Sentencia Penal 125/2023 Audiencia Provincial Penal de Navarra nº 2, Rec. 242/2023 de 12 de mayo del 2023

PRIMERO. - Se formula recurso de apelación frente a la condena por delito de estafa de Justiniano, alegando el error en la valoración de la prueba que, de forma detallada, alcanza en la irracionalidad de la sentencia al valorar la declaración del acusado, la declaración del Guardia Civil NUM002, así como la documental; interesando por todo ello, en base al principio in dubio pro reo, el dictado de sentencia absolutoria por entender que la dictada infringe el art.24 de la CE.

El MF, por su parte, señala que el recurrente se limita valorar la prueba, a su favor, sin que se pueda entender que la sentencia sea irracional y recordando que la valoración de la prueba personal es propia del juzgador de primera instancia.

SEGUNDO. - No se aceptan los fundamentos que se recogen en la Sentencia apelada en relación a Justiniano.

Para la resolución del precitado motivo debemos de las siguientes premisas normativas y jurisprudenciales: 1º) El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio, 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal que, de forma pacífica, lo consideran como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) y exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permiten razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003, que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

2º) La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990, de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998, entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente es la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que practica la prueba debe revisar los hechos declarados probados, se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez "a quo" se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y, por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

Más recientemente, en cuanto al control en la alzada por mor de los recursos, es menester dejar sentando el ámbito de actuación de este Tribunal, ad quem, que viene configurado en la consabida doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, por todas, STS 717/2018 de 17/01/201979 ( y también las recientes sentencias STS 3/2020 de 16/01/2020): "(...) Conforme a esa doctrina reiterada de esta Sala, por todas SSTS 28/2016, de 28 de enero, 125/2018, de 15 de marzo, la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( Art. 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) (...)"

Tampoco es baladí recordar, que desde antiguo el Tribunal Constitucional, por totas STC 81/1998, afirma que, a presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio opera como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable, en virtud de pruebas que puedan considerarse de cargo y obtenidas con todas las garantías. El consabido estándar de condena más allá de toda duda razonable íntimamente ligado con el principio rector de aplicación favorable al reo de dicha duda ( in dubio pro reo); presenta no poca dificultad, existiendo de antiguo esfuerzos argumentales para su fijación. Así, en Commonwealth v. Webster, 59 Mass. 295: 320(1850) Lemuel Shaw Presidente del Tribunal Supremo de Massachusetts razonaba: "(...) las pruebas han de establecer la verdad de los hechos en el sentido de producir una certeza razonable o moral; es decir, una certeza que convence, dirige el entendimiento y que satisface la razón y el juicio de aquellos obligados a actuar conscientemente con base en esa certeza. Esto es lo que se considera una prueba más allá de cualquier duda razonable(...) ".

Es por ello labor del Tribunal a quem, revisar si al margen del convencimiento condenatorio del jugador (inexistencia de duda subjetiva), del resultado de las pruebas practicadas, debió existir en el mismo una duda objetiva y razonable conforme al precitado estándar.

3º) Respecto a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, STC 317/2006, de 15 de noviembre, sostiene que: "de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos, como en el que ahora nos ocupa, en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado, en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad. En suma, para la valoración sobre de la credibilidad de una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE" (FJ 3; en igual sentido, SSTC 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3; y 54/2009, de 23 de febrero, FJ 2).

Como acertadamente se expone en la STS de fecha 18.11.2008, la valoración de la prueba se desarrolla en dos fases: a) la primera regida por la inmediación que es en definitiva la percepción sensorial de la prueba y b) la segunda que aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo apercibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de la experiencia y de la lógica que le llevan a la convicción. Según fundamenta el TS, existe una gran diferencia entre dichas fases, habida cuenta de que sólo la segunda de ellas, es decir, la concerniente a la estructura racional de la valoración, puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación en la segunda instancia penal, dado que dicha actividad no requiere la percepción sensorial. La STS nº. 841/2014 de 9 de diciembre de 2014, Rso nº. 10684/2014, sostiene que los Tribunales de apelación "(... ) en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto a verificar la solidez y racionalidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas(...), y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria".

Consecuencia de lo anterior, es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que razone adecuadamente la inexistencia o insuficiencia de prueba de cargo, o que tras la valoración de las pruebas practicadas estime que al margen convencimiento subjetivo del juzgador, debió existir una duda objetiva y razonable acerca de la existencia de los elementos facticos precisos para la subsunción típica o la participación del condenado en el delito objeto de condena o que las fuentes de pruebas se hayan obtenido y/o practicado con vulneración de derechos y garantías procesales o el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea arbitrario o extravagante, contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia.

TERCERO. - La prueba practicada en el plenario, y que es fundamentalmente documental, no cumple el estándar de la mínima actividad probatoria de cargo producida con las garantías procesales, referida a todos los elementos esenciales del tipo delictivo y que de la misma pueda inferirse razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos" (Por todas STC 31/1981 de 28 de julio y 61/2005 de 14 de marzo) referida a los hechos justiciables.

Pese a que el Juez a quo dijo no tuvo duda, tras la valoración de las pruebas practicadas, esta sala no comparte dicha conclusión, siendo clara muestra de la falta de prueba la inconcreción de los hechos probados donde se habla de forma genérica de los acusados, sin especificar en qué concreta acción del iter delictivo intervino cada uno de ellos.

Al margen de la conformidad parcial de uno de los acusados, en la que no podemos entrar, en relación al recurrente y con base a los anteriormente expuesto entendemos, que se conculcó el derecho a la presunción de inocencia en su dimensión del derecho que asiste al acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, STC 78/2013, de 8 de abril ).Y ello por cuanto, una vez valoradas las argumentaciones del recurrente, tras leer la sentencia y visionar el DVD, concluimos que el órgano enjuiciador no ha dispuesto de pruebas suficientes para sustentar la condena.

En efecto, no existe prueba alguna de quien efectivamente colgó el anuncio en la página "mil anuncios", pues nada se ha investigado con dicha web, siendo que el guardia civil actuante, se limitó a realizar gestiones, primero con BIZUM y, tras la respuesta de esta, con el banco EVO. No se ha investigado, a través de las compañías correspondientes, las titularidades de los números de móvil NUM003 (con el que se mantuvo la conversación de whattsap), NUM004 (en el que se recibieron los dos bizum) ni el NUM005(a la que se remitió 500 euros por el método de hal-cash). Señala el atestado que "Con la información obtenida hasta el momento, estamos a la espera de que la Empresa Vodafone nos responda sobre la titularidad de las líneas" (folio2 del atestado), sin embargo, nada consta en el expediente, no habiéndose recibido ampliatorias policiales no oficiado desde el juzgado de instrucción para obtener dicha información. No se ha solicitado tampoco, ni de las compañías ni del banco, la forma en que se contrataron las líneas y cuentas investigadas (presencial o vía internet), ni se ha solicitado la aportación de la documentación contractual para, en su caso, haber podido cotejar las firmas de dichos contratos y comprobar su autoría y la correspondencia de las mismas con los acusados. Tampoco conocemos desde que ubicación se hizo la extracción última, ni si la misma lo fue en una ciudad cercana al domicilio del recurrente.

En definitiva, como única prueba de cargo tenemos la documental aportada como anexo 3 del atestado NUM006 (doc. Electrónico nº 3), donde consta que Justiniano es el titular del teléfono NUM005 (terminal ID NUM007), teniendo como correo electrónico DIRECCION000, siendo dicho teléfono el utilizado para al extracción de las cantidades enjuiciadas. Según señala ese mismo documento, conocen los datos por cuanto existe abierta una cuenta bancaria abierta a su nombre, si bien la misma estaba bloqueada desde julio de 2020 por su supuesta utilización para cometer delitos de estafa.

Dicha documental, pese a que se dice en el atestado que corresponde a un previo mandamiento judicial, inexistente, es la mera y simple impresión de las operaciones e importes de julio y septiembre de 2020, con fotocopia de la parte delantera del DNI. Todo ello aportado como respuesta a un previo oficio de la Guarida Civil, que tampoco consta, en un correo electrónico remitido a la Guardia Civil en fecha 10.11.20 desde un correo electrónico de EVO, en concreto DIRECCION001 por un tal Cesar, que dice ser responsable de Seguridad y Servicios Generales de Evo banco; y sin firma alguna.

En definitiva, la única prueba que tenemos de que Justiniano participó en los hechos es que la extracción de 500 euros se llevó a cabo con el número de teléfono NUM005. Y como sabemos que dicho número es de Justiniano, pues tan solo porque es el número asociado a la previa apertura de una cuenta bancaria en EVO en el mes de julio y bloqueada desde entonces. Ahora bien, habiendo manifestado el recurrente que le hurtaron el DNI, lo cierto es que no existe prueba efectiva de que fuera la persona que abrió dicha cuenta, ni quien contrato dicha línea pues, ambas ninguna de dichas operaciones ha sido investigada.

Recordar en este punto que para sacar efectivo a través de este servicio de Hal cash, el emisor de la transferencia, tanto si quiere retirar dinero para él mismo como si quiere enviar dinero a un familiar, tendrá que tener una cuenta en un banco Hal Cash, es decir, en una entidad bancaria que ofrezca este servicio. Estos son los datos que necesitará: 1) Número del móvil del beneficiario (su móvil o el de la persona a la que quiere enviar dinero) 2) Cantidad a enviar, importe, y referencia. 3) Contraseña de 4 dígitos con la que el beneficiario podrá sacar dinero (o el emisor, en caso de ser la misma persona). El emisor solo tendrá que efectuar la orden de envío a través de su móvil facilitando todos los datos indicados arriba. Una vez hecha, el beneficiario recibirá un mensaje (al número móvil indicado) con el importe y un código. Ahora bien, el beneficiario solo tendrá que acercarse un Hal Cash cajeros e introducir los siguientes datos: el importe, el código recibido por mensaje y código que le ha facilitado el emisor (el código creado por el emisor de la transferencia al hacer la orden de envío). Además, el beneficiario no necesitará tener una cuenta bancaria en bancos Hal Cash, ya que solo necesitará su móvil para poder retirar el efectivo.

Señala el Magistrado que Justiniano admitió ser el titular de dicha línea (fundamento de derecho segundo: "Ha indicado don Justiniano que no tiene nada que ver con la publicación del anuncio del perro; que es el titular de la línea NUM005", "Varias conclusiones a esta declaración. La primera, vital para la causa, es que ha reconocido ser el titular de la línea NUM005"), lo cual no es cierto: Basta ver la grabación para desvirtuar dicha afirmación pues Justiniano (minuto 5.13 en adelante), lo que dice, es que no ha contratado ni tenido dicha línea, que en verano de 2020, estando de fiesta, perdió el DNI, que dos días después lo tenía en su buzón, por lo que no le dio importancia ni lo denuncia hasta que le comenzaron a llegar denuncias; siendo su madre quien, al meterlo preso, presentó denuncia de forma tardía. No da credibilidad el Magistrado a esta afirmación, pero lo cierto es que, la carga de la prueba corresponde a la acusación y, poco o nada hubiera costado aportar a la causa la documentación de contratación de dicha línea de teléfono para comprobar cómo se llevó a cabo la misma y, de haber sido necesario, hacer pericial caligráfica de las firmas estampadas. Pone en valor el juez a quo, la admisión de los hechos del coacusado, condenado en conformidad, pero nada dice no justifica de porque este, pese admitir los hechos que le incriminan, mantiene que no se concertó con Justiniano al que no conocía de nada (minuto 4.11). Finalmente, el descuido a la hora de no denunciar la perdida de DNI, si bien es un indicio relevante, no es prueba de cargo suficiente la igual que ocurre con los antecedentes penales, pues si bien es cierto que le consta algunas condenas por estafa también lo es que tiene sentencias absolutorias que dan por válida la versión de la suplantación.

No puede seriamente hablarse, como hace la sentencia al justificar la pena de "la propia gravedad de los hechos enjuiciados que aquí se manifiesta en que se perpetraron entre varias personas y haciendo uso de internet, lo que da una idea de la complejidad de la investigación y de la unidad delictiva que mantuvieron varias personas", cuando lo cierto es que, más allá de un contacto con Bizum y un correo electrónico con EVO por parte de un solo guardia civil, nada más se ha investigado.

En esta situación es preceptivo, en virtud del principio in dubio pro reo, resolver en el sentido más favorable al acusado, es decir, concluyendo que no ha quedado suficientemente acreditada su participación en los hechos.

Por todo ello recurso ha de ser estimado y la sentencia de primera instancia revocada, con la consiguiente absolución de la acusada.

CUARTO. - Siendo la sentencia estimatoria, no ha lugar a condena en costas que se declaran de oficio tanto en primera como en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.