Sentencia Penal 14/2023 Audiencia Provincial Penal de Navarra nº 2, Rec. 19/2023 de 19 de enero del 2023

PRIMERO. - Se formular recurso de apelación por la defensa del condenado alegando diversas cuestiones a las que, a su vez en el suplico, atribuye consecuencias jurídicas que van, desde la nulidad del juicio, a la nulidad total y/o parcial de la sentencia, al dictado de una sentencia absolutoria.

Interesa el suplico del recurso que "se dicte Sentencia por la cual se revoque la Sentencia recurrida, dictando otra por la cual se acuerde lo siguiente:

A. En caso de estimarse el motivo SEGUNDO de este escrito, "sobre la infracción de normas procesales". Se acuerde la nulidad de la sentencia recurrida por infracción de normas procesales, en concreto valoración de prueba ilícita como el informe de policía Municipal adjunto al atestado, de declare la nulidad de dicha prueba y todas las que derivan de ella. Además, el atestado no ratificado en juicio tampoco puede valorarse como prueba de cargo. Y se ordene dictar nueva sentencia valorando exclusivamente el material probatorio introducido en el procedimiento de forma legal, practicado en el Juicio oral.

También procede que se ordene en la nueva sentencia se haga un pronunciamiento sobre la suspensión de la ejecución de la pena de prisión en virtud de los arts. 80.3, 80.5 y 82 CP acordando la suspensión supeditada a las condiciones que el órgano judicial considere oportuno.

B. En caso de estimarse el motivo TERCERO de este escrito "sobre el error en la apreciación de la prueba", que se valore nuevamente en segunda instancia toda la prueba practicada y se acuerde la absolución de mi mandante en aplicación de los principios de presunción de inocencia, in dubio pro reo, art. 24 CE y 741 LECrim. Por no quedar acreditados los hechos denunciados

o Subsidiariamente a la petición anterior, que se declare la nulidad de la sentencia recurrida por infracción del art. 741 LECrim. Retrotrayendo las actuaciones al momento de la infracción procesal y ordenando dictar nueva resolución en la que se respeten los preceptos infringidos, y se valore exclusivamente la prueba legal practicada en el Juicio oral (No el informe de policía Municipal, ni el informe pericial de daños, ni el atestado). Lo que conllevaría la absolución de mi mandante o subsidiariamente la aplicación de una eximente completa de las solicitadas por esta parte en su escrito de defensa o subsidiariamente estimación de todas las atenuantes solicitadas por esta parte.

o Subsidiariamente en caso de no acordarse la nulidad de la sentencia y que tampoco procede la absolución, que se acuerde en la sentencia de segunda instancia con prelación en el orden en que se pide:

* Absolución de mi mandante por no quedar acreditados los hechos denunciados.

* la absolución de mi mandante por no haber dolo en su forma de actuar. Arts. 153 y 12 CP y no cumplirse los requisitos del tipo penal del art. 153 CP.

* Aplicación de eximente incompleta de Estado de necesidad; miedo insuperable; o legítima defensa arts. 20, 4º, 5º y 6º CP declarando al acusado exento de responsabilidad criminal

* Reducción de la pena en 5 grados. 2 en virtud del art. 68 CP en relación. 20, 4º, 5º, o/y 6º; por eximentes incompletas; 2 más en virtud del art.66 CP por atenuantes muy cualificadas del art. 21.1 en relación con 66 CP y 20, 4º, 5º y 6º CP y uno más en virtud del art. 153.4 CP. Sustituyendo la pena de prisión por multa si queda por debajo de 3 meses.

* EN TODO CASO, se revoque la condena en costas relativas a la acusación particular en virtud del art. 123 CP y 17 jurisprudencia que lo desarrolla. Acordando que no procede la condena de las mismas

* ENTODO CASO Se acuerde la suspensión de la pena en virtud del art. 80 CP. Por cumplirse los requisitos necesarios para ello.

C. Subsidiariamente a las peticiones A y B. En caso de estimarse el Motivo CUARTO de este escrito, "sobre la aplicación de normativa sustantiva del ordenamiento jurídico". Se acuerde con prelación en el orden en que se pide lo siguiente:

o la absolución de mi mandante por no haber dolo en su forma de actuar. Arts. 153 y 12 CP y no cumplirse los requisitos del tipo penal del art. 153 CP. o Aplicación de eximente incompleta de Estado de necesidad; miedo insuperable;

o legítima defensa arts. 20, 4º, 5º y 6º CP declarando al acusado exento de responsabilidad criminal

o Reducción de la pena en 5 grados. 2 en virtud del art. 68 CP en relación. 20, 4º, 5º, o/y 6º; por eximentes incompletas; 2 más en virtud del art.66 CP por atenuantes muy cualificadas del art. 21.1 en relación con 66 CP y 20, 4º, 5º y 6º CP y uno más en virtud del art. 153.4 CP. Sustituyendo la pena de prisión por multa si queda por debajo de 3 meses.

o EN TODO CASO, se revoque la condena en costas relativas a la acusación particular en virtud del art. 123 CP y jurisprudencia que lo desarrolla. Acordando que no procede la condena de las mismas

o ENTODO CASO Se acuerde la suspensión de la pena en virtud del art. 80 CP. Por cumplirse los requisitos necesarios para ello.

Todo ello con imposición de las costas causadas a la acusación particular, y en ningún caso a esta por haber serias dudas tanto de hecho como de derecho que justifican la actuación de esta parte".

A los solos efectos de una mejor comprensión, ya no de las múltiples alegaciones del recurso, sino de la presente resolución entiende la sala que, de forma sistemática, las cuestiones a tratar son, por el siguiente orden, estas: 1) Nulidad del informe de la policía local de Tudela, al causar indefensión por haberse interrogado al acusado sin una previa información de derechos ( art.24 CE y 118 y 520 de la Lecrim). 2) Nulidad del informe pericial impugnado, por no haber sido sometido a contradicción y ser defectuosa su elaboración ( art.456 de la Lecrim). 3) Incongruencia omisiva de la sentencia por no pronunciarse sobre la suspensión del art.80 del CP. 4) Error en la valoración de la prueba, pues la declaración de la víctima es insuficiente en este caso, al no ser creíble ni persistentes, existiendo móviles espurios y sin que existan corroboraciones periféricas. Dicho error se extiende a la apreciación de dolo en el recurrente, a la no apreciación (como eximente completa, incompleta o atenuante) del estado de necesidad, el miedo insuperable y/o la legitima defensa; y error en la no apreciación del subtipo atenuado del art.153.4 del CP. 5) infracción del art.123 al condenar en costas al recurrente.

SEGUNDO. - En cuanto a la nulidad del informe de la policía local y de sus posteriores declaraciones en juicio. Es cierto que al todo investigado o detenido le asiste el derecho a no declarar y el de no hacerlo contra sí mismo, siendo obligación de la policía actuante, en el caso de una declaración policial y de una detención, informar al sujeto de tal hecho. También lo es que, ccomo recoge la STS de fecha 24 de julio de 2017 resulta "...preciso diferenciar entre lo que son manifestaciones espontáneas de un sospechoso a terceros o ante los agentes de la Policía, de lo que es una declaración oficial efectuada en sede policial, con asistencia de letrado y previa advertencia de los derechos"; siendo necesario diferenciar cuando estamos ante declaraciones espontáneas, es decir, si las manifestaciones realizadas fueron producidas sin que hubieran sido provocadas por los agentes de la policía, sin ningún tipo de presión y/o coacción.

Pues bien, en el caso de autos, fue el recurrente condenado quien dio aviso a la policía local manifestando que "su pareja le ha hurtado del domicilio varias pertenencias"; motivo por el que, personados los agentes en el lugar identificaron a Norberto y a Sacramento y se entrevistaron con los dos para saber lo sucedido. Parece lógico que siendo Norberto quien ab initio aparecía como víctima de un hurto, el mismo fuera preguntado sin previa lectura de derechos como investigado, pues no lo era. Es después, al hablar con Sacramento y vista su versión y las lesiones que presenta, cuando los agentes le detienen, no sin antes, a fin de aclarar mínimamente lo sucedido y no proceder a una detención ilegal, entrevistarse con el sobre la versión de la mujer.

Pues bien, la sala entiende que existe una desconexión entre dicha declaración y el inicio del proceso que viene dada de las manifestaciones y de la denunciante y de las lesiones que presenta; por lo que no concurre la alegada nulidad, más aún al haber comparecido dichos agentes al plenario y ser sometido a contradicción dicho informe.

Como señala la STS nº 739/2018, de fecha 06 de febrero de 2019 , Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde, "Cuando las manifestaciones rompen su conexión respecto a la actividad probatoria en el proceso, operando como denuncia o noticia criminis de la que arranca la investigación de hechos distintos y que precisan de sus propios elementos confirmadores, no existe la vinculación del material probatorio con la transgresión constitucional que contempla la anulación del artículo 11 de la LOPJ , por lo que tampoco puede apreciarse ningún impedimento a que se inicie un investigación que revalide las afirmaciones o desvanezca las sospechas. Podrá apreciarse en estas ocasiones una conexión natural entre la declaración y el inicio de un proceso, pero será jurídicamente irrelevante en cuanto a poder anular los esfuerzos de investigación y prueba que despierte la revelación, pues como sostenía el Tribunal Constitucional en su sentencia 259/05, de 24 de octubre , la conexión de antijuricidad desaparece cuando la prueba refleja resulte ajena a la vulneración del derecho y las necesidades esenciales de tutela del derecho no impongan la prohibición de valorarla."

Finalmente recordar que la JPTS ha admitido la posible incorporación a la causa de una confesión extrajudicial ("la STS. 1266/2003 de 2 de octubre, ha admitido la validez probatoria de la confesión extrajudicial, aunque ha exigido que se incorpore al juicio oral ( SSTS. 13.5.84 y 1282/2000 de 25.9), y sea sometida a debate contradictorio con presencia de aquellos antes quienes se realizó de forma que las partes hayan podido interrogarlos sobre ese extremo ( STS 17.10.92) ... (...). Por otra parte, también se ha señalado que, partiendo de su validez como prueba de cargo, debe ser valorada con cautela y ser corroborada por otros elementos probatorios"). Pero es que, en este caso ni siquiera estamos ante dicho supuesto, siendo la nulidad interesada irrelevante pues Norberto mantuvo ante los agentes de policial local lo mismo que en el plenario pues consta en dicho informe que "no le ha agredido y que las marcas que tiene son por que ha intentado evitar que Sacramento se tirara por el balcón". Siendo tales afirmaciones las mismas que sostiene en el recurso, no se entiende la alegación de nulidad pues ninguna indefensión efectiva y material se le produce. Por todo ello, el motivo debe ser desestimado.

En cuanto a la impugnación de la prueba pericial. Consta en autos que ya el MF en su escrito de conclusiones introdujo la existencia de unos daños, interesando la acusación particular ya en sede del penal su tasación; acordada esta por providencia, nada dijo la defensa que tampoco interesó la citación al plenario del perito a fin de someter la misma a contradicción. Entiende por ello la sala que dicha impugnación es extemporánea y carente de base. Es cierto que, en este caso, al practicarse la pericial tras los escritos de acusación, la misma no pudo ser impugnada en el escrito de defensa, pero también lo es que, incorporada a los autos, nada dijo el ahora recurrente que, tampoco propuso la perito para comparecer al juicio. Es sabido que si lo que se desea es impugnar la pericial realizada, no basta con hacerlo, sino que debe provocarse la comparecencia del perito en el acto de juicio oral, para su ratificación, aclaración o explicación de los extremos que vayan ser objeto de impugnación y ello sin perjuicio que incluso en ese caso, la valoración de la prueba pericial estará sujeta a las mismas normas de valoración de la prueba penal, tanto en primera como en segunda instancia. Es por ello que, sin perjuicio de introducir y tratar esta cuestión dentro del motivo de "error en la valoración de la prueba", el motivo debe ser desestimado.

Incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre la suspensión de la pena impuesta. La redacción dada por la LO 1/2015 de 30 marzo a la suspensión introdujo importantes novedades referidas no solo a su aspecto sustantivo sino también formal, permitiendo que la misma se acuerde en la propia sentencia. Es cierto por ello que, de conformidad con el art.82.1º CP se establece que sea en la misma sentencia donde se resuelva sobre la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad " siempre que ello resulte posible", siendo que, en los demás casos, " una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará -el juez - con la mayor urgencia, previa audiencia de las partes, sobre la concesión o no de la suspensión de la ejecución de la pena". Por tanto, la regla general es que sea en la propia sentencia donde se contenga el pronunciamiento respecto de la suspensión de la ejecución de la pena de prisión que se imponga, siempre, claro está, que ello sea posible, y será posible decidir en sentencia sobre la suspensión de la ejecución de la pena de prisión no solo en los juicios rápidos tramitados en el juzgado de guardia con la conformidad del penado (de hecho aquí lo establece de manera imperativa el art.801.2º LECRIM) o en los supuestos de conformidad del penado en el juzgado de lo penal aunque no sean juicio rápidos sino también en todos aquellos en los que, cumpliéndose con las garantías de audiencia y contradicción, se haya oído en el plenario al penado y a las acusaciones, tanto la pública, El Ministerio Fiscal, como también la popular y particular en su caso personadas, en relación a la suspensión de la ejecución y sus diversas modalidades y se hayan practicado las pruebas pertinentes en acreditación de la concurrencia o no de los requisitos exigidos. Por tanto, la firmeza a la que hace referencia la Magistrada a quo no es uno de los requisitos para poder pronunciarse en sentencia. En conclusión, siempre va a ser posible resolver en sentencia sobre la suspensión ordinaria del art.80, 1º y 2º CP y la extraordinaria del art.80.3º CP ya que tan solo necesitaremos los antecedentes penales actualizados para comprobar si es reo primario -o no- o reo habitual, deberá hacerse.

Ahora bien, pese asistir teóricamente la razón es este extremo al recurrente, lo cierto es que, del visionado del acto del juicio, la sala aprecia que no se ha dado la necesaria audiencia a las partes para pronunciarse de forma expresa sobre este extremo por lo que, a falta de la misma, no cabe pronunciamiento que deberá ser diferido a la fase de ejecución. Por ello, el motivo debe ser desestimado.

Error en la valoración de la prueba, con afectación en la insuficiencia de la declaración de la perjudica, la falta de dolo del acusado o la concurrencia, ya sea como eximente completa o incompleta o atenuante de la legitima defensa, el miedo insuperable o el estado de necesidad, así como el subtipo atenuado del art.153.4 del CP . Cabe recordar que, como ya es por todos sabido, es jurisprudencia reiterada de la Sala II del TS, entre otras y por solo citar algunas, en STS 724/2014, de 13 de noviembre, nº 159/2014, de 11 de marzo, 867/2013 de 28 de noviembre, STS 487/2012 de 13 de junio; 511/2010, de 25-5; 1366/2009, de 21-12-2009; 79/2009, de 7 de enero; 276/2008, de 16 de mayo y 624/2008, de 21 de octubre del 2008, que cuando se invoca el derecho constitucional a la presunción de inocencia, a este Tribunal le corresponde analizar desde esta perspectiva: a) si hay prueba en sentido material -prueba personal o real-, b) si esta prueba es de contenido incriminatorio, c) si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral, d) si ha sido practicada con regularidad procesal, e) si es suficiente para enervar la presunción de inocencia y f) finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador ( STS 892/2007, de 29 de octubre, 988/2003, de 4 de julio, 1222/2003, de 29 de septiembre, y 1460/03, de 7 de noviembre).

Una vez valoradas las argumentaciones del recurrente en relación a los hechos y fundamentos de derecho establecidos en la sentencia, comprobamos que en el presente caso se ha practicado prueba de cargo en el plenario con inmediación de la Juzgadora y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, ( arts. 24 CE, 229 LOPJ y 741 L.E. Crim.), y que la misma es lícita -sin irregularidades procesales- y suficiente. En efecto, en el plenario se practicaron como pruebas de cargo la testificales de la víctima y de los agentes actuantes, que acudieron al lugar tras sucederse los hechos, relatando aquella de forma creíble como el recurrente la golpeó y siendo apreciadas las consecuencias de dichos golpes por los agentes. En base a ellas, la Juzgadora, apoyándose además en el parte médico y las periciales (forense y de daños-acreditados también fotográficamente), tras un razonamiento motivado, ha llegado a la conclusión de que los hechos sucedieron de la forma en que lo relata la víctima, restando credibilidad a la versión del acusado, enmarcada en su derecho de defensa. Cuestión distinta es la discrepancia del recurrente en la valoración de dicha prueba que se expresa en el recurso.

Así las cosas, cabe recordar que aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo cuando la base del recurso se centra en el error en la valoración de la prueba testifical, es decir en prueba que tiene carácter de prueba de carácter personal, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Juzgador de primera instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en la apelación, salvo casos excepcionales. De esta forma nuestra función queda limitada a examinar la validez y regularidad procesal de la prueba, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales del razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas. Solo cabrá apartarse de la valoración de la prueba del Juez ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta. Ninguno de estos supuestos, se dan en el caso de autos.

La Magistrada a quo, de forma detallada, relata, explica y razona porque da credibilidad a la víctima, dando cuenta de porque no aprecia en la declaración del perjudicado móvil espurio; y ello por cuanto ha reconocido elementos que la pudieran perjudicar, como que se llevó efectos del acusado, lo que dota de mayor credibilidad a sus manifestaciones. En relación a la concurrencia de las eximentes, lo cierto es que para su apreciación en necesaria la prueba de los elementos facticos que las sustentan (agresión previa ilegitima de la denunciante, que efectivamente hizo amago de tirarse por el balcón...) siendo esta prueba de cargo de quien las alega y que, en este caso, no ha sido suficientemente acreditada como valorar la Magistrada a quo que ha restado, de forma motivada, credibilidad a la versión del acusado. Lo mismo ocurre con la no apreciación del subtipo atenuado.

Debemos recordar que declara la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, entre otras muchas, en su sentencia 587/2020 de 06.11 que "las causas de inimputabilidad como excluyentes de la culpabilidad (realmente actúan como presupuestos o elementos de esta última) en cuanto causas que enervan la existencia del delito (por falta del elemento culpabilístico) deben estar tan probadas como el hecho mismo y la carga de la prueba, como circunstancias obstativas u obstaculizadoras de la pretensión penal acusatoria que son, corresponde al acusado en quien presumiblemente concurren. Los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal ( STS 1477/2003 de 29.12). En definitiva, para las eximentes o atenuantes no rige en la presunción de inocencia ni el principio "in dubio pro reo".

Pues bien, una vez valoradas las argumentaciones del recurrente en relación a los hechos y fundamentos de derecho establecidos en la sentencia, no constatamos ningún error en la valoración de la prueba practicada en el plenario con inmediación de la Juzgadora. La motivación de la valoración de la prueba es tan precisa, cuidada y realizada con rigor por la Juzgadora, que conduce, necesariamente a la declaración de los hechos probados de la sentencia. Es por ello que, la sala entiende que, no solo existe prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia (24 CE); sino que la misma ha sido racionalmente valorada por el Juez a quo, pues la inferencia racional realizada por el juzgador no puede tacharse en modo alguno como arbitraria o extravagante, sino, acorde a las normas de la lógica y máximas dela experiencia.

Por cuanto antecede, el motivo no puede prosperar

En cuanto a la impugnación de la condena en costas, es sabido que las mismas son de obligada imposición pues, señala el art.123 del CP que "las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito"; En igual sentido el artículo 240 de la Lecrim cuando señala que "En los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales. Esta resolución podrá consistir: 1º.- En declarar las costas de oficio. En los casos de salir absuelto el acusado, las costas serán declaradas de oficio, es decir no se abonarán por el acusado. 2º.- Condenar al acusado al pago de las costas".

Condenado por tanto el recurrente en primera instancia, procedía la imposición de las costas, debiéndose incluir además las de la acusación particular pues, como señala el TS en Sentencia n.º 208/2017, de 28 de marzo, "Conforme a la jurisprudencia mayoritaria de esta Sala, abandonando el criterio de la relevancia, las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones de aquel sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal, o a las recogidas en la sentencia, exigiéndose el razonamiento explicativo sólo en los casos en los que se deniegue su imposición".

Por ello este motivo debe ser igualmente desestimado.

TERCERO. - En aplicación dela art.240 de la Lecrim, estando en el ámbito del recurso y del derecho a la doble instancia, no apreciándose temeridad ni mala fe en el recurrente, se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.