Sentencia Penal 124/2023 Audiencia Provincial Penal de Navarra nº 1, Rec. 723/2022 de 15 de junio del 2023

PRIMERO-. Cuestiones previas.

La defensa del acusado planteó como cuestión previa la nulidad de las declaraciones testificales de las dos menores que se practicaron en fase de instrucción por vulneración del derecho de la defensa, al haberse practicado sin intervención del acusado y prescindido de la presencia de la asistencia letrada en la toma de declaración de la menor Coral y de la menor Rocío, sobrina del acusado.

La petición de nulidad de actuaciones ya fue planteada por la defensa del acusado en fase de instrucción, que dio lugar a la formación de la pieza incidental, y concluyó mediante auto de 28 de octubre de 2022 que desestimó la solicitud de nulidad, si bien concretada en ese supuesto solo a la declaración de la víctima menor de edad en relación con la exploración que se llevó a cabo el 9 de septiembre de 2022.

Consta en la meritada pieza la siguiente diligencia de ordenación de 3 de noviembre de 2022 del Letrado de la Administración de Justicia: "consta en autos debidamente notificado al anterior letrado personado auto de 10 de agosto de 2022 en el que se emplaza al letrado para que consulte debidamente el expediente electrónico, elemento 39 del índice, donde consta la resolución acordando la notificación, y adjunta a esta todas las resoluciones notificadas, con expresa citación en el elemento 30 para comparecencia el letrado a las declaraciones testificales y preconstituídas señaladas para el 9 de septiembre. Todas ellas constan enviadas para su notificación el 25 de agosto a las ocho horas, entendiéndose efectuada esta por lo tanto el 30 de agosto de 2022 a las ocho horas, de conformidad con lo establecido en el artículo 162.2 ley de enjuiciamiento civil ."

A la vista de lo que se concluye que efectivamente fue citada la defensa del acusado para la práctica de las diligencias sumariales de exploración de las menores.

Por providencia de 06 de septiembre del 2022 el Juzgado acordó: "A la vista del apartado vigésimo cuarto del Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en su reunión de 25 de abril de 2022, se deja sin efecto la prueba preconstituida de la menor Coral, quien supera los 14 años de edad, señalada para el día 9 de septiembre a las 12:30 horas, recibiéndosele declaración mediante exploración de menor ese mismo día y hora, en presencia de la psicóloga forense, del Ministerio Fiscal y los letrados de las partes".

Igualmente se acordó practicar como exploración, no como prueba preconstituída, la declaración de la otra menor, Rocío.

La regulación procesal de la prueba preconstituída de menores aparece regulada en los siguientes artículos de la Ley Enjuiciamiento Criminal:

"Artículo 449 bis.

Cuando, en los casos legalmente previstos, la autoridad judicial acuerde la práctica de la declaración del testigo como prueba preconstituida, la misma deberá desarrollarse de conformidad con los requisitos establecidos en este artículo.

La autoridad judicial garantizará el principio de contradicción en la práctica de la declaración. La ausencia de la persona investigada debidamente citada no impedirá la práctica de la prueba preconstituida, si bien su defensa letrada, en todo caso, deberá estar presente. En caso de incomparecencia injustificada del defensor de la persona investigada o cuando haya razones de urgencia para proceder inmediatamente, el acto se sustanciará con el abogado de oficio expresamente designado al efecto.

La autoridad judicial asegurará la documentación de la declaración en soporte apto para la grabación del sonido y la imagen, debiendo el Letrado de la Administración de Justicia, de forma inmediata, comprobar la calidad de la grabación audiovisual. Se acompañará acta sucinta autorizada por el Letrado de la Administración de Justicia, que contendrá la identificación y firma de todas las personas intervinientes en la prueba preconstituida.

Para la valoración de la prueba preconstituida obtenida conforme a lo previsto en los párrafos anteriores, se estará a lo dispuesto en el artículo 730.2.

Artículo 449 ter.

Cuando una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección deba intervenir en condición de testigo en un procedimiento judicial que tenga por objeto la instrucción de un delito de homicidio, lesiones, contra la libertad, contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, contra la intimidad, contra las relaciones familiares, relativos al ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas, de organizaciones y grupos criminales y terroristas y de terrorismo, la autoridad judicial acordará, en todo caso, practicar la audiencia del menor como prueba preconstituida, con todas las garantías de la práctica de prueba en el juicio oral y de conformidad con lo establecido en el artículo anterior. Este proceso se realizará con todas las garantías de accesibilidad y apoyos necesarios.

La autoridad judicial podrá acordar que la audiencia del menor de catorce años se practique a través de equipos psicosociales que apoyarán al Tribunal de manera interdisciplinar e interinstitucional, recogiendo el trabajo de los profesionales que hayan intervenido anteriormente y estudiando las circunstancias personales, familiares y sociales de la persona menor o con discapacidad, para mejorar el tratamiento de los mismos y el rendimiento de la prueba. En este caso, las partes trasladarán a la autoridad judicial las preguntas que estimen oportunas quien, previo control de su pertinencia y utilidad, se las facilitará a las personas expertas. Una vez realizada la audiencia del menor, las partes podrán interesar, en los mismos términos, aclaraciones al testigo. La declaración siempre será grabada y el Juez, previa audiencia de las partes, podrá recabar del perito un informe dando cuenta del desarrollo y resultado de la audiencia del menor.

Para el supuesto de que la persona investigada estuviere presente en la audiencia del menor se evitará su confrontación visual con el testigo, utilizando para ello, si fuese necesario, cualquier medio técnico.

Las medidas previstas en este artículo podrán ser aplicables cuando el delito tenga la consideración de leve".

Por lo tanto, de la expresada regulación legal, se concluye que si no hubiese comparecido el letrado de la defensa ni el acusado a la práctica de la prueba preconstituída, hubiera sido precisa la designación de abogado de oficio. Pero en el supuesto que nos ocupa, las declaraciones de las dos menores se han practicado como diligencias sumariales sin sujeción a los requisitos exigidos para que pudieran constituir, en su caso, prueba preconstituída. Y además, con independencia de la denominación que se le otorgue a la declaración sumarial, para que alcance la condición de prueba preconstituída es indispensable que se ratifique en el acto del juicio oral, lo que no ha ocurrido en el presente caso; en el que ambas menores han prestado declaración testifical en el acto del juicio oral, con contradicción y sin vulneración de derecho alguno.

Ninguna nulidad se aprecia en relación con las diligencias sumariales de exploración de ambas menores, no existe vulneración del derecho de defensa por razón de la incomparecencia del letrado de la defensa a la práctica de las exploraciones, pues la ausencia del letrado citado solo sería obstáculo para alcanzar los requisitos que se exigen para su validez como preconstituída, y en este caso consta garantizado el derecho de asistencia de la defensa a la práctica de la prueba.

En relación con la prueba preconstituída la jurisprudencia ha establecido: " STS 25 enero 2023. 24/2023 . En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia 401/2015, de 17 Junio , señalando que:

"Recientemente hemos dicho - STS 925/2012, 8 de noviembre ) - que no siendo pacífico admitir la preconstitución probatoria durante la fase de investigación o instrucción ( arts. 433.2 y 448.3 y 4 LECrim ) como sustitutivo de la deposición de los menores en el acto del juicio oral, sí que lo es convenir que en supuestos como el examinado ese tipo de preconstitución facilita el enjuiciamiento pues impide la contaminación del material probatorio e introduce desde el primer momento en una prueba de especial fragilidad como es el testimonio de niños, la garantía de la contradicción.

De esa forma, además se logra una más eficaz tutela de la víctima menor en consonancia con la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal ("Los Estados miembros garantizarán, cuando sea necesario proteger a las víctimas, y sobre todo a las más vulnerables, de las consecuencias de prestar declaración en audiencia pública, que éstas puedan, por resolución judicial, testificar en condiciones que permitan alcanzar ese objetivo, por cualquier medio adecuado compatible con los principios fundamentales de su Derecho"); con la muy reciente Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y el Consejo de 25 de octubre (Diario Oficial de la Unión Europea de 14 de noviembre; arts. 20 a 24 , singularmente); o con la Convención del Consejo de Europa sobre protección de la infancia contra la explotación y el abuso sexual, hecha en Lanzarote el 25 de octubre de 2007, firmada por España el 12 de marzo de 2009 (arts. 30 o 35, que alientan una serie de medidas como la necesidad de que las declaraciones de niños y niñas, se desarrollen en lugares adecuados y sean conducidas por expertos especialmente capacitados para ello y que su número sea limitado y el estrictamente necesario, así como que se adopten medidas para que dichas entrevistas sean grabadas y que dichas grabaciones puedan ser aceptadas como prueba en el juicio oral).

En un ámbito más cercano a la órbita de problemas que presenta el supuesto actual, hemos considerado legítimo igualmente excepcionar la citada regla general ante testigos que presenten especiales necesidades de protección debido a su minoría de edad, especialmente cuando han podido ser víctimas de un delito violento o contra su indemnidad sexual; casos en los que a la finalidad de asegurar el desarrollo del proceso penal se añadiría la necesidad de velar por los intereses del menor.

En este sentido, acogiendo una consolidada jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo (...), manifestamos en la STC 174/2011, de 7 de noviembre , que en tales casos "la causa legítima que justifica la pretensión de impedir, limitar o modular su presencia en el juicio oral para someterse al interrogatorio personal de la acusación y la defensa, tiene que ver tanto con la naturaleza del delito investigado (que puede reclamar una mayor garantía de su intimidad) como con la necesidad de preservar su estabilidad emocional y normal desarrollo personal" (FJ 3), que podría verse gravemente alterada con la inserción del menor en entorno de un procedimiento penal y, en particular, con el sometimiento al debate contradictorio entre las partes inherente a la dinámica del juicio oral. En tales supuestos, las manifestaciones verbales de los menores podrían llegar a erigirse en prueba de cargo decisiva para fundar la condena, si bien únicamente cuando se hubiera dado al acusado la posibilidad de ejercer adecuadamente su derecho de defensa, a cuyo fin los órganos judiciales están obligados, simultáneamente, a tomar otras precauciones que contrapesen o reequilibren los déficits de defensa que derivan de la imposibilidad de interrogar personalmente al testigo de cargo en el juicio oral" (FJ 3), y que pasarían por ofrecer " una oportunidad de observar dicha exploración, bien en el momento en que se produce o después, a través de su grabación audiovisual", y por "tener la posibilidad de dirigir preguntas al menor, de forma directa o indirecta, bien durante el desarrollo de la primera exploración o en una ocasión posterior " ( STC 174/2011 , citando el caso A.S. c. Finlandia, § 56)".

SEGUNDO.- Presunción de inocencia y Prueba de cargo.

En relación con el derecho a la presunción de inocencia la STC del pleno nº 53/2013 de fecha 28 de febrero de 2.013 establece que:

"a) Como regla general, sólo pueden considerarse pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolle ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de manera que la convicción sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes (por todas, SSTC 182/1989, de 3 de noviembre, FJ 2 ; 195/2002, de 28 de octubre, FJ 2 ; 206/2003, de 1 de diciembre, FJ 2 ; 1/2006, 16 de enero, FJ 4 ; 345/2006, de 11 de diciembre, FJ 3 , o 134/2010, de 3 de diciembre , FJ 3). Es en el juicio oral donde se aseguran las garantías constitucionales de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad (entre otras muchas, STC 67/2001, de 17 de marzo , FJ 6).

b) La regla que se viene de enunciar, sin embargo, no puede entenderse de manera tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria potencial a otras diligencias. En efecto, nuestra doctrina ha admitido que la regla general consiente determinadas excepciones, particularmente respecto de las declaraciones prestadas en fase sumarial cuando se cumplan una serie de presupuestos y requisitos ...

La jurisprudencia de forma reiterada, ha establecido el valor probatorio de la declaración de la víctima, como prueba de cargo para poder tener por desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia ( Tribunal Supremo, sentencia de 20 de mayo de 2013): " Esta Sala (entre otras, sentencias de 21 de septiembre de 2000 y de 5 de mayo de 2003 ) viene declarando de manera constante y reiterada que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia ( Sentencias de 5 de marzo , 25 de abril y 11 de mayo de 1994 , entre otras muchas). Declaración cuya valoración corresponde al Tribunal juzgador que la presenció dentro de ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad, que como señala la Sentencia de 19 de febrero de 2000 , son:

A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:

a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odios o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de las afirmaciones ( Sentencia de 11 de mayo de 1994 ).

B) Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992 ; 11 de octubre de 1995 ; 17 de abril y 13 de mayo de 1996 ; Y 29 de diciembre de 1997 ). Exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim ), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

C) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:

a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones" ( Sentencia de 18 de junio de 1998 ).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades, o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Debe recordarse en todo caso que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan". Doctrina que es reiterada en la STS de fecha 22 de octubre de 2.015 nº 721/2.015 "la declaración de la víctima puede ser valorada como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción constitucional de inocencia incluso aunque fuese la única prueba disponible...para verificar la estructura racional del proceso valorativo de dicha declaración testifical el TS viene estableciendo ciertas notas o parámetros que sin ser requisitos o exigencias para la validez del testimonio de la víctima coadyuvan a su valoración: credibilidad subjetiva (ausencia de incredibilidad subjetiva) credibilidad objetiva (verosimilitud del testimonio) y persistencia en la incriminación. Así como en las SSTS de fecha 13 de octubre y 30 de noviembre de 2.016 ".

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de enero de 2019: "doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia... siempre que concurran ciertos requisitos -constitutivos de meros criterios y no reglas de valoración- como:a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza.b) Verosimilitud que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho.c) Persistencia y firmeza del testimonio.Como recuerda la STS número 1033/2009, de 20 de octubre , junto con la reiteración de esa posibilidad que ofrece la declaración de la víctima para ejercer como prueba de cargo sustancial y preferente, hemos venido reforzando los anteriores requisitos, añadiendo además la ineludible concurrencia de algún dato, ajeno y externo a la persona del declarante y a sus manifestaciones, que, sin necesidad de constituir por sí mismo prueba bastante para la condena, sirva al menos de ratificación objetiva a la versión de quien se presenta como víctima del delito".

La STS de fecha 18 de diciembre de 2020 el Tribunal Supremo señala "La declaración de la víctima, desde planteamientos de carácter general, puede ser tenida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia aun cuando sea la única prueba disponible, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pero debe ser valorada con cautela, pues se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión. Es por eso que esta Sala se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, sugiriendo parámetros o fórmulas que, sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal, mediante el análisis de la persistencia en la incriminación, la ausencia de razones de incredibilidad subjetiva y la existencia de elementos periféricos de corroboración que refuercen la versión del testigo.

Bien entendido que no se trata de trasladar al testimonio de la víctima las mismas exigencias que se aplican al de los coimputados, pues su situación no es equiparable, pero tampoco atribuir a la víctima de un plus de credibilidad inmune a cualquier consideración negativa derivada del resultado del examen de las circunstancias de los hechos, de los datos periféricos y del contenido de lo declarado."

Ha matizado dicho Tribunal que, en relación con el valor del testimonio de la víctima, el Tribunal Supremo no exige determinados requisitos para evaluar la declaración del testigo víctima del delito, sino que "lo único que ha hecho este Tribunal Supremo ha sido aportar a los jueces y tribunales unas simples meras pautas orientativas para la ponderación del testimonio de la víctima que ante ellos deponen a fin de evitar en lo posible que se condene a un inocente pero también que se absuelva a un criminal, pudiendo utilizar el juez o el tribunal sentenciador tales orientaciones como instrumentos que coadyuven en la precaución o cautelas con las que debe valorarse la declaración incriminatoria de la víctima cuando sea la única prueba de cargo contra el acusado" ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de abril de 2012 y la reciente sentencia de fecha 20 de mayo de 2020).

Y en relación con los criterios antes indicados, concreta la doctrina del Tribunal Supremo que "La deficiencia en uno de los criterios no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento de otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, un insuficiente cumplimiento de los tres módulos de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre" ( SSTS 938/2016, de 15-12 ; 514/2017, de 6-7 ; 434/2017, de 15-6 ; y 573/2017, de 18-7 , entre otras)" (Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de septiembre de 2019 ).

TERCERO.- Partiendo de la doctrina jurisprudencial expuesta, los precedentes hechos probados los ha fijado la Sala tras la valoración de la prueba practicada en el acto de juicio oral, conforme lo dispuesto en el artículo 741 de la LECriminal.

El testimonio de la menor Coral constituye en el presente caso prueba de cargo practicada en el acto del juicio oral por ser mayor de 14 años, con sujeción a los principios de inmediación, oralidad y contradicción, y ha permitido a la Sala concluir su coherencia.

Declaró en el acto del juicio oral: "que cuando tenía nueve años Pio abusó de ella, le llevó a la casa de su madre (de Pio), a su habitación, estaban los dos solos. Hubo penetración vaginal. Cerró con pestillo, la empujó a la cama, le sacó el pantalón, ella quería salir y él lo impidió sujetándole y le volvió a tirar sobre la cama. Fueron varias veces. La última vez en abril de 2022. Se fue a Ecuador en 2018 y volvió a vivir a su casa (de Coral). Los hechos se repitieron fundamentalmente durante la pandemia. Estaban solos. Se realizaban en la habitación de Coral, penetraciones vaginales. Le sujetaba, le echaba en la cama, le quitaba la ropa y le decía "puedes contar lo que ha pasado que no te van a creer". Le dio la píldora en alguna ocasión, le hacía test de embarazo, más de tres. Ya no aguantaba más y le dijo a su madre que quería que Pio se fuese de casa. Se lo contó a una amiga, sobrina de Pio, antes de marcharse de casa le dijo que Pio estaba abusando de ella. frente a los demás "hacía como si nada", por miedo, no le amenazó. Se comportaba ella como si no pasara nada. Le daban ataques de ansiedad, estaba mal. Su madre y Pio tenían buena relación, Pio compraba comida, ponía dinero. Tenía miedo de que su madre se quedara sin trabajo. Pio estaba borracho y le agredía, le controlaba. No tenía marcas en el cuerpo. Cuando volvió de Ecuador se repetían más los abusos en la pandemia. Le dijo a su madre que le echara de casa, que no aguantaba más. No sabía cómo contarle lo que pasaba. Cuando se fue Pio de casa le bloqueó en el teléfono y en DIRECCION001. Quedo con él a finales de mayo para comer, con su madre. Se mostraba feliz en las fotos como si no pasara nada, como si no le hubiera tocado. Se lo contó a su padrino, no aguantaba más, le dijo que no lo contara a nadie. El último día de abril se fue Pio de su casa. Alguna vez había estado de vacaciones con ellas. No le llamó por teléfono cuando se fue de casa. En junio estuvo comiendo con Pio en un restaurante en DIRECCION002. Comió con él para que no se enfadara. Ella no le llamó. Pio llamó a su madre."

El tribunal no ha encontrado ni apreciado en el testimonio de la menor factores que conforme a sus propias circunstancias personales nos hagan dudar de su credibilidad, como una tendencia a la fabulación o excesiva fantasía, lo que tampoco aparece constatado en el informe pericial psicológico, realizado con base a las entrevistas, exploración y las pruebas psicológicas de la menor, ratificados en el acto del juicio oral por las peritos psicólogas.

Respecto a la persistencia en la incriminación, se concluye que dicho parámetro concurre en el presente supuesto, a la vista de la concordancia sustancial entre la declaración prestada en el acto del juicio oral, la denuncia, y la exploración realizada como diligencia sumarial, sin que se hubiesen puesto de manifiesto en el propio acto del juicio oral la existencia de concretas divergencias en los distintos testimonios de Coral.

En relación con la ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales, no se aprecia la concurrencia de algún motivo espurio que afecte a esa ausencia de incredibilidad subjetiva; no existiendo ningún dato que permita poner en duda el testimonio del menor por la posible apreciación de algún ánimo tendente a perjudicar al acusado, no se ha constatado tampoco que pudiera haber una ganancia secundaria (la perito sicóloga afirmó que no encontró ningún motivo en contra de la persona denunciada), ni de su entorno familiar, su madre, cuando formuló la denuncia. Tampoco se ha reflejado indicio alguno sobre la posible concurrencia de algún motivo espurio. La petición de responsabilidad civil no permite apreciar un interés en denunciar, teniendo en cuenta tanto la carga sicológica que el proceso tiene para la menor, como el hecho de que no consta que el acusado disponga de recursos económicos, a la vista de su declaración de IRPF.

Por lo que hace referencia a la verosimilitud del testimonio, no aparecen datos que permitan concluir que la declaración sea contraria a la lógica.

A tal efecto la prueba pericial psicóloga sobre el relato de la menor concluye que los relatos que realiza son consistentes con las aportaciones realizadas a otros profesionales (policía). Además, hay coherencia en sus aportaciones verbales. No tiende a exagerar las supuestas conductas de agresión sexual, ni hay adherencia a la sugestión. Las conductas del abuso sexual se inician en la infancia y no sabe cómo reaccionar a las mismas, y en el segundo periodo, ya en la adolescencia, no sabe cómo salir de la situación de agresión sexual. Esto es característico en los menores que sufren agresiones sexuales de manera cronificada e inicio en edad infantil. No se han encontrado motivos para denunciar en falso ni ganancia secundaria a dichas denuncias. No cuenta los hechos a su madre por temor a no ser creída y para no generarle preocupación.

Además, la versión de Coral está corroborada, no obstante haberse desarrollado los hechos en la más absoluta intimidad. La declaración del propio acusado relatando como efectivamente llevaba a la menor al domicilio de su madre (aunque niega los hechos de contenido sexual), y también el tipo de relación cuasi familiar que mantenía con la misma, más próxima a una relación paterno filial, derivada de la amistad que mantenía con la madre de Coral, coinciden estos datos con los relatados por la propia Coral, por su madre, y también por el resto de los testigos al afirmar la existencia de una fuerte relación de amistad entre ellos.

La revelación por parte de Coral de los actos abusivos de contenido sexual perpetrados por el acusado, en primer lugar a su padrino y después a su amiga Rocío, no habiendo contado los hechos a su madre por miedo a ocasionarle sufrimiento, integran un elemento corroborador de sus manifestaciones con relevancia para alcanzar la fuerza convictiva de la prueba.

La prueba pericial psicológica también integra un elemento corroborador relevante, útil e importante, partiendo de la base de que el perito no puede usurpar la función valorativa de la prueba que corresponde al juez.

El informe pericial psicológico forense ratificado en el acto del juicio oral y sometido a contradicción, concluye que el testimonio sobre conductas de agresión sexual sufridas por parte de Coral, se valora psicológicamente como coherente y consistente, y esto correlaciona positivamente con la credibilidad de dicho testimonio.

Explicó la perito en el acto del juicio oral que no se realizó la prueba de credibilidad ya que tenía 15 años y experiencia sexual, por lo que podía perder fiabilidad. Apreció en el testimonio de Coral consistencia, coherencia en sus declaraciones, no adherencia a la sugestión, no exageración. Se trata de un supuesto de abuso sexual cronificado, siendo por tanto normal que no recuerde la frecuencia con que se repetían los actos de agresión sexual y los datos esenciales de los mismos. Presenta una gran preocupación por su madre. Sitúa claramente el comienzo de los abusos, pero no la frecuencia, no le es posible determinarla precisamente por la cronificación. El detonante fue el último episodio de abuso sexual en abril de 2022, ya que tiene novio, y no aguantaba más. Tenía crisis de ansiedad y se encontraba mal psicológicamente. Le preocupaba que no le creyera su madre. En la escala da un resultado alto de depresión, ansiedad, y un índice de sinceridad muy alto. También explicó que la conducta de la menor ocultando los hechos y mostrando normalidad frente a los terceros es coherente con la situación que vivía, máxime cuando el abuso se realizaba por parte de una persona tan allegada a la familia.

Igualmente corroboradores son las revelaciones que Coral realizó a su padrino y a su amiga Rocío, sobrina del acusado.

El Sr Gonzalo, declaró que es su ahijada, le citó para verse un rato, y la encontró triste, le preguntó qué pasaba, y no quería contar nada. Empezó a llorar y le relató que Pio le obligaba a mantener relaciones sexuales repetidas veces, que nadie le iba creer. Veía por el día a Coral y a Pio muy unidos siempre, incluso paseando por la calle le agarraba de la mano, como si fueran padre e hija o como una pareja. Habló con Edurne, e Coral le pidió que no se lo contara a nadie.

Rocío declaró en el juicio que eran amigas, pero que tras la denuncia ya no habla con Coral. Le contó que de ella abusaban, pero que no le dijo qué persona. Sin embargo, en la Policía, en la declaración que realizó, identifica a Pio hasta en tres ocasiones, como la persona que supuestamente abusaba de Coral, aunque después rectificó en las sucesivas declaraciones este extremo.

El acervo probatorio analizado permite sustentar la convicción expresada en la declaración de hechos probados de la sentencia, que no ha resultado desvirtuada por la declaración del acusado, que ha negado tajantemente los hechos abusivos relatados por la menor. Ello nos lleva a apreciar la verosimilitud del testimonio de la denunciante, no hallando motivo alguno para apreciar la posibilidad de que se hubieran inventado los hechos que narró, teniendo una estrecha relación previa con el acusado, no obteniendo beneficio alguno de una posible falsa imputación, y apreciándose coherencia en la versión mantenida por la misma, siendo clara, reiterada y firme, corroborada por los datos periféricos citados que la avalan, habiendo contado los hechos a diversas personas, coherente en todo momento.

Se concluye la suficiencia incriminatoria de dicha prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

CUARTO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de agresión sexual continuado sobre menor de 16 años, con acceso carnal, previsto y penado en el artículo 183.2 y 3 (redacción vigente en el momento de cometer los hechos, de la LO 1/2.015), en relación con el 74 del C. Penal,

El acusado claramente incurrió en un grave atentado contra la indemnidad sexual de la menor, habiendo perpetrado actos de naturaleza sexual consistentes en acceso carnal por vía vaginal, empleando violencia o intimidación sobre la víctima para conseguir dicho acceso, ya que sujetaba a la menor por los brazos, la tiraba sobre la cama y la encerraba en la habitación para impedir que se fuera.

Como antes se ha indicado, los hechos constituyen abusos sexuales con violencia o intimidación mantenidos en el tiempo, y que responden a un dolo único o unidad de propósito y aprovechamiento de similares ocasiones, y perpetrados por el mismo sujeto frente a la misma víctima, lo que debe dar lugar a la apreciación de una continuidad delictiva ÚNICA, concurriendo una homogeneidad de actos ilícitos y punibles que atacan el mismo bien protegido, que responden a un único plan de autor, difícilmente aislables unos de otros, que son expresión de un dolo unitario no renovado en cada acto, cuyo fin se trata de conseguir a través de esa sucesión de actos, conforme al artículo 74.1 y 3 del CP, comprendiendo dicha continuidad todos los actos constitutivos de agresión sexual perpetrados , y que abarca los hechos desde que Coral tenía nueve años y hasta que el acusado se fue a Ecuador en junio de 2018, y desde que volvió de Ecuador y comenzó a residir en el domicilio de Coral en enero de 2019, teniendo en cuenta que el lapso de tiempo transcurrido como consecuencia del viaje a Ecuador no es tan relevante o dilatado como para calificar los hechos como constitutivos de dos delitos continuados de agresión sexual, tal y como sostienen las actuaciones pública y particular, ya que el modus operandi siguió siendo el mismo, así como el dolo o propósito del autor, y obedece al mismo propósito de satisfacer el deseo sexual con la misma víctima, de la que abusaba a su antojo.

Es doctrina jurisprudencial sobre el delito continuado en los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, y concretamente sobre el abuso sexual, que amparan en el presente caso la continuidad delictiva:

La STS de fecha 27 de abril de 2.017 establece "...Es decir que debe aplicarse el delito continuado ante una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes ( STS de 18 de Junio de 2007 ). Y en caso de aplicación del delito continuado, no procede desglosar algunas de las conductas encuadradas en el mismo dolo unitario por el hecho de resultar identificables en cuanto a las fechas, para sancionarlas adicionalmente,pues en tal caso se produce una exacerbación punitiva contraria al principio de proporcionalidad.

Y así, hay que recordar que la propia literalidad del precepto de referencia alude a la hipótesis de la realización de una pluralidad de acciones u omisiones que "... infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza ..." y que se lleven a cabo "... en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión ...", lo que en el terreno de la delincuencia sexual se interpreta como "... una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en las acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes " ( STS de 18 de Junio de 2007 )...., en general se aplica el delito continuado en aquellos casos en los que aunque esos ataques de contenido sexual se hubieran llevado a cabo en diversas ocasiones a lo largo del tiempo, hay una carencia probatoria para poder precisar con concreción suficiente su número y circunstancias individuales, conformando un verdadero estado permanente de sometimiento a los deseos libidinosos del autor, por lo que se presentan como un verdadero "continuum" en la configuración del comportamiento infractor, como manifestación de un dolo unitario ( SSTS 1192/2004 de 26 , 1394/2004 de 24 noviembre , 553/2007 de 18 junio ), esto es, hay homogeneidad en los hechos sobre el mismo sujeto pasivo y existe una absoluta imposibilidad de concretar con precisión las ocasiones en que los hechos se cometieron ( STS 938/2004 de 12 julio ).

STS 22 de abril de 2021 nº 337/21, indica que: "Como hemos dicho recientemente en la sentencia 206/2019, de 12 de abril , la continuidad delictiva pueda ser predicada fácilmente de una pluralidad de delitos contra la libertad sexual cometidos por un mismo delincuente. Es preciso, por lo pronto, de acuerdo con la definición que del delito continuado ofrece el artículo 74.1 del Código Penal , que el autor realice la pluralidad de acciones "en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión". Y tratándose de atentados contra la libertad sexual, es necesario además ( Sentencias de 11 de octubre de 1996 ; 8 de julio de 1997 ; 6 de octubre de 1998 ; y 28 de junio de 1999 , entre otras muchas) que las acciones incidan sobre un mismo sujeto pasivo con el que el autor establece una abusiva relación sexual, duradera en el tiempo, en la que no es fácil particularizar los diversos episodios en que la misma se concreta".

Los hechos objeto de acusación por parte de la acusación particular como constitutivos de un delito de coacciones no aparecen consignados de forma específica en el escrito de acusación, en un relato diferenciado de aquellos hechos que han sido calificados como delito de agresión sexual; y en todo caso, las acciones de sujetar a la menor, tirarla en la cama, encerrarla en la habitación, aparecen ínsitos en el ámbito de la violencia e intimidación ejercida por el acusado para conseguir el acceso carnal, por lo que están embebidos en el tipo de agresión sexual, y no podrían ser objeto de sanción independiente por constituir la base fáctica de la agravación del tipo.

QUINTO-. De los hechos declarados probados es responsable en concepto de autor, el acusado Pio por haber ejecutado los actos atentatorios contra la indemnidad sexual ( Artículo 28. 1 del C. Penal).

SEXTO-. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SÉPTIMO-. Penalidad.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 183. 2 y 3 del Código Penal vigente en el momento de cometer los hechos, la pena base a imponer para el delito sería de 12 a 15 años de prisión años de prisión, y por aplicación de la continuidad delictiva, le correspondería una pena en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior en la superior en grado ( art. 74. 1 del C. Penal).

En atención a los hechos que se declaran probados, la calificación de los hechos como un único delito apreciando la continuidad delictiva de todos los hechos declarados probados, consideramos procedente fijar una pena en esa mitad superior, es decir entre los 13 años y seis meses de prisión a 15 años años de prisión.

En la Ley Orgánica 10/2022 de fecha 6 de septiembre, en su artículo 181, se establece la siguiente regulación: "1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado con la pena de prisión de dos a seis años.

A estos efectos se consideran incluidos en los actos de carácter sexual los que realice el menor con un tercero o sobre sí mismo a instancia del autor.

...3. Cuanto el acto sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en introducción de miembros corporales u objetos por algunas de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de seis a doce años de prisión en los casos del apartado 1, y con la pena de prisión de diez a quince años en los casos del apartado 2".

Los hechos declarados probados se incardinarían en el apartado 3, en los que se contempla para los mismos hechos probados una pena de 10 a 15 años de prisión, reflejándose que la pena mínima legalmente contemplada es inferior a la que contemplada en la legislación vigente en el momento de cometer los hechos.

Partiendo de la L.O.10/2022, y aplicando la pena en la mitad superior por la continuidad delictiva ( art. 74. 1 del C.Penal), nos situaríamos ante una pena de entre 12 años y medio a 15 años de prisión, y por tanto también inferior a la de la legislación anterior, y que atendiendo a las mismas circunstancias antes indicadas, en el presente caso se presenta como más favorable, y que debe ser acogido, pues como recoge la ST de 16 de abril de 2.013 nº 290/2013, debe distinguirse entre la fase de enjuiciamiento aunque lo sea respecto de hechos anteriores ( "así como en el enjuiciamiento de hechos anteriores con posterioridad a la entrada en vigor de la norma, no rige limitación alguna") , en donde no existe límite valorativo, de los supuestos en que ya se hubiera dictado sentencia firme, y como estamos en presencia de una fase de enjuiciamiento, debe optarse por la nueva legislación como más favorable.

Por lo que se impone la pena de 13 años de prisión en atención a las expuestas circunstancias, y más específicamente a la reiteración de actos atentatorios contra la indemnidad sexual ejecutados en tan dilatado periodo de tiempo, los cuales se iniciaron siendo una niña prácticamente con nueve años de edad, y hasta la edad adolescente, por parte de una persona muy cercana a la familia, con una actuación de sometimiento y control sobre la menor, con una mayor facilidad de acceso tras haberse trasladado a vivir al propio domicilio de la víctima.

Se impone la pena de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Se impone la prohibición de aproximarse a Coral a una distancia inferior a 300 m de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella y de comunicarse por cualquier medio durante el plazo total de 20 años, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57.1 del Código Penal.

Se impone la medida de libertad vigilada, ex artículo 192.1 del Código Penal, durante un plazo de 10 años, cuyo contenido se concretará en ejecución de sentencia.

De conformidad con el artículo 192.3 párrafo segundo del Código Penal, procede imponer la inhabilitación especial por tiempo de 12 años para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve un contacto regular y directo con menores de edad.

OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 109 y siguientes del C. Penal es evidente que se produjo un atentado contra la indemnidad sexual de la denunciante, generando con ello un daño propio derivado del propio atentado contra la indemnidad al que además debe añadirse el alcance psicológico derivado del mismo, al haberse acreditado la afectación psicológica, por lo que todo el perjuicio causado debe evidentemente ser indemnizado.

La STS 2/3/2017 nº 132 establece que "esta Sala ha declarado que para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (así STS 744/1998, de 18 de septiembre ); y también que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS 1490/2005, de 12 de diciembre ), aquí sin duda objetivamente producido, con independencia del modo en que esta afectación hubiera sido apreciada por la ofendida".

Si partimos de la entidad de la propia afectación de los hechos y la tomamos en consideración, así como la reiteración de las conductas y la afectación psicológica causada, la Sala considera procedente una indemnización de 80.000 €, teniendo en cuenta, como se recoge el informe forense psicológico, que la menor padece sintomatología depresiva y en menor grado síntomas de ansiedad, sentimientos de ira y dificultades de concentración y atención, por el dilatado periodo de tiempo durante el que ha sido sometida a los deseos libidinosos del acusado, cronificando un abuso. Y que la definitiva valoración de las secuelas psicológicas no se podrán valorar definitivamente hasta transcurridos dos años de la revelación.

NOVENO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 123 y 124 del C. Penal procede imponer al acusado las costas causadas en el presente juicio, incluidas las originadas a la acusación particular, por razón de la utilidad de la misma y la concordancia de sus pretensiones con las del Ministerio Fiscal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.