Sentencia Penal 17/2023 Audiencia Provincial Penal de Navarra nº 1, Rec. 48/2023 de 02 de febrero del 2023

Se dan por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los de esta resolución.

PRIMERO.- La representación procesal de Sergio interpone recurso de apelación contra la sentencia de 23 de noviembre de 2022 alegando infracción de los artículos 24 y 14 de la Constitución Española, del derecho a la presunción de inocencia e in dubio pro reo. Vulneración del derecho de defensa. Indefensión material y transgresión del principio de igualdad ante la ley. Error en la valoración de la prueba. Ha sido condenado como autor de un delito de robo con intimidación del artículo 242 del Código Penal si la más mínima prueba de cargo. Solo constan las declaraciones del recurrente que ha negado los hechos, y las de los otros dos condenados de conformidad, quienes fueron los únicos autores de los hechos y el reconocimiento de los mismos, así como la exculpación de Sergio. Los perjudicados declararon que no les pidió dinero alguno, y no les dijo nada. No habló con ellos. Son los autores materiales los condenados de conformidad. Sergio se encontraba alejado del lugar, siendo de noche. Las declaraciones de los menores no cumplen los parámetros exigidos por la jurisprudencia para poder enervar el principio de presunción de inocencia.

Infracción de ley, artículo 242 del Código Penal, no concurre el elemento objetivo y subjetivo del tipo. No se ha acreditado el ánimo de intimidar pidiendo dinero. El recurrente no puede ser autor y mucho menos serle aplicable la teoría del dominio funcional del hecho. La existencia de intimidación no se ha acreditado con la declaración de las víctimas en el plenario. No puede hablarse de intimidación, y menos en relación a una persona que estaba alejada de los hechos. No puede apreciarse la figura de la autoría del artículo 28 del Código Penal.

Desproporción de la pena en atención a los hechos objeto de enjuiciamiento, pudiendo imponerse otra medida de menor entidad.

Suplica la estimación del recurso, la revocación de la sentencia absolviendo al menor, con expresa condena en costas al que se opusiera la misma.

SEGUNDO.- La sentencia de 23 de noviembre de 2022 impone al menor Sergio, como penalmente responsable en concepto de autor de un delito de robo con intimidación, la medida de nueve meses de realización de tareas socio educativas, y declara probado que el día de los hechos, junto con los otros dos menores Valentín y Juan Miguel, obrando de común acuerdo y con ilícito ánimo de enriquecimiento, abordaron a tres chicos menores de 13 y 14 años, y les pidieron dinero a la vez que les decían que si no se lo daban les iban a registrar los bolsillos y las mochilas y a quitarles todo lo que tuvieran, por lo que ante estas palabras, al ser mayores que ellos y el grupo más numeroso, les hicieron sentir miedo, y se vieron obligados a entregarles 2,05 € euros. En relación a la participación de Sergio, concluye la sentencia probados los hechos en primer lugar por la conformidad prestada por los dos menores Valentín y Juan Miguel, que reconocieron los hechos, afirmaron que estaba con ellos Sergio, aunque no fuera con ellos a pedir, declarando los menores que se acercaron dos chicos y dos más se quedaron atrás por si no les salían bien las cosas para apoyarles, vigilando, eran cuatro, y se fueron los cuatro juntos hacia la tienda y que Sergio era uno de los cuatro que vigilaban, miraban, sin que realizara ningún gesto de rechazo a lo que estaba ocurriendo. Concluye el juez a quo la participación del expedientado como coautor por dominio funcional del hecho.

TERCERO.- La presunción de inocencia consagrada en el artículo 24.2 de la CE protege al acusado en el proceso penal, prohibiendo un pronunciamiento de condena sin la existencia de prueba de cargo que la sustente. La alegación de su infracción en la sentencia condenatoria recurrida exige del tribunal de apelación comprobar y constatar si su pronunciamiento se fundamenta en: a)una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito apreciado, b) una prueba constitucionalmente obtenida, sin vulneración de otros derechos fundamentales, c)una prueba legalmente practicada e incorporada al proceso, respetando el derecho a un proceso con todas las garantías y d)una prueba racionalmente valorada, de cuyos resultados pueda inferirse la comisión del hecho imputado y la participación en él del acusado, sin que quepa calificar de irrazonable o deficiente el iter discursivo conducente dela prueba al hecho probado ( SSTS 355/2015, de 28 mayo y 816/2016 de 31 octubre, entre otras muchas).

La revisión de la valoración probatoria en segunda instancia. La función que a los tribunales de segunda instancia compete sobre el juicio de hecho sentado en la primera no es tanto una nueva, propia e independiente valoración de los resultados de la prueba practicada en la primera, cuanto una revisión de la efectuada por los tribunales de primer grado ante los que se desarrolló, a fin de controlar o constatar tanto la existencia, validez y suficiencia de la prueba de cargo, como la racionalidad y motivación de su valoración. La segunda instancia penal no sigue pues hoy, siquiera sea en relación al juicio de hecho, el modelo de una apelación plena, materializada en un novum iuditium, sino el de una apelación limitada, una revisio prioris instantiae-como también la califica el Tribunal Constitucional en sus sentencias 2/2010 de 11 enero y 105/2014 de 23 junio- caracterizada por el control de lo resuelto en la primera. Tratándose de sentencias condenatorias, "el tribunal de apelación, puede-como dice la STS 555/2019, de 13 noviembre -rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación". Pero, en el ejercicio de la expresada función revisora, el tribunal de apelación se encuentra limitado por la carencia de la inmediación de que dispuso el órgano juzgador de primer grado en la percepción de las pruebas practicadas en el juicio, singularmente de las de carácter personal (declaraciones de acusado, testigos y peritos), en que tanto relieve cobran "lo que se dice y cómo se dice" -el modo de declarar, la seguridad o inquietud, las dudas y vacilaciones o el lenguaje gestual- a la hora fijar sus resultados y ponderar la credibilidad o fiabilidad de sus manifestaciones verbales (cfr. SSTS 1507/2005, de 9 diciembre y 162/2019, de 26 marzo);limitación a la que se añade la imposibilidad de intervenir en su práctica o realización. En esa consideración, la revisión de la apreciación de las pruebas personales, más en particular, la verificación de la coherencia, consistencia lógica y racionalidad del discurso valorativo del tribunal que las presenció e intervino, ha de efectuarse "respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación" ( SSTS 10216/2019, de 24 abril y 555/2019, de 13 noviembre) y comprobando, a partir de su motivación, si -como dicen las SSTS 732/2006, de 3 julio y 131/2018, de 20 marzo- las razones del tribunal sentenciador acerca de la credibilidad de acusados y testigos que declararon ante él se mantienen o no en parámetros objetivamente aceptables.

En palabras de la STS 162/2019, que reitera la STS 216/2019, el tribunal de apelación "puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación".

CUARTO.- Error en la valoración de la prueba.

La STS 554/2019, de 13 de noviembre (recurso 10121/2019) afirma que "la testifical de toda víctima es una prueba directa en tanto que suministra afirmaciones de los hechos sin necesidad de construcciones inferenciales y, por tanto, el crédito que se le pueda atribuir depende, en buena medida de la percepción inmediata del juez o tribunal que la presencia y en este caso ha sido precisamente ese contacto directo con la prueba el que ha servido al tribunal para apreciar positivamente estos testimonios." Añadiéndose seguidamente: " Además de estas apreciaciones subjetivas, que son irremplazables y de suma relevancia, el testimonio de la víctima debe ser analizado desde criterios objetivos. Así, esta Sala viene afirmando que 'la valoración de la razonabilidad del crédito que se le confiere es en buena medida tributaria de la percepción inmediata de la práctica de la prueba por el juzgador. Pero ello no releva de la exigencia de que la impresión que así se produce en el receptor no deba revalidarse desde la perspectiva de criterios objetivos. Como tampoco sería admisible fundar la resolución en una especie de acto de fe incondicionado en la veracidad de la versión de quien se dice víctima, por repugnante que sea el hecho denunciado , la vulnerabilidad de aquélla o la frecuencia de este tipo de hechos ' ( STS 833/2017, de 18 de diciembre (EDJ 2017/262687) ). Esos criterios son los siguientes:

- La credibilidad subjetiva que requiere analizar si el testigo tiene algunas deficiencias psíquicas o físicas (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil) que debiliten el testimonio o si su declaración ha podido estar guiada por móviles espurios en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre);

- La credibilidad objetiva o verosimilitud que obliga a analizar el testimonio en función de su lógica, de su coherencia interna, en la aportación de datos objetivos periféricos o complementarios, de su detalle y precisión o ausencia de contradicciones y

- La persistencia en la incriminación que obliga a analizar si la versión ofrecida no ha cambiado a lo largo del proceso, lo que no significa que pueda haber matices o apreciaciones no siempre coincidentes. El comportamiento errático del testigo, aun cuando en algunos casos pueda ser explicable en función de las circunstancias concurrentes, no es un factor que favorezca el otorgamiento de credibilidad al testimonio."

Alega la parte recurrente en su escrito de interposición del recurso de apelación la inexistencia de prueba de cargo, por entender que la declaración de los menores no reúne los requisitos jurisprudenciales para ser válida prueba de cargo susceptible de enervar la presunción de inocencia. Sin embargo, en el escrito de recurso no especifica de manera pormenorizada qué requisitos no concurren, y no da una explicación motivada de porqué estas declaraciones no tienen eficacia probatoria, se trata de una afirmación genérica sin especificación alguna.

Lo cierto es que, examinadas las declaraciones de los menores en el acto del juicio oral, y que aparecen reflejadas en la sentencia, Fundamento de Derecho Primero, no impugnado en el escrito de recurso, se constata que esas declaraciones fueron contestes, y los testimonios claros, coincidentes, sin contradicciones, no como pretende la defensa, tanto en relación a la hora, sobre las 9:00 de la tarde, como en cuanto al lugar, afirmando dos de los testigos que no había obstáculos que impidieran verse, viéndolos como miraban. Y además, uno de los expedientados declaró ante la Fiscalía que Sergio estaba, aunque no fuera con ellos a pedir, estaba cerca, y que con el dinero que las víctimas les dieron compraron comida y chuches para los cuatro.

Valentín declaró que estaban cuatro, se encontraba también Evaristo. Que Candido y Evaristo se quedaron un poco retrasados, y que él y Juan Miguel fueron los que pidieron el dinero a sus chicos. Juan Miguel manifestó que con el dinero que consiguieron compraron comida y chuches para los cuatro.

La labor del tribunal de apelación debe ser la de valorar la suficiencia de la prueba practicada y el sentido de cargo que tenga, así como la racionalidad de la argumentación exteriorizada por el órgano sentenciador en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

La sentencia recurrida en apelación cumple los requisitos de motivación fáctica y de razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, con base a la valoración de la prueba personal practicada con inmediación, en concreto con base a la credibilidad de las declaraciones de los menores, ratificadas por conformidad de dos de los menores investigados cuyas declaraciones implican al menor recurrente en el lugar de los hechos, detrás de los expedientados que exigieron el dinero, y desempeñando una labor de reforzamiento del grupo por su superioridad en número y edad, contribución a la perpetración del delito, mediante la vigilancia, sin realizar ningún acto de rechazo o impidiendo la perpetración del delito, lo que se ha constatado a través de la revisión de lo actuado en el procedimiento, y de la prueba practicada en el acto del juicio oral.

Concurre prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del investigado Sergio. El motivo debe ser desestimado.

QUINTO.- Coautoría. La STS 1385/2011 de 22 de diciembre, recogiendo entre otras las STS de 21 de junio del 2011 resolviendo el recurso num. 2477/2010, la de 27 de abril de 2005 , y la de 27 de septiembre de 2000, 1486/2000 , considera que existe coautoría cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Lo que implica: a) de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, que puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución, coautoría adhesiva, cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo caso, muy brevemente anterior a ésta. Incluso se ha admitido la sucesiva, que se produce cuando alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por éste ( STS. 10/2/92 , 5/10/93, 2/7/94). Y puede ser expresa o tácita, lo cual es frecuente en casos como el último expuesto, en el que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación. Y, b) en segundo lugar, la coautoría requiere una aportación al hecho que pueda valorarse como una acción esencial en la fase ejecutoria, lo cual integra el elemento objetivo, que puede tener lugar aun cuando el coautor no realice concretamente la acción nuclear del tipo delictivo. Sobre la trascendencia de esa aportación, un importante sector de la doctrina afirma la necesidad del dominio funcional del hecho en el coautor ( STS 251/2004 de 26 de febrero).

En el presente caso, la participación como coautor de Sergio se infiere de los hechos declarados probados, una participación con dominio funcional del hecho que bien pudo presentarse en el momento de la ejecución y que se revela real por su presencia en segunda fila reforzando al grupo, y una vez realizada la sustracción, participó en el reparto del botín con los otros intervinientes; intervención que ha consistido en la realización de una actuación relevante en la perpetración del hecho, aunque se trata de hechos parciales, como el mantenerse detrás de los que exigieron verbalmente el dinero, conformando un grupo de cuatro personas con una actitud intimidatoria frente a tres menores más pequeños que ellos, Y dicha aportación fue relevante y trascendente, a la vista del sentimiento de miedo que trasladaron, y de esa manera consiguieron el desplazamiento patrimonial. La mera presencia en lugar de los hechos puede constituir una contribución suficiente para fundamentar responsabilidad penal como partícipe: quien está presente mientras un asaltante intimida a una víctima para que le entregue efectos que lleva consigo (robo con intimidación ) habitualmente cumple funciones de vigilancia, pero incluso sin esa aportación complementaria su presencia puede ser idónea para reforzar la capacidad intimidatoria del primer asaltante y facilitar de este modo la comisión del delito; no se trató de una presencia casual o fortuita, irrelevante penalmente.

Y la intimidación aplicada sobre los menores, revelada no solamente a través de las expresiones que les dijeron de que les iban a registrar, sino también por la presencia conminativa de los cuatro que intervienen en la ejecución del hecho delictivo, determina que son atribuibles recíprocamente a todos ellos las circunstancias que integran la intimidación, no sólo a los que profirieron aquellas expresiones que también intimidaron a los menores.

El motivo debe ser desestimado.

SEXTO.- Delito de robo con violencia e intimidación. Artículo 242 del Código Penal.

No se aprecia infracción del precepto legal, por la concurrencia de la intimidación en el apoderamiento del dinero perpetrado por los menores investigados, al haberse tratado de un supuesto en el que han ejercido una coerción personal o ataque contra los menores, con advertencia de que ellos mismos les quitarían el dinero si no lo entregaban, y el hecho de que fuera un grupo de coautores más o menos organizado, con distribución de funciones, determinó que los menores realizaran la entrega del dinero sin oponer queja o reparo alguno, ante el efecto intimidatorio de los cuatro presentes, mayores que las víctimas. Por lo tanto, el acto de apoderamiento ha sido correctamente calificado como constitutivo de un delito de robo con intimidación.

SÉPTIMO.- Proporcionalidad de la medida de seguridad impuesta.

Impugna la parte recurrente la extensión de la medida por considerarla desproporcionada en atención a los hechos objeto de enjuiciamiento, pudiendo ponerse otra de menor entidad.

La sentencia, en el fundamento jurídico Cuarto, teniendo en cuenta las circunstancias, la entidad de los hechos declarados probados, así como la personalidad, situación, necesidad del menor y su entorno, y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 7 y concordantes de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, impone al menor la medida de nueve meses de realización de tareas socio educativas, que es la solicitada por el Equipo Técnico en su informe, dirigida al afianzamiento del proceso formativo de prevención de conductas infractoras.

Por lo tanto, siendo acorde la medida de seguridad impuesta, de su naturaleza educativa, y recomendada en el informe del Equipo Técnico, no se aprecia ninguna falta de proporcionalidad de la misma, sin que en el recurso se concreten los datos fácticos en los que se basa para impugnar la medida impuesta.

El recurso debe ser desestimado.

OCTAVO.- No procede efectuar imposición de costas procesales de la segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.