Sentencia Penal 185/2023 Audiencia Provincial Penal de Navarra nº 1, Rec. 404/2022 de 16 de octubre del 2023

PRIMERO.- Los hechos declarados probados se han considerado acreditados con base en la prueba practicada en el acto de juicio oral y valorada conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuyo resultado pone de manifiesto la realidad indubitada de los mismos.

Así, se debe partir de la incuestionada existencia de una relación sexual, que en momento alguno ha sido discutida por el acusado y que, además, queda adverada tanto por los informes periciales relativos al ADN del acusado -no impugnados- de DIRECCION003 (19 de abril de 2022) y de la Unidad Central de Análisis Científicos de la Comisaría General de Policía Científica (27 de julio de 2022), como por la declaración testifical de Candida, persona que, tras acceder a la habitación, se encontró a Demetrio y a Almudena durmiendo en la cama de esta, y relató que vio a su hermana tumbada y el acusado detrás de ella, muy pegado, que ambos tenían los pantalones y la ropa interior bajada, así como que había observado que el acusado había introducido su pene en el cuerpo de Almudena.

Resulta contundente, por tanto, la prueba de la existencia de esa relación sexual, sin que la misma haya sido negada, en definitiva, por el acusado ni por su defensa, lo que nos libera de mayores consideraciones en orden a afirmar la realidad de la misma.

SEGUNDO.- Por otra parte, en cuanto a la valoración de la cuestión relativa a la ausencia o no de consentimiento de la denunciante para que se mantuviese esa relación sexual, el acusado manifestó no acordarse de nada al igual que señaló no ser consciente de nada Almudena. Es así que cobra especial trascendencia el testimonio de Candida, y por ello debemos analizar y valorar el mismo, en relación con el resto de la prueba practicada.

La testigo refirió que Demetrio y Almudena llegaron a eso de las 10 o 10.30 horas a su casa y que ella les abrió la puerta puesto que tocaron el timbre mucho rato y supuso que era su hermana ya que a veces llamaba así. Relató que a Almudena se le veía mareada, con un jersey rojo que no era suyo, arañada y mojada la espalda; que preguntó por el estado en el que venía Almudena y Demetrio le respondió que los arañazos se los había hecho ella misma pues era muy nerviosa; Almudena, al principio, no respondió, pero luego hablaba incoherencias (un anillo de su padre); que se le notaba que estaba bebiba.

La testigo continuó manifestando que Almudena le dijo a Demetrio que durmiera en el sofá y que ella lo haría en la cama; que cuando se fueron a la habitación la puerta estaba abierta; que cuando se acostaron tanto Almudena como Demetrio estaban vestidos y que ella lo hizo en su cama y él en el sofá; que el acusado se había quedado a dormir porque era su primo y que a otra persona no le hubiera dejado.

La testigo señaló que después ella se fue a su cuarto, luego a lavar ropa y que también salió un par de veces de la casa con el fin de comprar alguna cosa (salteñas y sopa); que cuando regresó a casa la segunda de las veces, a eso de las 2 o 2.30 horas, observó que la puerta de la habitación de Almudena estaba cerrada; que le pareció raro y que intentó abrirla y que no se podía, advirtiendo que había un cubo rojo que lo impedía, aunque finalmente pudo lograrlo y acceder a la habitación; que entonces vio a su hermana tumbada y al acusado también tumbado en la cama detrás de Almudena, muy pegado; que se acercó y vio que Demetrio tenía los pantalones bajados y que Almudena también, así como vio que el acusado había introducido su pene en su hermana.

La testigo refirió que intentó despertar a su hermana y que no lo logró; que luego fue a donde Demetrio y que este se despertó a la primera, que se quitó el pene del cuerpo de Almudena y se subió los pantalones.

La testigo relató que se quedó en "shock" y salió de la habitación y que cuando regresó Demetrio ya no estaba; que volvió a intentar despertar a su hermana, esta vez de una manera más fuerte, hasta que lo logró; y que la testigo alterada le dijo a Almudena: mira cómo estás; pues tenía el pantalón y la braga bajadas. La testigo manifestó que le contó en ese momento a su hermana lo que había visto; y que Almudena no se lo creía; que decidieron llamar a la policía.

TERCERO.- Respecto de la valoración de dicha prueba testifical, en cuanto a la ausencia de incredulidad subjetiva debe tenerse presente las propias características de la testigo o la posible existencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

Sobre el particular, y en el aspecto relativo a la credibilidad de Candida con fundamento en sus propias características o circunstancias personales, no apreciamos en este caso dato alguno contrario a esa credibilidad en tal aspecto. Y en cuanto a la existencia de móviles espurios ninguno consta en las actuaciones, al igual que tampoco obra dato alguno que pudiera permitir dudar siquiera de la concurrencia de algún motivo para que la testigo directa de los hechos pudiere pretender contar los mismos a su hermana Almudena a fin de que esta le denunciase a Demetrio, atribuyéndole los hechos enjuiciados.

En definitiva, carecemos de cualquier base para poder considerar, siquiera como posible, que pudiera concurrir algún móvil de resentimiento, odio, venganza o similar por parte de la hermana de la denunciante como fundamento de una posible falsa imputación, siendo rechazable en este caso cualquier móvil espurio.

Pasando a valorar la verosimilitud del testimonio de Candida, debe analizarse la lógica de la declaración (coherencia interna) y el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa). Y acerca de estos aspectos, consideramos que la testifical de Candida resulta ser inicialmente creíble y existen corroboraciones de carácter objetivo que lo avalan.

Es destacable que la deposición en el acto de juicio oral fue contundente, expresándose de un modo convincente, apreciando la Sala sinceridad y veracidad, así como una relevante seguridad en su forma de expresarse y narrar los hechos, no hallando motivos para dudar de la realidad de lo que expresó.

Además, existen corroboraciones de carácter objetivo que avalan la verosimilitud del testimonio de la hermana de Almudena. De un lado, el testigo agente nº NUM005 y, de otro, la testigo agente nº NUM006, ambos de la Policía Municipal de Pamplona, que relataron que al acudir al domicilio les abrió Candida la puerta y les contó lo sucedido, hechos que coinciden esencialmente con lo depuesto por la testigo directa en el acto de juicio; además, el primer agente declaró que vio que Almudena estaba aturdida, como que no era consciente de lo que estaba pasando; y la segunda agente refirió que Almudena estaba como impactada.

En el informe del Instituto de psicología jurídica y forense de fecha 15 de marzo de 2023 se recuerda: "Antecedentes: Almudena no se acuerda de nada de lo que pasó. Su hermana al ver la situación fue la que llamó a la policía. En la atención realizada en la denuncia me encuentro a Almudena en Shock, que no puede articular palabra, se encuentra a nivel emocional devastada. Paralizada, no puede dejar de llorar y de temblar" .

Lo expuesto, nos lleva a constatar verosimilitud en el testimonio de Candida, no hallando motivo alguno para apreciar la posibilidad de que pudiere haberse inventado los hechos que narró, teniendo relación de parentesco con el acusado, no obteniendo beneficio alguno de una posible falsa imputación, y apreciando coherencia en la versión mantenida por la misma, siendo clara su versión, ofreciendo detalles que revelan espontaneidad, todo lo cual es acorde con la credibilidad de su testimonio y estando corroborado el mismo por los datos periféricos citados que la avalan, habiendo contado esos hechos a las diversas personas referidas, haciéndolo de un modo coherente, en lo fundamental, en todo momento. No cabe duda ninguna, en fin, tampoco de la persistencia en la incriminación.

La testigo Reyes, esposa que era en el momento de los hechos de Demetrio, relató que, estando en su casa tras llegar todos juntos de la discoteca, vio a Demetrio y Almudena que estaban juntos, abrazados, y los echó de su casa porque ella era muy celosa. Sin embargo, de este relato no puede derivarse consentimiento alguno de Almudena en la relación sexual que posteriormente se produjo en el domicilio de las hermanas, evidenciándose más bien, como se infiere del testimonio de Candida, que la relación sexual no fue en momento alguno consentida por Almudena, encontrándose esta, como se hallaba, completamente inconsciente debido a la ingesta de alcohol.

CUARTO.- Los hechos son legalmente constitutivos de un delito de abuso sexual con acceso carnal por vía vaginal, previsto y penado en el artículo 181.1, 2 y 4 del Código Penal.

Dicho artículo 181 dispone lo siguiente: "1. El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses.

2. A los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto. (...)

4. En todos los casos anteriores, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de cuatro a diez años".

En el presente caso, en los hechos declarados probados concurren todos los elementos precisos para apreciar que los mismos son constitutivos del citado delito de abuso sexual no consentido, con acceso carnal por vía vaginal,al quedar acreditado que se produjo el acto atentatorio contra la indemnidad sexual de Almudena descrito en los hechos declarados probados, concretado en la referida relación sexual, lo que realizó su autor sin violencia o intimidación, pero sin que mediase consentimiento de la víctima y con manifiesto ánimo de satisfacción de su deseo sexual; concurriendo los elementos integrantes del citado delito.

Como se adelantó, no se discute la existencia de una relación sexual mantenida entre el acusado y la denunciante, con acceso carnal por vía vaginal, lo que no fue negado por el procesado y es además acorde con la prueba obrante en las actuaciones.

Habiéndose examinado, esencialmente, si esa relación fue consentida o si, por el contrario, se trató de una relación sexual no consentida, el resultado de la prueba, que ya se ha valorado, pone de manifiesto, con contundencia, la realidad de que la relación tuvo lugar sin que mediase consentimiento, en modo alguno, de la denunciante, la cual, en el momento de los hechos, se encontraba plenamente dormida, en un estado de somnolencia que le impidió adoptar cualquier reacción, estado que fue conocido y aprovechado por el acusado para ejecutar el hecho, habiendo este no solo cerrado previamente la puerta de la habitación, sino poniendo una cuña y un cubo de ropa detrás de la puerta para que la misma no pudiera ser abierta de manera sencilla.

En tal actuar concurren los elementos integrantes del citado delito de abuso sexual, siendo evidente que la acción se llevó a cabo sin el conocimiento ni consentimiento de la víctima y hallándose en un estado en el que carecía de capacidad de reacción, no llegando a percatarse de la acción a la que era sometida, no detectando esa acción hasta que su hermana Candida consiguió despertarla.

QUINTO.- Del referido delito de abuso sexual con acceso carnal por vía vaginal es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Demetrio, por haber ejecutado voluntaria y directamente los hechos que lo integran ( ex arts. 27 y 28 CP).

SEXTO.- En la ejecución del citado delito ha concurrido la atenuante analógica de embriaguez, del artículo 21.7ª, en relación con el artículo 21.2ª y el artículo 20.2º del Código Penal.

Así, en cuanto a la referida circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal estimamos que de lo actuado se pone de manifiesto la realidad de la afectación de la capacidad del procesado debida al consumo de alcohol, quedando acreditada una limitación de menor intensidad debida a dicho consumo, no adverándose, por el contrario, otra de mayor intensidad que pudiera permitir la apreciación de atenuante muy cualificada, ni tampoco de la eximente incompleta pretendida por la defensa.

Respecto de la incidencia del consumo de alcohol en la imputabilidad, tiene declarado el Tribunal Supremo que "...Cuando la intoxicación no es plena, pero la perturbación es muy importante, sin llegar a anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la embriaguez dará lugar a una eximente incompleta del artículo 21.1º en relación con el 20. 2º CP. Los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, deberían reconducirse a la atenuante del artículo 21.2 CP , en supuestos de grave adicción al alcohol de relevancia motivacional en relación al delito, o a una analógica del artículo 21.7ª CP ..." ( Auto del Tribunal Supremo de fecha 28 de noviembre de 2019).

En este caso, el estado de embriaguez del procesado se desprende, no sólo de lo referido por el mismo, sino también de lo manifestado por el testigo Juan Francisco, así como por la también testigo Reyes, que señalaron que habían bebido. Por tanto, estimamos acreditada una afectación leve determinante de la concurrencia de la indicada atenuante analógica, habida cuenta que del testimonio de la señora Reyes no se infiere referencia a un estado de afectación alcohólica de mayor entidad en relación con su entonces marido, cuando este salió del domicilio, sin que conste que, con posterioridad a dicha salida y antes de cometer el atentado contra la libertad sexual, hubiese ingerido más bebidas alcohólicas.

Es por ello, que no apreciamos, frente a lo pretendido por la defensa del acusado, la concurrencia de la eximente incompleta, ni tampoco, aunque no lo haya solicitado dicha defensa, una atenuante muy cualificada de embriaguez, habida cuenta que en las actuaciones no ha quedado justificada sino esa afectación de la capacidad del sujeto de menor intensidad que hemos señalado, debida al consumo de alcohol, que permite la apreciación de la citada atenuante analógica.

Por otra parte, la acusación particular, entiende en su correspondiente escrito que concurre la agravante de obrar con abuso de confianza ( art. 22.6ª CP); sin embargo, esta Sala considera que, en el supuesto que nos ocupa, el elemento determinante de la actuación es el estado de inconsciencia de la víctima y la consiguiente falta de consentimiento en el acceso carnal, no así aisladamente la relación de mero parentesco o amistad entre ellos.

SÉPTIMO.- Por cuanto se refiere a la pena a imponer, establece el número 4, en relación con el número 1, ambos del artículo 181 del Código Penal, la imposición de una pena de prisión de cuatro a diez años. Por su parte, dispone el artículo 66.1.1ª que "Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito".

En el supuesto que nos ocupa, siendo una única atenuante la concurrente, tratándose de una atenuante analógica, y sin que se hayan acreditado especiales circunstancias personales del reo, ni otros datos a tener en cuenta en orden a individualizar la pena, más allá de los declarados probados estrictamente; atendido todo ello, estimamos adecuado, constituyendo respuesta suficiente y adecuada a los hechos ejecutados, dada su naturaleza y entidad, concretar la pena a imponer en la de cinco años de prisión, fijándola, de ese modo, en la mitad inferior dentro, a su vez, de la mitad inferior, de la fijada por la ley para el delito.

A su vez, la citada pena de cinco años de prisión conlleva la imposición al acusado de la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme a lo establecido en el artículo 56.1.2º del Código Penal.

Por otro lado, el artículo 192.1 del Código Penal dispone que "A los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves...".

Ante tal situación, siendo imperativa la imposición de la citada libertad vigilada, debe imponerse al procesado esa libertad vigilada por tiempo de entre 5 y 10 años, según lo establecido en el número 1 del citado artículo, estimando adecuado fijar el tiempo de aplicación en 6 años.

Por su parte, establece el artículo 57 del Código Penal que "1. Los jueces o tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave.

No obstante lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea".

Y dispone el artículo 48 del Código Penal que "2. La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos, quedando en suspenso, respecto de los hijos, el régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena.

3. La prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado establecer con ellas, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual".

En nuestro caso, dada la entidad de los hechos, y atendidos los mismos parámetros tenidos en cuenta para la concreción de la pena de prisión, es procedente imponer al acusado la correspondiente prohibición de aproximarse a la víctima, a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, estimando procedente fijar esa prohibición por tiempo de 6 años y concretar la prohibición de aproximarse en una distancia no inferior a 200 metros. Además, procede imponerle la prohibición de comunicarse con la víctima por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual.

De otro lado, establece el artículo 192.3 del Código Penal que "La autoridad judicial impondrá a las personas responsables de los delitos comprendidos en el presente título, sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior entre cinco y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia si el delito fuera grave, y entre dos y veinte años si fuera menos grave, en ambos casos se atenderá proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los delitos cometidos y a las circunstancias que concurran en la persona condenada". En el caso que nos ocupa, procede fijar la pena solicitada por ambas acusaciones en once años.

OCTAVO.- En cuanto a la responsabilidad civil derivada del delito ( ex arts. 109 y 116 CP), el procesado deberá abonar a la víctima en las siguientes cantidades: a) 8.000 euros por los daños morales causados; y b) 12.628,29 euros en concepto de lucro cesante, con el interés en ambos casos establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Así, en cuanto a los primeros debemos tener presente, por un lado, la indudable afectación moral que un hecho de esa gravedad conlleva; y, por otro, es necesario integrar lo recogido en el informe del Instituto de psicología jurídica y forense de fecha 15 de marzo de 2023 donde se constata respecto de la situación actual de la víctima que: " Almudena ha tenido muchas repercusiones y secuelas que persisten en su vida cotidiana. De llevar una vida normal e independiente, a no poder hacer una vida normalizada. Tuvo que dejar de trabajar ya que no se podía concentrar y no podía realizar su trabajo en condiciones (era cocinera, trabajo que piensa que no va a poder realizar. Se le olvidaban las comandas, no se centraba en las recetas, se encontraba enlentecida y no llegaba a sacar el trabajo, tiene que apuntarse las cosas que tiene que hacer), muchos problemas de memoria y atención. Todavía no se siente fuerte para buscar un trabajo porque persisten los síntomas cognitivos y emocionales (lleva un año sin trabajar) ...".

Y en relación con la indemnización derivada del lucro cesante, es necesario tener en cuenta que ninguna actividad probatoria se ha desplegado en el plenario que cuestione alguna de las valoraciones económicas que de esos concretos perjuicios sufridos por la víctima reclama la acusación particular; siendo una valoración acorde con la documental obrante en las actuaciones y no cuestionada por la contra parte, se debe estimar dicho pedimento civil.

NOVENO.- En cuanto a las costas causadas, estas deben ser impuestas al acusado, conforme a lo establecido en los artículos 123 y 124 del Código Penal, incluidas las de la acusación particular, estableciendo el citado artículo 124 que, en todo caso, en la condena en costas se incluirán los honorarios de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.