Sentencia Penal Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 31/2017 de 11 de Julio de 2017

Encabezamiento

C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)
Teléfono: 968.32.62.92.
Equipo/usuario: RAC
Modelo: 213050
N.I.G.: 30016 37 2 2017 0500131
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000031 /2017
Delito/falta: ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN
Recurrente: Doroteo
Procurador/a: D/Dª FRANCISCO ANTONIO BERNAL SEGADO
Abogado/a: D/Dª CARMELO JESUS EGEA SANCHEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
ROLLO Nº 31/2017
SENTENCIA Nº. 148
Iltmos. Sres.
D. José Manuel Nicolás Manzanares
Presidente
D. Juan Ángel Pérez López
D. José Francisco López Pujante
Magistrados
En la ciudad de Cartagena, a once de julio de dos mil diecisiete.
Vista, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con
sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, la causa procedente del Juzgado
de lo Penal número Uno de Cartagena, seguida en el mismo como Juicio Oral número 224/2015, antes
Procedimiento Abreviado número 103/2014, del Juzgado de Instrucción Número Cuatro de Cartagena -Rollo
número 31/2017-, por el delito de robo con violencia contra Horacio , representado por el Procurador Don
Francisco Antonio Bernal Segado y defendido por el Letrado Don Francisco José Bernal Díaz, y contra Doroteo
, representado por el Procurador Don Carlos Manuel Rodríguez Saura y defendido por el Letrado Don Carmelo
Jesús Egea Sánchez, siendo parte en esta alzada como apelantes los acusados y como apelado el Ministerio

Fiscal, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Presidente Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal Número Uno de Cartagena, con fecha 20 de marzo de 2017, dictó sentencia en los autos de que este Rollo dimana declarando probados los siguientes hechos: 'Sobre las 11:00 horas del día 30 de mayo de 2013, Doroteo , con DNI NUM000 , mayor de edad por cuanto nacido el NUM001 /1973, con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia toda vez que fue condenado en sentencia firme de 22/01/2013 por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Cartagena , por un delito de robo con fuerza en las cosas, entre otras, a la pena de 4 meses de prisión sustituida por pena de 4 meses de TBC, privado de libertad a resultas de esta causa el 10/06/2013, y Horacio , con DNI NUM002 , mayor de edad por cuanto nacido el NUM003 /1972, con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia toda vez que fue condenado e sentencia firme de 15/06/2010 por la sección 5ª de Cartagena de la Audiencia Provincial de Murcia , por un delito de robo con violencia o intimidación, entre otras, a la pena de 3 años y dos meses de prisión, privado de libertad a resultas de esta causa del 22 al 25 de junio de 2013, puestos previamente de común acuerdo y con la intención de obtener un enriquecimiento patrimonial ilícito, se dirigieron a la vivienda propiedad de Socorro , sita en la CALLE000 , NUM004 , NUM005 de la localidad de Cartagena.

Doroteo fue quien primero se introdujo en la vivienda después de llamar al telefonillo y hacerse pasar por el cartero. Una vez dentro, y tras agarrar fuertemente del cuello a doña Socorro y exhibirle un destornillador que portaba en una de las manos, le tapó los ojos, la amordazó y la maniató con constantes advertencias de que no gritara ni se moviera pues de lo contrario la mataba.

Tras ello y una vez Socorro tenía los ojos tapados, accedió a la vivienda Horacio , que apenas habló para no ser reconocido por la misma, puesto que había sido pareja de su hija y visitante habitual de la vivienda, consiguiendo sustraer entre los dos la cantidad de 1.000 euros que Socorro guardaba en un bolso y un cordón valorado en 636 euros. Habiendo renunciado la misma a ser indemnizada. También la cantidad de 1.000 euros propiedad de su hijo, Juan Miguel . Y la cantidad de 600 euros que la hija de doña Socorro , Erica guardaba en su habitación, en un lugar conocido por Horacio , por los que reclama.

Como consecuencia de la agresión Socorro sufrió heridas consistentes en policontusiones y crisis de ansiedad para cuya sanidad precisó de una única asistencia facultativa, con dos días no impeditivos, no reclamando la perjudicada la correspondiente indemnización'.



SEGUNDO.- En el fallo de dicha resolución expresamente disponía: 'CONDENO A Doroteo Y Horacio como autores criminalmente responsables de un DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA EN CASA HABITADA CON USO DE ARMAS, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena, a cada uno de ellos, de 5 AÑOS DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con imposición de las costas procesales.

CONDENO A Doroteo como autor criminalmente responsable de una FALTA DE LESIONES ya definida, a la PENA DE 2 MESES DE MULTA CON UNA CUOTA DE 5 EUROS, y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

CONDENO a Doroteo Y Horacio a indemnizar, conjunta y solidariamente a Erica en la cantidad de 600 euros y a Juan Miguel en la de 1.000 euros, más intereses del artículo 576 de la LECiv .'.



TERCERO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACION por el Procurador Don Carlos Manuel Rodríguez Saura, en nombre y representación de Horacio , y por el Procurador Don Francisco Antonio Bernal Segado, en nombre y representación de Doroteo , admitidos en ambos efectos, y en los que expusieron por escrito y dentro del plazo que al efecto les fue conferido, la argumentación que les sirve de sustento, dándose seguidamente a la causa, por el Juzgado de primer grado, el trámite dispuesto por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con traslado de los escritos de recurso a las demás partes personadas para alegaciones y plazo común de diez días, remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal, formándose el correspondiente Rollo, con el número 31/2017, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día de la fecha su votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados por la sentencia apelada, debiendo tenerse por reproducidos, pero añadiendo lo siguiente: En la tramitación de la causa se produjeron retrasos injustificados, dando lugar a que, iniciada 5 de junio de 2013 el juicio se celebrara el día 10 de enero de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ha de comenzar por el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Horacio , ya que, mediante la correspondiente certificación de defunción, se ha acreditado que falleció el día 22 de abril de 2017, es decir, con posterioridad a la interposición de dicho recurso, que, por tanto, ha quedado sin objeto, no procediendo su resolución, si bien, conforme a lo dispuesto en el artículo 130.1º del Código Penal , debemos declarar extinguida su responsabilidad penal por fallecimiento, lo que supone dejar también sin efecto, en cuanto al mismo, la responsabilidad civil ex delicto determinada en la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Pasando a analizar el recurso de apelación interpuesto por el otro acusado, Doroteo , como primer motivo se alega la vulneración del principio de presunción de inocencia, por entender, en síntesis, que la practicada no es suficiente para desvirtuarlo, para considerar que tuvo participación en los hechos por los que ha sido condenado.

Y para la desestimación de este motivo bastaría con decir que la Juzgadora de instancia realiza en su sentencia una exhaustiva y correcta apreciación de la prueba, practicada con la necesaria inmediación y contradicción, valorada en conciencia según el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debidamente razonada y fundamentada, y que lo que lo que hace el apelante es realizar una valoración parcial y subjetiva de la prueba practicada, especialmente de las personales, con la que, entendible desde el punto de vista de su legítimo derecho de defensa, no pretende sino sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora.

Abundando en los razonamientos de la sentencia apelada, se ha de comenzar recordando que, tal y como se sostiene por el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 18 de mayo de 2009 (núm. 331/2009, rec.

11288/2008 ), entre las técnicas ampliamente permitidas a la Policía, autorizado tanto por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo como por la del Tribunal Constitucional, se encuentra el reconocimiento fotográfico, como herramienta imprescindible para la realización de sus tareas investigadoras y con ese específico alcance meramente investigador, que permite concretar en una determinada persona, de entre la multitud de hipotéticos sospechosos, las pesquisas conducentes a la obtención de todo un completo material probatorio susceptible de ser utilizado en su momento en sustento de las pretensiones acusatorias. Incluso cuando tras la oportuna práctica de nuevas diligencias de investigación, finalmente la única prueba de cargo esencial es la constituida por esa sola declaración identificativa de la víctima, el Tribunal Supremo ha mantenido el criterio de que, con ella y una vez debidamente judicializada, basta para fundar la convicción incriminatoria del Juzgador. Y en este caso nos encontramos con que se practicó diligencia de reconocimiento fotográfico con la víctima, Doña Socorro , cuya diligencia, vistas también las fotografías que se acompañan a las policiales, que avalan la exhibición de un número lo más plural posible de clichés fotográficos, integrado por fisonomías que guardaban entre sí ciertas semejanzas en sus características físicas, se produjo con cumplimiento de los requisitos tendentes todos ellos a garantizar la fiabilidad y ausencia de contaminación por influencias externas, voluntarias o involuntarias, que pudieran producirse sobre el criterio expresado por quienes llevan a cabo dicha identificación; y la victima identificó a los dos acusados, sin ninguna duda a Horacio -expareja de su hija- y con una probabilidad de acierto del 90% a Doroteo , a éste 'como el individuo que tras abrir la puerta, le ha empujado y que posteriormente la ha maniatado'.

Si en esa diligencia la víctima, con relación a ese último reconocimiento de Doroteo , dijo que 'tendría que verlo en persona para reconocerlo con certeza absoluta', se llevó a cabo rueda de reconocimiento en la que vuelve a reconocer a Doroteo y si bien, muestra de su sinceridad, precisa que 'estaba más delgado', el reconocimiento es con toda seguridad ('Tiene seguridad al 100%', dice).

Pero es que, enlazando con aquel 'estaba más delgado', como apunta la sentencia apelada, la víctima lo vuelve a reconocer, con seguridad, en el acto del juicio, momento en el que estaba igual que en su casa, 'chupado'. Y no olvidemos que el reconocimiento puede también verificarse durante las sesiones de la vista pública, llegándose, como decía la Sentencia de la Sala 2ª del Alto Tribunal de 21 enero 1991 , a la identificación 'in situ' en acto igualmente procesal pero atípico y distinto del que minuciosamente se regula en los artículos 369 y 370 de la Ley de Procedimiento Penal (v. Tribunal Supremo Sentencias de 15 febrero y 14 junio 1994 ). Así, pues, es prueba de cargo el reconocimiento realizado en juicio oral con los requisitos, propios de este acto, de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción ( SSTS de 10 de julio de 1992 , 22 de enero de 1993 , 6 de marzo de 1997 , 11 de marzo y 19 de octubre de 1998 y 20 de marzo de 2001 ); a lo que cabe añadir que la veracidad y la consistencia de un reconocimiento no ha de ser desvirtuada porque los testigos hubieran ya visto anteriormente al acusado o porque previamente se les hubiera exhibido alguna fotografía, en tanto que su utilización como punto de partida para iniciar las investigaciones policiales, constituye una técnica elemental muchas veces imprescindible ( SSTS de 2 de diciembre , 8 de octubre y 14 de febrero de 1991 , 10 de julio de 1992 y 11 de marzo y 16 de noviembre de 1998 , entre otras).

No yerra la Juzgadora cuando destaca que las declaraciones de la víctima 'se han mostrado coincidentes, lógicas y coherentes a lo largo de todo el procedimiento, sin ninguna contradicción de relevancia y persistente en el tiempo', y tampoco cuando también destaca que 'no concurren móviles de resentimiento o enemistad, ya que, a pesar de que uno de los acusados - Horacio - fue novio de su hija, no se ha puesto de manifiesto por ninguna de las parte una situación de conflicto o enemistad que pudiera haber motivado su denuncia'. Desde luego, no existen más contradicciones o incoherencias que aquéllas en las que incurre el testigo con el que Doroteo intenta procurarse una coartada, tal y como pone de relieve la Juzgadora (que en el recurso se trata de salvar con un 'estado de nerviosismo y tensión de una persona que no está habituada a interrogatorios en el Juzgado', con relación a lo declarado en el de Instrucción), cuya coartada 'resulta totalmente vacua'.

Siendo todo ello prueba suficiente para el pronunciamiento condenatorio combatido, sin embargo, la Juzgadora, en una encomiable labor, para reforzar sus seguridad, profundiza en otros datos, tales como el 'importante signo distintivo en la forma de hablar de Doroteo , no demasiado frecuente, y que Socorro hizo notar desde su primera comparecencia'; las contradicciones en las que incurren los propios acusados en lo relativo a las versiones sobre si se encontraron o no en la mañana de los hechos; la actitud de los autores propia de quienes, por ser conocidos por ella, sabían que podían ser identificados por la víctima; y que los autores 'supieran exactamente donde se encontraba el dinero que Erica tenía escondido en su habitación'.

En definitiva, es claro que no cabe apreciar la alegada vulneración del principio de presunción de inocencia, pues tal vulneración tiene lugar cuando se condena a una persona sin prueba alguna de cargo, o en méritos de una prueba ilegalmente, o que sea absoluta y notoriamente insuficiente para acreditar el hecho de que se trate ( STS de 22 de octubre de 2001 ), y en este caso tanto la realidad de los hechos como la participación en ellos que se atribuye al acusado están sólidamente fundadas en una efectiva actividad probatoria de cargo realizada con las debidas garantías que la Juzgadora de instancia valoró con arreglo a criterios lógicos y racionales.



TERCERO.- Distinta suerte ha de correr el otro motivo del recurso, en el que se pide la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, actualmente recogida en el artículo 21.6ª del Código Penal .

Y es que, en efecto, mientras que los hechos ocurren el 30 de mayo de 2013, la incoación de las actuaciones penales por el Juzgado de Instrucción tiene lugar en fecha 5 de junio del mismo año y los acusados son detenidos el día 10 - Doroteo - y 22 - Horacio - del mismo mes, sin embargo, el juicio se celebra el día 10 de enero de 2017 (y, no olvidemos, la sentencia se dicta el 20 de marzo), más de tres años y medio después, para un procedimiento que no presenta, en modo alguno, especiales dificultades que justifiquen esa duración; lo que enlaza con el dato significativo, como es el de la paralización de las actuaciones durante más de un año desde que las mismas tienen entrada en el Juzgado de lo Penal, en fecha 10 de septiembre de 2015, momento en que se dicta la diligencia acordando que 'queden pendientes -las actuaciones- de examen de la prueba propuesta y señalamiento para el comienzo de las sesiones del juicio oral' y el auto de 14 de diciembre de 2016, que declara pertinentes las pruebas propuestas. Por consiguiente, se ha de apreciar, como simple, la referida atenuante.

Ahora bien, la apreciación de esta atenuante no va a conllevar consecuencias penológicas, pues a Doroteo le fue apreciada la agravante de reincidencia, por lo que aquella atenuante no hace sino compensarla ( art. 66.7ª del Código Penal ), mientras que la condena lo es por un delito de robo con violencia en casa habitada, previsto y penado en los artículos 242.1 , 2 y 3 del Código Penal , lo que implica un arco penológico que va de los 4 años y 3 meses a los 5 años, y no podemos sino coincidir con la Juzgadora en los hechos tienen una gravedad alta, más aun cuando, como se dice en la sentencia de instancia, la víctima es 'una persona mayor que se encontraba sola en su domicilio, lo cual era conocido por los actuantes', cuya gravedad sigue justificando la pena de prisión de cinco años impuesta.



CUARTO.- Ahora bien, siguiendo con las consecuencias penológicas, es improcedente la imposición, como hace la resolución apelada, de una pena por la falta de lesiones del ' artículo 617.1 del Código Penal vigente en el momento de la comisión de los hechos'.

De conformidad con la Disposición Transitoria 4ª de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo , de reforma del Código Penal, que entró en vigor el día 1 de julio de ese año, 'La tramitación de los procesos por falta iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley por hechos que resulten por ella despenalizados o sometidos al régimen de la denuncia previa, y que lleven aparejada una posible responsabilidad civil, continuarán hasta su normal tramitación, salvo que el legitimado para ello manifestare expresamente no querer ejercitar las acciones civiles que le asistan, en cuyo caso se procederá al archivo de lo actuado, con el visto del Ministerio Fiscal.

Si continuare la tramitación, el juez limitará el contenido del fallo al pronunciamiento sobre responsabilidades civiles y costas, ordenando la ejecución conforme a lo dispuestos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal'.

Por tanto, si el procedimiento se sigue por hechos despenalizados por dicha Ley Orgánica que no conllevan aparejada responsabilidad civil, deberá procederse al archivo de las actuaciones. Lo que se podrá acordar de oficio por el Tribunal en caso de recurso de apelación ( Disposición Transitoria 3ª LO1/2015 ).

En cuanto a las lesiones dolosas, la reforma operada por esa Ley Orgánica ha derogado el Libro III de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en el que se tipificaban las faltas, elevando tal infracción a delito leve del artículo 147.2 del mismo Código , cuyo apartado 4 establece respecto de los mismos que 'sólo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal'. Y, respecto de los procesos iniciados antes de la entrada en vigor de la LO 1/2015 por hechos que resultan por ella despenalizados o sometidos al régimen de denuncia previa, y que lleven aparejada una posible responsabilidad civil, la citada Disposición Transitoria 4ª, en su apartado 2 , establece que 'continuarán hasta su normal terminación, salvo que el legitimado para ello manifestare expresamente no querer ejercitar las acciones civiles que le asistan, en cuyo caso se procederá al archivo de lo actuado, con el visto del Ministerio Fiscal', añadiendo a continuación que 'Si continuare la tramitación, el juez limitara el contenido del fallo al pronunciamiento sobre responsabilidades civiles y costas'. Al respecto, ya se pronunció la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2016 (nº 13/2016, rec. 1157/2015 ), señalando que la conducta de lesiones leves tipificada en el art. 617.1 vigente en la comisión de los hechos, no ha sido despenalizada sino trasladada como delito leve al art. 147.2, sometido a una condición de perseguibilidad, la denuncia del agraviado ( art.

147.4 CP ), lo que determina la operatividad del apdo. 2 de la Disposición Transitoria cuarta que suprime toda posibilidad de conllevar en los procesos en tramitación condena penal, dejando reducido el objeto del proceso al resarcimiento civil del perjudicado si éste no ha renunciado expresamente al mismo (en este caso, Socorro renunció expresamente).

Por consiguiente, Doroteo ha de ser absuelto de la derogada falta de lesiones.



QUINTO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , habida cuenta la extinción de la responsabilidad penal del fallecido acusado, Horacio , y de esa absolución por la falta de lesiones, por lo que se refiere a las costas procesales de la primera instancia, procede imponer a Doroteo # parte de las mismas y correspondientes al proceso por delito y declarar de oficio las # partes restantes; y, asimismo, se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Francisco Antonio Bernal Segado, en nombre y representación de Doroteo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Uno de Cartagena en el Juicio Oral número 224/2015, antes Procedimiento Abreviado número 103/2014, del Juzgado de Instrucción Número Cuatro de Cartagena, de que dimana el presente Rollo, la que es de fecha 20 de marzo de 2017, debemos REVOCAR y REVOCAMOS en parte dicha resolución, en el único sentido de apreciar la atenuante de dilaciones indebidas, absolver a Doroteo de la falta de lesiones y de que su condena en costas es sólo de # parte correspondiente al proceso correspondiente al delito por el que es condenado, CONFIRMANDO el resto de los pronunciamientos que no se opongan a éste.

Sin entrar a resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Carlos Manuel Rodríguez Saura, en nombre y representación de Horacio , declaramos extinguida la responsabilidad penal de éste por fallecimiento, quedando igualmente extinguida su responsabilidad civil ex delicto.

Se declaran de oficio las # partes costas procesales de la primera instancia y las de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala número 31/2017, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.