligada ( STS 281/2014, de 26 de marzo ).

(...).

La STS 915/2004, de 15 de julio , apreció en la acusada voluntad de engañar a la entidad bancaria pagadora y, a través de ésta, a la Seguridad Social, desde que comenzó a cobrar ella la pensión a la que no tenía derecho alguno por fallecimiento de la que era su titular. Y consideró el engaño consistente en ocultar ese fallecimiento como idóneo, bastante, y determinante del acto de disposición consistente en el pago del importe de la pensión. Un supuesto muy similar al de la STS 42/2015 , en el que el acusado no comunicó a la Seguridad Social el fallecimiento de su madre para que se siguiera abonando la pensión que a ella le correspondía, cuando tenía la obligación de hacerlo en virtud de lo dispuesto en el artículo 11.1 de la Orden del Ministerio de Hacienda de 7 de mayo de 1981 por la que se desarrolla el Real Decreto 227/1981, de 23 de enero , sobre sistemas de pago de los haberes de Clases Pasivas del Estado. El engaño estuvo residenciado en la falta de comunicación al banco donde se ingresaba la pensión y al INSS, del fallecimiento de la titular de la pensión.

SEGUNDO: Modesta es autora responsable criminalmente del delito antedicho, conforme a lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal, por haber ejecutado la conducta típica, con plena conciencia y voluntad.

TERCERO: Concurren como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal la atenuante analógica de confesión tardía del artículo 21.7ª, en relación con la 4ª, del Código Penal y la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal.

La primera cabe apreciarla al haber reconocido al inicio de la vista oral la autoría de los hechos objeto de acusación, lo que ha facilitado el desarrollo del juicio oral, además de constituir una manifestación de asunción de culpa.

La segunda se aprecia dado el excesivo tiempo transcurrido entre la fecha en que se dictó el auto de admisión de pruebas y se acordó la fecha de celebración (6 de octubre de 2021) y la fecha fijada para la celebración del juicio oral (24 de abril de 2024), es decir, en una causa iniciada en agosto de 2020 y concluida la fase de instrucción e intermedia en julio de 2021 (periodo absolutamente razonable y normalizado), recibida la causa para su enjuiciamiento, éste no ha podido efectuarse hasta dos años y seis meses después, por causas absolutamente ajenas a las partes procesales, y sí atinente ese lapso temporal excesivo a la imposibilidad de respuesta proporcional a la complejidad de la causa (que no era relevante) por parte de la Administración de Justicia. Todo lo cual lleva a apreciar la atenuante significada.

CUARTO: Procede imponer a Modesta la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 52.028,22 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dos meses.

Imponiéndosele, además, la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un período de cuatro años.

QUINTO: En orden a la responsabilidad civil, Modesta debe reparar el perjuicio económico causado, en atención a los artículos 109, 116 y concordantes del Código Penal, cifrado éste en un total de 104.056,44 euros.

De la suma antedicha, el Instituto Nacional de la Seguridad Social se ha visto reintegrado por CAJAMAR CAJA RURAL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO en las cantidades correspondientes a los pagos efectuados a partir de diciembre de 2015 y hasta octubre de 2019 y que ascienden a 35.125,50 euros. Asimismo, CAJAMAR CAJA RURAL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO ha reintegrado al Instituto Nacional de la Seguridad Social otros 990,04 euros que se han imputado a la paga extra de noviembre de 2015 (634,50 euros) y a una parte de la mensualidad de noviembre de 2015, concretamente en cuanto a 355,54 euros. Todas esas cantidades ascienden a la suma de 36.115'54 euros.

En consecuencia, Modesta habrá de indemnizar a CAJAMAR CAJA RURAL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO en la suma de 36.115'54 euros, y al Instituto Nacional de la Seguridad Social en 67.940'90 euros, sumando ambas cantidades el total de 104.056,44 euros defraudado.

Siendo de aplicación el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a los intereses.

Las acusaciones, tanto el Ministerio Fiscal como el Instituto Nacional de la Seguridad, interesan la declaración de responsable civil subsidiario de la entidad CAJAMAR CAJA RURAL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO, en cuanto la suma pendiente de abono al Instituto Nacional de la Seguridad Social: 67.940,90 euros.

Esa pretensión descansaría en el artículo 120.3 del Código Penal, al considerar que CAJAMAR CAJA RURAL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO habría infringido la exigencia derivada del artículo 17.5 de la Orden de 22 de febrero de 1996 para la aplicación y desarrollo del Reglamento General de la Gestión Financiera de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 1391/1995, de 4 de agosto, que establece: Las entidades financieras pagadoras comunicarán a la correspondiente entidad gestora, al menos una vez al año, la pervivencia de los titulares de aquellas pensiones y demás prestaciones periódicas que vengan satisfaciendo mediante abonos en cuenta. A estos efectos, la entidad pagadora podrá solicitar de la respectiva Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social que ésta requiera a la totalidad o parte de los titulares a quienes se hagan abonos en cuenta que acrediten dicha pervivencia.

Se alega que la entidad bancaria habría incumplido ese deber de control de pervivencia, que se encomienda a las entidades financieras pagadoras, y lo habría mantenido a lo largo de los doce años desde que se produjo el fallecimiento, que ciertamente no consta le fuera comunicado por Modesta (es más, si lo hubiera hecho, la persona receptora de esa información, y que no hubiera actuado en consonancia con los datos recibidos, podría haberse visto acusada de un delito), lo cual no es óbice para que haya incumplido, como entidad pagadora, su obligación de comunicar la pervivencia de la titular de la pensión, y si la misma no aparecía por la sucursal, siendo un familiar el que tuviera el contacto con la entidad bancaria, requerir acreditación de la misma, y caso de rechazar esa persona acreditar la supervivencia de su familiar, acudir la entidad bancaria al Instituto Nacional de la Seguridad en los términos legalmente prefijados: la entidad pagadora podrá solicitar de la respectiva Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social que ésta requiera a la totalidad o parte de los titulares a quienes se hagan abonos en cuenta que acrediten dicha pervivencia.

Al no hacerlo así CAJAMAR CAJA RURAL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO, omitió la diligencia a la que venía obligada, perpetuándose esa inacción a lo largo de doce años, lo cual pone de manifiesto un absoluto desinterés en el cumplimiento de sus deberse como entidad pagadora, lo que constituye el presupuesto legal fijado en el artículo 120.3 del Código Penal para imponer la consecuencia prevista en dicho precepto, procediendo así declarar la responsabilidad civil subsidiaria de CAJAMAR CAJA RURAL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO en cuanto al abono, de no hacerlo Modesta, a favor del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de la suma de 67.940'90 euros.

Se ha tratado, por parte de la Defensa de la entidad financiera CAJAMAR CAJA RURAL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO, de excluir su responsabilidad acudiendo al expediente de atribuir también un factor coadyuvante o favorecedor de la conducta a ella reprochada a la Administración de Justicia (Registro Civil) y al propio Instituto Nacional de la Seguridad Social, incluso al Servicio Murciano de Salud.

Al Registro Civil, por no haber facilitado debidamente la información del fallecimiento de Dª Susana en el listado mensual de fallecimientos. En orden a ese extremo, se constata que la información brindada por el Registro Civil era completa en cuanto al nombre de la fallecida, así como correcta respecto a su DNI (ciertamente sin la letra final, pero no por ello erróneo). En consecuencia, difícilmente puede atribuirse reproche alguno al Registro Civil cuando cumple su obligación de facilitar la información preceptiva a través del conducto de comunicación prefijado, en su labor de cooperación entre administraciones, y, además, los datos que transmite son reales.

Con relación al Servicio Murciano de Salud el reproche se cifra en que no comunicó la muerte de Dª Susana, pese a morir en uno de sus hospitales, al Instituto Nacional de la Seguridad Social. No acierta la Sala a entender esa censura, por cuanto el Servicio Murciano de Salud no es un servicio dependiente del Instituto Nacional de la Seguridad Social, ni tampoco se ha señalado por la Defensa de la entidad financiera en virtud de qué norma el servicio sanitario (éste o cualquier otro) está obligado a comunicar el fallecimiento de una persona al Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Por último, se efectúa el reproche al propio Instituto Nacional de la Seguridad Social, por no haber efectuado control alguno de pervivencia. La Defensa vuelve a omitir referencia alguna a precepto que se haya visto incumplido por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y parece entender que lo que existiría es una ausencia de un genérico deber de preservar los propios intereses económicos que gestiona dicha institución. La Seguridad Social atiende en su funcionamiento a la normativa correspondiente, y ciertamente podría haberse dado ese reproche en el supuesto que la entidad bancaria le hubiera transmitido su "preocupación" ante una omisión de respuesta por parte de los familiares de la persona titular de la pensión, de habérseles requerido para que justificasen que seguía con vida, pero eso no se hizo, por lo que no se dio ocasión a la aplicación del último inciso del artículo 17.5 de la Orden antedicha.

Ciertamente podrían fijarse en el sistema de prestaciones de la Seguridad Social señales o protocolos de alerta, ya temporales (bien atendiendo a la edad de los titulares de las prestaciones), ya de omisión (detección de la falta de presentación o justificación de la pervivencia de un titular de prestación por parte de las entidades financieras pagadoras), pero si esas prevenciones o cautelas no están reguladas, no cabe convertir una falta de previsión legislativa o regulatoria en un incumplimiento de obligación genérica.

Y especialmente lo anterior no cabe que lo impetre o exija quien sí ha incumplido una expresa y taxativa obligación normativa.

Por lo tanto, procede rechazar esos alegatos pretendidamente exculpatorios, y reiterar la declaración como responsable civil subsidiario de la entidad financiera CAJAMAR CAJA RURAL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO, en los términos previamente significados.

SEXTO: Las costas se imponen a Modesta, en atención a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, incluidas las de la Acusación Particular del Instituto Nacional de la Seguridad Social, dados los términos de defensa legítima de sus intereses, con manifiesta coincidencia con el Ministerio Fiscal y con intervención activa en el ejercicio de sus facultades.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.