Sentencia Penal 178/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Murcia nº 5, Rec. 24/2022 de 05 de septiembre del 2023

Primero : Comenzaremos la presente resolución refiriéndonos a tres de las operaciones o negocios relatados en el anterior apartado de hechos probados, que no consideramos sean constitutivas del delito de apropiación indebida objeto de calificación, tanto por el Ministerio Fiscal, como por la acusación particular.

La primera de ellas es la numerada con el ordinal 3º, referida a D. Maximo, pues mientras ambas acusaciones entienden que las dos cantidades incluidas en la descripción de dicha operación habrían sido objeto de apropiación indebida (111.200 más 63.214,99 euros), consideramos que únicamente la segunda de ellas lo ha sido. Así, según el relato de ambas acusaciones, el primer importe es el que entrega el Sr. Luis María al Sr. Luis Enrique para que, como solían operar, éste, a su vez, lo entregara en concepto de préstamo al Sr. Maximo, préstamo que se garantizaba mediante hipoteca, devolviéndose la cantidad mediante el pago de una o varias letras de cambio, de tal modo que el impago de cualquiera de ellas permitía dar por vencido el préstamo anticipadamente. Al no devolver el dinero prestado, y existir una hipoteca anterior y, por tanto, preferente sobre la finca hipotecada, ésta es objeto de subasta, a la cual, concurre el Sr. Luis Enrique, recibiendo el segundo importe para poder consignar y tomar parte en la subasta. Pues bien, si el prestatario no devolvió el capital prestado, ni el Sr. Luis Enrique consiguió adjudicarse la finca en subasta (ni, por ello, puede volver a hipotecarla, percibiendo con ello alguna cantidad), ni de otro modo obtiene beneficio alguno por el dinero prestado ("invertido", según terminología de acusado y denunciante), por ejemplo, vendiéndola, parece evidente (y no requiere de mayores explicaciones) que se trata de una inversión " fallida" (como también es denominada por el acusado).

Pero no ocurre lo mismo con los 63.214,99 euros que, como reconoce el propio acusado, recibe también del Sr. Luis María para tomar parte en la subasta, pues al no haber obtenido la adjudicación de la finca, conforme al art. 652 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la cantidad consignada debió serle devuelta. Sobre este punto, mientras que en fase de instrucción manifestó que " ellos pujaron", " pero no consiguen adjudicársela en la subasta", en el acto del juicio manifestó que como no abonaron el resto del precio, perdieron la cantidad consignada, dando a entender con ello que ofrecieron la mejor postura, pero al no consignar el importe del remate, menos la cantidad consignada para tomar parte en la subasta, perdieron esta última cantidad. Sin embargo, no constando prueba documental alguna sobre este hecho, entendemos que la cantidad consignada sí se devolvió al Sr. Luis Enrique (por no ser la mejor postura), primero, porque es un hecho probado que aquel importe fue entregado al Sr. Luis Enrique, y segundo, porque dicha cantidad está expresamente incluida en el reconocimiento de deuda que obra al folio 27 de las actuaciones (documento núm.10 de los aportados con la denuncia, en el que consta el importe de 63.214,99 euros), documento suscrito por el propio Sr. Luis Enrique el 23 de septiembre de 2008 (aunque lo hiciera como administrador único de una sociedad limitada), hecho éste que difícilmente cuadra con que (como afirmó en el juicio) tanto él como el Sr. Luis María intentaran conseguir el dinero necesario (la diferencia entre lo consignado y el remate), sin conseguirlo, pues si era este último quien aportaba el capital para las " inversiones" y el mismo no pudo entregar el necesario para conseguir el remate de la subasta, habría sido otro negocio " fallido", y no una deuda del acusado hacia el Sr. Luis María.

Se trata, por tanto, en este último supuesto, de un caso claro de apropiación indebida del art. 252 del CP vigente a la fecha de los hechos, que se refería a " los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos".

Del mismo modo, entendemos que no pueden calificarse como apropiación indebida los hechos relatados en el apartado sexto de los hechos probados, pues en ninguno de los escritos de acusación se describe cual era el negocio u operación que (como ocurre con los demás que se incluyen en los hechos probados) justificaba la entrega de las dieciocho mil libras esterlinas al acusado, y que, luego, éste se apropia en lugar de devolver a su socio. En este caso, la transferencia por dicho importe tiene lugar cinco años después del resto de operaciones relatadas, y, según se expone en la denuncia inicial, ese dinero le " precisa con urgencia para hacer unos pagos que le permitan la libre disposición de su capital.Me las devolvería al llegar, pero no lo hizo nunca", " pagos" sobre los que nada se ha acreditado, por lo que si atendemos, además, al contenido del resto de correos electrónicos que el acusado remite al Sr. Luis María en esas fechas, se puede concluir que éste ya pretendía que el Sr. Luis Enrique le devolviera las cantidades aquí reclamadas, y que aprovechando o valiéndose de ese interés, el acusado obtiene este ingreso "extra" con la promesa de que serviría para pagar una deuda de mucho mayor importe, todo lo cual, parece encajar más con la figura de la estafa, delito éste, que no ha sido objeto de acusación, no haciendo mención alguna al engaño en los escritos, tanto del Ministerio Fiscal, como de la acusación particular (figura esencial de este tipo delictivo), lo que, en virtud del principio acusatorio, impide cualquier posible condena por este hecho.

Respecto a la operación con "Cid Fuentes, S.L.", el acusado declaró en el acto del juicio que ese importe se prestó a la citada mercantil, instrumentándose (como era habitual), como un préstamo hipotecario sobre diversas fincas estableciendo, igualmente, como condición resolutoria el impago de cualquier letra de cambio, que las letras las tenía el Sr. Luis María, y que las fincas ya estaban gravadas con una primera hipoteca, pero que al no poder pagar la empresa el primer préstamo hipotecario, la entidad de crédito ejecutó la hipoteca, no pudiendo recuperar por ello la cantidad entregada. Y al respecto, el entonces investigado aportó a los autos las diversas escrituras en las que se constituyeron los préstamos hipotecarios, resultando que, en efecto, según resulta de tales escrituras, cada una de las viviendas estaban ya hipotecadas previamente a favor de una entidad de crédito, e igualmente acreditan que se entregaron diversas cantidades de dinero al prestatario en cada uno de los cinco préstamos hipotecarios, cantidades cuya suma resulta ser -por cierto- bastante superior a los 632.000 euros aportados por el Sr. Luis María. Por tanto, no hay ninguna otra prueba de la que pueda inferirse que el acusado incorporara a su patrimonio el citado importe, al contrario, y a diferencia de aquellos 63.214,99 euros entregados para participar en la subasta, en este caso sí está acreditado que lo destinó a la finalidad pactada, que era conceder un préstamo a la referida sociedad limitada, por lo que no es posible entender que en este negocio se cometiera una apropiación indebida.

Segundo : Sí entendemos, por el contrario, que el resto de operaciones descritas en el apartado de hechos probados, deben ser tipificadas como apropiación indebida del entonces vigente art. 652 del CP.

La prueba de tales hechos resulta, en primer lugar, de la propia declaración del acusado, quien reconoce que era el Sr. Luis María quien aportaba el dinero con el que se hacían cada uno de los negocios antes descritos, entregándolo al Sr. Luis Enrique, explicando igualmente la operativa esencial de cada uno de ellos. También obra en autos documental suficiente sobre la existencia de tales operaciones (fundamentalmente escrituras de préstamo hipotecario, compraventas, opciones de compra, e información registral). Y en tercer lugar, la testifical del Sr. Luis María, quien describe igualmente cada una de las operaciones.

La discordancia entre la versión de este último y la del acusado aparece, no obstante, a partir de un determinado momento en el desarrollo de cada una de las operaciones. Así, como decíamos, el acusado reconoce la entrega por el Sr. Luis María de las cantidades que en cada caso eran utilizadas, bien para prestarlas a un tercero a través de una hipoteca que tenían como condición resolutoria el impago de letras de cambio que el tenedor (Sr. Luis Enrique) endosaba al Sr. Luis María (operación 2ª de los hechos probados), bien añadiendo al préstamo una opción de compra para así ejercitar la misma y convertirse el acusado en propietario de la finca (operaciones 1ª y 4ª), del mismo modo, reconoce también, tanto la ejecución de las hipotecas, como el ejercicio de las opciones de compra (todo ello, con el dinero recibido del Sr. Luis María), e incluso, que volvió a constituir nueva hipoteca en algunos de los inmuebles, percibiendo el capital correspondiente de la entidad de crédito. A partir de ese determinado momento en que surge la discordancia, el acusado ofrece distintas explicaciones sobre lo acontecido en cada operación, y los motivos por los que no ha podido devolver al Sr. Luis María las cantidades entregadas por éste (ni, obviamente, los beneficios), afirmando como nota común en todos los casos, que se trató de operaciones " fallidas", a diferencia de otras muchas (50 ó 60) que sí habrían dado beneficios, el problema para el Sr. Luis Enrique es que sobre ninguna de las operaciones relatadas aporta la más mínima prueba que acredite la realidad de aquellas explicaciones, y con ello, el "fallo" o fracaso de estas operaciones.

Así, respecto del primero de los negocios relatados (en enero de 2006, con Dña. Elisenda), el acusado afirma que con Dña. Elisenda se hizo una opción de compra, pero que como la misma no podía vender la finca, tras concederle más tiempo, hubo que ejercitar o ejecutar la opción de compra y hacerse con la titularidad de la finca, pero el Sr. Luis María no quiso que el inmueble se pusiera a su nombre, ejercitando, por ello, él mismo la opción de compra, probablemente -según manifiesta- la negativa se debió a que no querría pagar el importe de la cuota mensual resultante del préstamo hipotecario (unos 7.000 euros) que tenía la finca, o bien, porque no querría figurar como titular, siendo que, finalmente, tras constituir dos nuevas hipotecas sobre la finca tuvo que hacer una dación de pago a favor de la entidad. Sin embargo, ninguna prueba se aporta, en primer lugar, sobre la entrega de los 314.000 a la Sra. Elisenda, pues las dos escrituras aportadas son la de mayo de 2006 en la que el Sr. Luis Enrique ejercita la opción de compra, y la de julio del mismo año, en la que éste constituye nueva hipoteca sobre la finca (obteniendo con ello 472.000 euros), sin embargo, no se aporta la escritura pública en la que -según el acusado- se habría concedido un préstamo por determinado importe a la Sra. Elisenda (por aquellos 314.000 euros) y se pactaba la opción de compra; es cierto que en la primera escritura se hace referencia a otra anterior (de enero de 2006) en la que se pactó la opción de compra, pero nada se dice del préstamo concedido, ni sobre cual habría sido su importe, por lo que ninguna prueba hay de que el Sr. Luis Enrique entregara a la Sra. Elisenda el dinero recibido del Sr. Luis María. Y, en segundo lugar, tampoco hay prueba alguna sobre el supuesto ofrecimiento hecho por el acusado al Sr. Luis María para que fuera éste quien ejercitara la opción de compra, y poder disponer así de la finca, pero es que, aún suponiendo que el mismo tuviera lugar, y que este último se negara a ello (como mantiene el acusado), nos preguntamos cómo es posible que no se haya aportado a la causa la información registral que acredita la dación de pago que -supuestamente- tuvo finalmente que hacer el acusado a favor de la entidad de crédito al no pagar el préstamo hipotecario que celebró en julio de 2006 con el Banco Santander Central Hispano, y es más, aunque así fuera, de ello tampoco se seguiría, sin más, la imposibilidad de devolver al Sr. Luis María los 314.000 euros que había aportado, o, al menos, una parte de tal importe, pues, como se ha adelantado, el Sr. Luis Enrique hipotecó la finca (al menos, una vez tras ejercitar la opción de compra, ya que obra en autos la referida escritura de hipoteca de julio de 2006) percibiendo del banco en concepto de préstamo la cantidad de 472.000 euros, siendo que según resulta de dicha escritura, cuando se constituye esta hipoteca (12-7-2006), en la nota simple adjunta aún aparecían subsistentes -sin cancelar- diversas hipotecas sobre la finca, por lo que a dicha fecha, el Sr. Luis Enrique ya había percibido con esta operación, tanto los 314.000 euros aportados por el Sr. Luis María, como los 472.000 euros entregados por el Banco en concepto de préstamo, pese a lo que no devolvió al primero ni un solo céntimo. Añadió en el acto del juicio que tuvo que pagar impuestos y la cuota mensual de la hipoteca, pero, una vez más, nada se acredita sobre estos pagos, por lo que no es posible conocer si se realizaron, como tampoco su importe. El acusado declaró en fase de instrucción algo parecido, pero con un matiz diferente, señalando que si compró la casa con una carga de 330.000 euros y constituye una primera hipoteca por 470.000 euros (en realidad 472.000), " por tanto no sabe qué deuda puede tener"; es cierto que cuando ejercita la opción de compra, la vivienda tenía varias hipotecas, no sólo por 330.000 euros, pero -como ya se ha dicho- las mismas hipotecas -sin cancelar- constan en la nota simple adjunta a la escritura de hipoteca que el acusado suscribe luego con el Banco Santander Central Hispano, obteniendo los referidos 472.000 euros.

Algo parecido ocurre en la operación realizada con Dña. Araceli (4ª), pues mientras en fase de instrucción declaró que la finca ya estaba gravada con una hipoteca anterior por 215.000 euros y el acusado vuelve a constituir una hipoteca al comprarla por importe de 300.000 euros, " por lo tanto no sabe qué deuda tiene ahí ni que es ficticio", sin embargo, en el acto del juicio afirma algo parecido a lo que dijo con relación a Dña. Elisenda, esto es, que el Sr. Luis María no quiso hacer la opción de compra a su nombre o figurar como titular de la finca. Como en el caso anterior, en efecto, la finca tenía una hipoteca por 215.199,60 euros cuando el acusado suscribe la compraventa con opción de compra con Dña. Araceli, pero la misma hipoteca aparece subsistente cuando poco después concierta con el Banco de Santander Central Hispano una nueva hipoteca por 300.000 euros. Y tampoco existe prueba alguna de que ofreciera mediante cualquier forma negocial la titularidad de la finca al Sr. Luis María, y éste se negara a ello.

En cuanto a "Marina Soluciones, S.L." (la 2ª), aunque es el propio acusado quien aportó a los autos un certificado del Banco Popular en el que se corrobora que el mismo pagó a esta entidad la cantidad que aquella mercantil adeudaba, subrogándose así en la posición de la entidad de crédito y adjudicándose el inmueble, por el contrario, nada acredita el mismo sobre lo que hizo con los 100.334 euros que obtuvo de la entidad de crédito con la que suscribió un posterior préstamo hipotecario sobre la misma finca, pese a que el Sr. Luis María había entregado para llevar a cabo la operación de préstamo inicial a dicha mercantil la cantidad de 382.263 euros. Y tampoco se acredita nada sobre su afirmación relativa a que utilizó esta finca como garantía para rehipotecar la finca de la citada Dña. Elisenda (junto con un piso que el acusado tenía en la playa) porque el Banco les exigía ampliar la garantía, de hecho, si éste se refiere a la citada hipoteca suscrita el 12-7-2006, en ella nada consta sobre la aportación de la finca propiedad de "Marina Soluciones, S.L." (tampoco del piso en la playa), y si el acusado se refería a la hipoteca que constituyó con posterioridad a ésta, ninguna otra escritura ha aportado que lo acredite.

Y, por último, como elemento común a las operaciones anteriores, los distintos reconocimientos de deuda suscritos por el acusado a favor del Sr. Luis María desmienten la versión del primero, pues si se trató de negocios " fallidos", no tiene sentido que reconociera una deuda por cada uno de ellos a favor del segundo. Se afirma por el acusado que se trató de un reconocimiento de deuda ficticio, y que era un modo de que el Sr. Luis María pudiera cobrar algún importe iniciando (merced al documento de reconocimiento de deuda) un procedimiento monitorio en el que se ejecutarían una serie de fincas sobre las que el acusado tenía algún derecho para, con el sobrante, percibir algún importe. Sin embargo, esta afirmación carece igualmente de toda acreditación, y desde luego, nada se ha probado sobre ese procedimiento monitorio. Entendemos, por el contrario, que el reconocimiento obedecía a que el acusado era consciente de la realidad de la deuda que mantenía con el Sr. Luis María, producto de las disposiciones que éste había efectuado para realizar las distintas operaciones ya citadas, y cuyo producto, lejos de ser devuelto a aquél, el acusado incorporó a su patrimonio.

Tercero : Es aplicable el tipo agravado del art. 250.6º del Código Penal (a la fecha de los hechos, pues el Ministerio Fiscal se refiere al apartado 5º de la versión resultante de la reforma operada por la L.O. 5/2010), teniendo en cuenta la cantidad apropiada en cada una de las tres operaciones constitutivas de delito, debiendo apreciarse igualmente la continuidad delictiva, considerando las similares circunstancias que rodean a cada una de las actuaciones. Por todo ello, si el art. 250 prevé una pena que va de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses, debemos situarnos en el margen que va de tres años, seis meses y un día a los seis años de prisión (mitad superior de la pena, conforme al art. 74 del CP), al no haber solicitado pena correspondiente a la superior en grado. Y en cuanto a la multa en el margen situado entre los nueve y los doce meses.

Y en ambos márgenes, debemos situarnos en su mitad inferior, pues aunque no aluden las partes a la existencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, las mismas pueden ser apreciadas de oficio, entendiendo que dada la fecha de inicio de las diligencias previas (en febrero de 2016) y concurriendo algunas paralizaciones injustificadas de las actuaciones no imputables al acusado, procede apreciar la atenuante simple de dilaciones indebidas, no como muy cualificada, teniendo en cuenta, por una parte, la realización de actuaciones en el extranjero (en atención a otro acusado), y por otra, la complejidad de la causa (que fue declarada así en virtud del art. 324 LECr.), teniendo en cuenta, también, el número de operaciones y actos jurídicos a valorar y la documentación obrante en autos.

Por todo lo anterior, considerando el tiempo transcurrido desde que ocurrieron los hechos, procede imponer la pena mínima dentro de aquellos márgenes, esto es, de tres años, seis meses y un día de prisión, y nueve meses de multa a razón de 20 euros el día, considerando que el importe de la cuota (solicitado por el Fiscal) es acorde a la capacidad económica del acusado, según resulta de los propios hechos probados y de las manifestaciones del acusado al referirse al número de operaciones que realizaba junto con el Sr. Luis María.

Cuarto: En materia de responsabilidad civil, descontando las cantidades correspondientes a actuaciones no constitutivas de apropiación indebida, la cantidad apropiada asciende a 813.979'99 euros.

Quinto : De conformidad con lo previsto en los artículos 239 y 240 LECr., procede imponer al acusado el pago de la mitad de las costas causadas, incluyendo las de la acusación particular.

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación,