Sentencia Penal 125/2023 Audiencia Provincial Penal de Navarra nº 1, Rec. 181/2023 de 20 de junio del 2023

PRIMERO.- El juzgado a quo estimó que derivado de la autoría fijada para el acusado Sr. Demetrio, que se conformó con los hechos y la calificación jurídica (de un delito de conducción temeraria del artículo 380.1 del CP, en concurso ideal con un delito contra la seguridad vial de conducir sin licencia del 384 del CP, y también en concurso del artículo 382 con dos delitos de lesiones por imprudencia grave del 152.1.2º y un delito de lesiones por imprudencia grave del 152.1.1º, con aplicación también del 152 bis del CP, con la concurrencia de la agravante de reincidencia para los delitos contra la seguridad vial) debía a su vez abonar la siguiente responsabilidad civil.

- a don Emiliano en la suma de 1.260.510,79 euros, más los intereses legales de esa cantidad previstos en el artículo 576 de la LEC, así como en los gastos de asistencia sanitaria futura de forma vitalicia, así como al abono de una indemnización por ayuda de tercera persona, que deberá ser objeto de determinación en ejecución de sentencia teniendo en cuenta que el número de horas de ayuda que se precisa son 6 por un importe de 483.074,56 euros y que el perjudicado tiene derecho a una prestación por parte de la Junta de Andalucía por ayudas a la dependencia, cuya suma deberá minorar el importe final de la indemnización por este concepto.

Dicha indemnización acogía las siguientes partidas:

"DECIMO: Resumiendo, la indemnización por los días para alcanzar la estabilidad lesional asciende a 74.134 euros, por intervenciones quirúrgicas a 3.565,29 euros, por los gastos de asistencia sanitaria y diversos gastos resarcibles hasta la estabilización de las lesiones debe ascender a 42.326,47 euros, por secuelas funcionales a 280.904,88 euros, por secuelas estéticas a 47.495,81 euros, por perjuicio moral grave por pérdida de calidad de vida por secuelas a 105.000 euros, por daño moral complementario por perjuicio psico-físico a 73.000 euros, por perjuicio moral por pérdida de calidad de vida de familiares a 159.066,49 euros, por perjuicio excepcional del artículo 112 a 65.720,13 euros, los gastos de asistencia sanitaria futura derivados del accidente deben ser abonados de forma vitalicia, por rehabilitación domiciliaria y ambulatoria a 270.232,08 euros, por prótesis y ortésis a 13.187,02 euros, por los costes de movilidad en 65.820,62 euros, por adecuación de la vivienda a 3.950 euros, por ayuda de tercera persona tras la estabilización en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia y por lucro cesante por 55.908 euros.

En total y s.e.u.o., la indemnización para don Emiliano debe ser de 1.260.510,79 euros, más los gastos de asistencia sanitaria futura de forma vitalicia, más la indemnización por ayuda de tercera persona, que deberá ser objeto de determinación en ejecución de sentencia, teniendo en cuenta que el número de horas de ayuda que precisa la víctima son 6 cuya suma es de 483.074,56 euros y que el perjudicado tiene derecho a una prestación por parte de la Junta de Andalucía por ayudas a la dependencia, cuya suma deberá minorar el importe final de la indemnización por este concepto."

- a doña Fátima en la suma de 2.004.244,57 euros, más los intereses legales de esa cantidad previstos en el artículo 576 de la LEC.

Dicho importe acoge las siguientes partidas indemnizatorias:

"SEXTO: Resumiendo, la indemnización por los días para alcanzar la estabilidad lesional asciende a 64.233,08 euros, por intervenciones quirúrgicas a 8.808 euros, por los gastos de asistencia sanitaria y diversos gastos resarcibles hasta la estabilización de las lesiones debe ascender a 63.554,03 euros, por secuelas funcionales a 331.807,48 euros, por secuelas estéticas a 47.898,76 euros, por perjuicio moral grave por pérdida de calidad de vida por secuelas a 105.000 euros, por daño moral complementario por perjuicio psico-físico a 90.000 euros, por perjuicio moral por pérdida de calidad de vida de familiares a 159.066,49 euros, por perjuicio excepcional del artículo 112 a 75.941,24 euros, por gastos previsibles de asistencia sanitaria futura a 136.396 euros, por rehabilitación domiciliaria y ambulatoria a 273.358,56 euros, por prótesis y ortésis a 9.213,18 euros, por la necesidad de ayudas técnicas o productos de apoyo a la autonomía a 40.831,49 euros, por el incremento por los costes de movilidad a 65.820,62 euros, por adecuación de la vivienda a 40.928,13 euros, por ayuda de tercera persona tras la estabilización a 325.621,35 euros y por lucro cesante por 165.766,16 euros.

En total y s.e.u.o., la indemnización para doña Fátima asciende a la suma de 2.004.244,57 euros."

Declaró así mismo que del pago de estas cantidades era responsable civil directa la aseguradora GENERALI ESPAÑA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, siendo doña Hortensia responsable civil subsidiaria del pago de las mismas.

SEGUNDO.- Frente a la indicada resolución se ha interpuesto recurso de apelación, por la defensa de la responsable civil directa, GENERALI ESPAÑA S.A DE SEGUROS Y REASEGUROS, en él que interesa se acojan las valoraciones, solicitudes e indemnizaciones relativas a los perjuicios de Dª Fátima, así como respecto de D. Emiliano y que consiste en una reducción de alguno de los fijados en la sentencia de instancia.

Respecto de las indemnizaciones fijadas a favor de Dª Fátima , se muestra su discrepancia en relación con las siguientes partidas:

A).- La determinación de la indemnización por gastos derivados de cuidados de familiar por infracción de los artículos 141 y 142 de la Ley 35/2015, en relación con la indemnización concedida por importe de 51.461,52 € por gastos de cuidado de familiar (madre de Fátima).

B).- En cuanto al perjuicio moral por pérdida de calidad de vida de familiares de grandes lesionados del artículo 110 de la Ley 35/2015, considera que se produce, evidentemente, este perjuicio, pero discrepa del importe fijado en sentencia de 159.066,49 €, importe máximo previsto en las tablas de la Ley 35/2015, al haberse infringido el artículo 110.3 de la citada ley.

C).- Determinación de un perjuicio excepcional y el importe de su indemnización por infracción del artículo 112 de la Ley 35/2015, debiendo revocarse la estimación de indemnización por perjuicio excepcional.

D).- La indemnización por gastos previsibles de asistencia sanitaria futura por infracción de los artículos 113 y 114 de la Ley 135/2015.

E).- El importe de la indemnización por gastos de rehabilitación domiciliaria y ambulatoria del artículo 116 de la Ley 35/2015 pues la sentencia incurre en un error de valoración de los Hechos y su prueba cuando determina que Dª Fátima precisa 10 horas de rehabilitación a la semana, de por vida.

F).- La determinación y cuantificación de la necesidad de determinadas ayudas técnicas o productos de apoyo a la autonomía que se determinan en el artículo 117 de la Ley 35/2015, en concreto, la necesidad de silla tipo Scooter, concediéndose por tal concepto la suma de 35.533,53 €.

G).- En cuanto a la indemnización por incrementos de los costes de movilidad considera que éstos se producen, pero recurre la cuantificación que se hace en la Sentencia por el máximo establecido en el Baremo, 65.820,62 €, ya que debería moderarse hasta el 25 %, es decir, 1.250 € anuales, lo que supone una indemnización de 32.787,50 €.

H).- Indemnización por adecuación de vivienda ya que mostrando su conformidad a la indemnización de 27.606,80 € determinada en Sentencia por las obras ya realizadas en la vivienda de Dª Fátima, discrepa de la indemnización de 13.321,33 € más en concepto de las obras de adecuación del baño de la vivienda de Suecia.

I).- La indemnización determinada en Sentencia de ayuda a tercera persona por infracción de los artículos 120, 121, 123 y 125 de la Ley 35/2015, en relación con las horas de ayuda de tercera persona que precisará Dª Fátima.

J).- La no actualización de los pagos realizados conforme dispone el artículo 40 de la Ley 35/2015.

Respecto de la indemnización fijada a favor de D. Emiliano, muestra su discrepancia en los siguientes aspectos:

A).- La Determinación de la indemnización por gastos derivados de cuidados de familiar por infracción de los artículos 141 y 142 de la Ley 35/2015, ya que dando su conformidad a los gastos diversos por importe de 12.756,3 € se recurre la indemnización por importe de 29.563,71 € por gastos de cuidado de familiar (madre de D. Emiliano) que se fija en Sentencia, y que la indemnización más ajustada sería la de 14.235,98 €.

B).- En cuanto al perjuicio moral por pérdida de calidad de vida de familiares de grandes lesionados del artículo 110 de la Ley 35/2015, si bien considera que se produce el perjuicio no se muestra conforme con el importe determinado en Sentencia, 159.066,49 €, ya que sería más ajustada a la situación real y a los parámetros establecidos en la legislación, una indemnización de 110.000 euros,

C).- La indemnización por gastos de rehabilitación domiciliaria y ambulatoria del artículo 116 de la Ley 35/2015 ya que considera que la Sentencia incurre en un error de valoración cuando determina que D. Emiliano precisa 10 horas a la semana de rehabilitación de por vida, ya que no queda acreditado que la necesidad de rehabilitación futura sea de por vida, ni el coste exacto de dicho tratamiento, que por ello debe dejarse para ejecución de sentencia .

D).- Indemnización por incrementos de los costes de movilidad, ya que considera que si bien se producen, no esa correcta la cuantificación que se hace de 65.820,62 €, y sería más ajustada a derecho un 25% de dicha reclamación, esto es, 1.250 € anuales, lo que supone una indemnización de 32.412,5 € .

E).- La indemnización de ayuda de tercera persona por infracción de los artículos 120, 121, 123 y 125 de la Ley 35/2015, ya que lo que correspondería por este concepto sería un importe de 78.363,00 y no dejar para ejecución de sentencia la determinación del importe la indemnización por ayuda de tercera persona (que se fija, erróneamente, en 6 horas) y minorarla en el importe de las ayudas que se concedan.

F).- La indemnización determinada al estimar perjuicio excepcional y por infracción del artículo 112 de la Ley 35/2015, derivado de la ruptura de una relación sentimental a consecuencia de un grave accidente de circulación no se puede considerar un perjuicio excepcional.

G).- La no actualización de los pagos realizados conforme dispone el artículo 40 de la Ley 35/2015

TERCERO.- El examen del recurso relativo a las distintas partidas de responsabilidad civil combatidas por Generali, lo será desde dos prismas complementarios.

El primero es que debe estarse al principio fundamental del sistema de valoración del daño que contempla el artículo 33 de la Ley 35/2015, que es de reparación integral del daño, cierto es respetando como contempla el apartado 5 que la indemnización se debe hacer conforme a las reglas y límites establecidos en el sistema, y sin fijar indemnizaciones por conceptos o importes distintos de los previstos en él, pero lógicamente interpretados desde ese principio de reparación integra, asegurando la total indemnidad del daño causado.

Y la segunda que en la labor revisora a realizar por el tribunal de apelación, procederá la modificación de las indemnizaciones fijadas por el juzgado a quo, cuando se evidencia un evidente error en su determinación o cuantificación, o por apartarse de las previsiones del sistema.

CUARTO.- Del recurso de apelación interpuesto por la defensa de la responsable civil directa Seguros Generali:

IV. 1.- Respecto de las indemnizaciones fijadas a favor de Dª Fátima.

A).- Determinación de la indemnización por gastos derivados de cuidados de familiar por infracción de los artículos 141 y 142 de la Ley 35/2015, en relación con la indemnización concedida por importe de 51.461,52 € por gastos de cuidado de familiar (madre de Fátima). Se considera que al no haberse contratado un servicio de asistencia doméstica o a domicilio durante el tiempo de estabilización lesional de Dª Fátima, debe acudirse, como lo hace su representación, al criterio de utilizar el Salario Mínimo Interprofesional como base de cálculo.

La sentencia estima la indemnización solicitada por la Acusación Particular por importe de 51.461,52 € al considerar que la madre de Fátima tenía dos trabajos por los que percibía 3.000 € al mes en Suecia y tuvo que dejarlos para cuidar a su hija en el hospital, considerando, para el cálculo, el doble del Salario Mínimo Interprofesional (66,66 €/día) y por un período de 772 días.

Afirma la parte apelante que no se está indemnizando esos gastos conforme a lo determinado por el artículo 142 de la Ley 35/215, lo que no puede ser compartido por este tribunal de apelación, que no puede sino ratificar plenamente el criterio utilizado por el juzgado a quo, que no conlleva sino la integra reparación del perjuicio.

El artículo 142, establece " 1 : También se resarcen los gastos que la lesión produce en el desarrollo de la vida ordinaria del lesionado hasta el final del proceso curativo o estabilización de la lesión y su conversión en secuela, siempre que se justifiquen y sean razonables en atención a sus circunstancias personales y familiares." Y en su apartado 2.- En particular, siempre que se cumplan los requisitos del apartado anterior, se resarcen los incrementos de los costes de movilidad del lesionado, los desplazamientos de familiares para atenderles cuando su condición médica o situación personal lo requiera y, en general los necesarios para que queden atendidos él o los familiares menores o especialmente vulnerables de los que se ocupaba", y dicho precepto ampara la indemnización fijada por el juzgado a quo.

En modo alguno se está indemnizando un lucro cesante de un familiar, sino que habiéndose tenido que devengar necesariamente un gasto para la atención de la lesionada durante su periodo de estabilización lesional, pues es indiscutible que durante todo el periodo, dada la gravedad de sus lesiones, precisaba de forma continua una atención adecuada, se ha optado para tomar en consideración aquellos importes que dejo de percibir la persona que cuidó a la lesionada, su madre, sin que la parte apelante haya acreditado que frente a ese criterio la cuantificación mediante la contratación de una tercera persona hubiera arrojado un coste inferior al cuantificado por el juzgado a quo.

Tampoco puede compartir la Sala, que sea improcedente haber tomado en consideración todo el periodo de curación, y dentro de él, contemplando una asistencia continuada, pues si bien conforme avanzó su estabilización lesional se pasó de un estado de perjuicio muy grave a uno grave, no lo es menos la necesidad de una asistencia continuada, que impide considerar desproporcionado esa atención diaria, de 24 horas al día durante los siete días.

Si bien Dª Fátima en un primer momento permaneció hospitalizada en el Hospital VITHAS de Sevilla para el tratamiento multidisciplinar de sus lesiones hasta el día 30/10/2021 y, posteriormente, pasó a atención ambulatoria, diariamente de 9:30 a12:30 h, ello en modo alguno implica que decayese la necesidad de la asistencia de una persona para las actividades esenciales, podría decaer la intensidad de la atención, pero no la necesidad permanente de la misma.

Frente a lo que afirma la parte apelante, esa atención de 24 horas días durante 772 días consideramos que es precisamente la razonable en atención a sus circunstancias personales y familiares que indica el artículo 142.2 de la Ley, en atención al estado de gravedad vivida durante el periodo de estabilización lesional, en la que necesitó una ayuda de tercera persona, que podrá variar en intensidad, pero no en su concurrencia y necesidad.

Con la pretensión de la parte apelante (fijar el 50 % del SMI correspondiente a cada período y valorar a jornada completa ( importe diario del SMI en 2020 y hasta 31/08/2021 fue de 31,66 €, el de SMI 2021 (desde 01/09), de 32,17 €; y el del SMI 2022, de 33,33 €,) para llegar a una indemnización de 12.319,51 €), lo que produciría sería que no se cumple ni con la previsión del artículo 142, ni con la reparación integra del artículo 33 de la Ley.

En definitiva se ha acreditado que nos hemos situado ante una dedicación absoluta de la madre al cuidado de su hija hasta fecha de estabilización, llegando a dormir en el hospital, y que de no haber dormido la madre en el hospital, lo que tendría que haber abonado la aseguradora serían los gastos de alojamiento y en todo caso la necesidad de haber sido atendida por cuidadoras, no revelándose que esta atención por tercero y estancia fuera del hospital fuese menos onerosa que la que representa la indemnización concedida.

Y es que hasta la estabilización de las lesiones ha precisado de constante asistencia y ayuda por su madre, y como hemos indicado el periodo de estabilización ha implicado en un primer momento un perjuicio muy grave y posteriormente grave, en el que por previsión legal, implica una pérdida de su autonomía personal para realizar una parte relevante de las actividades esenciales de la vida ordinaria o la mayor parte de sus actividades específicas, que es lo que concurrió.

Es por ello que el criterio para valorar el gasto por cuidado familiar tomando como referencia 2 salarios mínimos, planteado por la acusación particular es congruente y ajustado.

B). - Perjuicio moral por pérdida de calidad de vida de familiares de grandes lesionados del artículo 110 de la Ley 35/2015.

Alega la entidad aseguradora que si bien este perjuicio se ha producido, discrepa del importe fijado en sentencia de 159.066,49 €, que es el importe máximo previsto en las tablas de la Ley 35/2015, ya que infringe el artículo 110.3 de la citada ley.

El apartado 3 del artículo 110 establece: "Estos perjuicios se cuantifican mediante una horquilla indemnizatoria que establece un mínimo y un máximo expresado en euros y los parámetros a tener en cuenta para fijar su importe son la dedicación que tales cuidados o atención familiares requieran, la alteracion que produzcan en la vida del familiar y edad del lesionado."

El apartado 1 establece que el perjuicio por pérdida de calidad de vida de familiares de grandes lesionados "compensa la sustancial alteración que causa en sus vidas la prestación de cuidados y la atención continuada de dichos lesionados que han perdido su autonomía personal", que es lo que concurre en el caso de autos, pues las lesiones han dejado un estado de secuelas que han producido una sustancial alteración.

Aunque el juzgado a quo haya hecho referencia al periodo de hospitalización, no lo es menos que las secuelas con las que ha quedado la lesionada han implicado un cambio radical en la vida de la madre de la misma, ya no solo durante el periodo de estabilización, sino consolidadas las lesiones.

Al margen de que la lesionada Dª Fátima, pueda caminar sola apoyada en un bastón, que solo lo es durante distancias cortas, la realidad es que la lesionadas según el propio informe que invoca la recurrente, el Informe de Alta del Hospital Vithas de Sevilla de fecha 30-9-2022 y y en relación con las actividades "Actividades Básicas de la Vida Diaria" tiene una Independencia modificada (pág. 10 del Informe de Alta) y "realiza marchas en interiores y exteriores con independencia modificada, precisando tiempo extra y productos ortésicos para subir escaleras y salvar obstáculos", lo que revela que esa alteración conllevará dada además las secuelas persistentes, que la prestación de cuidados será continuada, y ante ello no puede considerarse que la indemnización fijada por el juzgado a quo sea evidentemente desproporcionada como para proceder a su modificación.

La parte apelante considera que es más ajustado la cantidad de 135.000 euros en atención a las secuelas reconocidas, afirmando que por grave que sea la alteración en la vida familiar, también debería acudirse a la edad, de manera que debería entenderse que el maximo del perjuicio está reservado a graves alteraciones en lesionados de mucha menos edad, pues lo contrario provocaría una falta de coherencia en la aplicación del sistema y un agravio comparativo entre las víctimas", lo que no puede compartir la Sala, ya que sin desconocer la edad de la lesionada 30 años, también es relevante la alteración producida, pues la alteración y la edad son las dos variables a considerar conforme al artículo 110.3 y aquí la alteración ha sido sustancial, al tener que atender y estar pendiente de por vida de su hija, cuando ya había adquirido su independencia; lo que junto con la entidad de esa atención, debe llevar a estimar justificada la indemnización, pues estamos en presencia de una alteración muy grave, al precisar de ayuda para actividades esenciales, que determinar una dependencia en este caso de su madre que ha visto alterada de forma grave en su vida.

No debe olvidarse que tiene afectado su hemisferio derecho, y que necesita ayuda para numerosas actividades de la vida diaria de forma permanente y para todo en el futuro, y que junto con la afasia grave y trastorno cognitivo (teniendo reconocido una minusvalía del 79 %), implica la presencia de un cuidado en este caso por su madre, cuya vida se ha alterado de forma sustancial, pues su futuro se ve abocado a vivir permanentemente cuidando y estando pendiente de su hija.

C).- Determinación de un perjuicio excepcional y el importe de su indemnización por infracción del artículo 112 de la Ley 35/2015. Alegaba que debía revocarse la estimación de indemnización por perjuicio excepcional, y de forma subsidiaria que debería atemperarse siendo que en Sentencia se ha valorado en un 20% sobre el 25% establecido como máximo (sobre la indemnización por secuelas) esto es, una indemnización de 75.941,24 €, estimando que debería ser del 10%, por tanto, concederse una indemnización de 37.970,62 €.

Con posterioridad a la sentencia y con ocasión de la oferta motivada que se realizó con posterioridad a la sentencia y recurso, de fecha 19 de enero de 2.023, se manifestó que aunque se recurrió la apreciación del perjuicio excepcional, "finalmente se ha admitido este", discutiendo a partir de entonces su cuantía que considera debe serlo en la pretensión subsidiaria.

No aprecia este tribunal una desproporción evidente entre el perjuicio excepcional aceptado y la cuantía fijada.

Para esta Sala en coincidencia con lo establecido por el juzgado a quo, en el presente caso la entidad del sufrimiento que el perjuicio representa, la ruptura de la relación sentimental a consecuencia del grave accidente, pero sustentado en el perjuicio excepcional que representa que tu pareja también haya resultado lesionada, cambiando su personalidad y siendo dependiente toda su vida, con padecimientos físicos y psicológicos; lo que supone un aumento notable del sufrimiento directo para ambos lesionados no recogido en el sistema, que impide considerar desproprocionada la valoración del 20%, que ha tomado en consideración el juzgado a quo, ya que si bien se interesa atemperar, no se aprecian variables objetivas, que permitan considerar procedente aquella atemperación cuando como antes hemos indicado no se aprecia desproporción alguna.

D).- Indemnización por gastos previsibles de asistencia sanitaria futura por infracción de los artículos 113 y 114 de la Ley 135/2015, que por importe de 136.396 € ha fijado a favor de la perjudicada, y que solicita dejarse sin efecto.

Se afirma en el recurso que el Juez no ha tenido en cuenta el artículo 114 de la Ley, que determina que la legitimación activa para solicitar los gastos de asistencia sanitaria no corresponde a los lesionados sino a los servicios médicos, públicos, que prestan dichos servicios, y como por el momento, Dª Fátima continúa residiendo en España, concretamente en Sevilla, y es el Servicio Andaluz de Salud quien presta dicha asistencia sanitaria en régimen de convenio para estos supuestos con las entidades aseguradoras. en concreto, en virtud del convenio para la atención de la asistencia sanitaria futura derivada de accidentes de tráfico en el ámbito de la sanidad pública suscrito por el Servicio Andaluz de Salud, CCS y UNESPA con vigencia desde 2022 a 2025. Y se alega que si Dª Fátima finalmente se traslada a vivir (para residir) a Suecia, se integrará plenamente en el sistema de seguridad social sueca y sus gastos sanitarios están garantizados, pero que en ningún caso es procedente indemnizarle en el importe de 136.396 €.

El artículo 114 de la ley establece: Resarcimiento de los gastos de asistencia sanitaria futura en el ámbito hospitalario y ambulatorio.

"1. Los gastos de asistencia sanitaria futura serán abonados por las entidades aseguradoras a los servicios públicos de salud conforme a la legislación vigente y los convenios o acuerdos suscritos, dentro de los límites establecidos en la tabla 2.C.1 y el lesionado podrá recibir las prestaciones de asistencia sanitaria por parte de centros públicos o, por parte de centros sanitarios privados que hayan suscrito conciertos con los servicios públicos de salud, también conforme a lo estipulado en dicha legislación y convenios.

2. Las entidades aseguradoras y los servicios públicos de salud podrán suscribir acuerdos específicos al objeto de facilitar el pago a que se refiere el apartado anterior y garantizar las prestaciones sanitarias a los lesionados. Los servicios públicos, a su vez, podrán concertar la asistencia sanitaria futura con centros privados que cuenten con los medios materiales y humanos necesarios y suficientes para prestarla.

3. Las entidades aseguradoras abonarán a los servicios públicos de salud los gastos que garanticen la asistencia sanitaria futura con carácter vitalicio, aun en caso de traslado temporal o definitivo de residencia u otros supuestos que puedan suponer un cambio del centro de asistencia, dentro del marco del régimen de prestaciones previsto en la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud."

No puede compartir la Sala que en todo caso la lesionada carezca de legitimación para poder reclamar por el resarcimiento de los gastos de asistencia futura, porque la misma solo esté otorgada en el artículo 114 de la citada ley a los servicios públicos.

Ciertamente el apartado 1 establece que los gastos de asistencia sanitaria " futura serán abonados por las entidades aseguradoras a los servicios públicos de salud conforme a la legislación vigente y los convenios o acuerdos suscritos, dentro de los límites establecidos en la tabla 2.C.1", pero ello está supeditado a la legislación y a los convenios o acuerdos suscritos, y así lo contempla el apartado segundo que establece que " Las entidades aseguradoras y los servicios públicos de salud podrán suscribir acuerdos específicos al objeto de facilitar el pago a que se refiere el apartado anterior y garantizar las prestaciones sanitarias a los lesionados" , es decir que ello estará siempre supeditado a la existencia de un convenio, que puede o no concurrir, y que cubra esa asistencia sanitaria futura.

En el presente caso no se discute que exista ese convenio con el Servicio Andaluz de Salud, que ha venido cubriendo la asistencia, pero ocurre que en el presente caso la realidad es que la lesionada, que es evidente que va a tener gastos previsibles de asistencia sanitaria futura (que no se pone en duda por la recurrente-aseguradora), no va a residir en España, y por ende no va a ser cubierta por los servicios públicos de Salud, conforme a la legislación vigente o convenios suscritos con las entidades aseguradoras, ante lo cual y no existiendo un acuerdo con entidades que cubran la asistencia sanitaria futura en el país de residencia de la lesionada, legitimada se encuentra esta para reclamar de forma alzada una cantidad, cuyo importe en cuanto a su cuantificación no se ha impugnado, tal y como ha establecido el juzgado a quo; cuando en modo alguno queda acreditado que conforme a la legislación del país de destino, Suecia, esté cubierta en todo caso desde su estancia inicial todos los gastos de asistencia y que una vez haya podido obtener su residencia legalmente en dicho país, tenga acceso a los servicios médicos en igualdad de cobertura total que contempla el artículo 114 de la ley, es decir de la total integridad de todos los gastos de asistencia médica futura derivados de un accidente previo.

E).- El importe de la indemnización por gastos de rehabilitación domiciliaria y ambulatoria del artículo 116 de la Ley 35/2015.

Alega la recurrente que la sentencia incurre en un error de valoración al concluir que Dª Fátima precisa 10 horas de rehabilitación a la semana, de por vida, por el que concede la indemnización máxima prevista en la tabla de la Ley 35/2015 de 273.358,56 €.

Considera que los tres informes existentes son coincidentes en la considerar que Dª Fátima debe continuar tratamiento rehabilitador durante 6 meses y después " hay que hacer una nueva valoración" para revisar el tratamiento y en su caso pasar a un programa de mantenimiento y modificar o mantener el número de horas y tratamientos a realizar, es decir estableciéndose un límite temporal al tratamiento, por lo que lo más lógico es decidir en ejecución de sentencia la continuidad e intensidad del tratamiento en función de la evolución de los lesionados transcurridos los 6 meses, previos los informes médicos pertinentes y su coste, con los informes actuariales.

El recurso no puede ser estimado, ya que sin desconocer las previsiones que sobre la necesidad de rehabilitación domiciliaria y ambulatoria, tras la estabilización lesional contemplan los informes, haciendo referencia a un periodo inicial de seis meses y posterior valoración, no lo es menos que en aras a la seguridad de la debida atención de la lesionada, es procedente no dejar para ejecución de sentencia esta partida cuando se ha acreditado así mismo que la necesidad de rehabilitación en términos semejantes a los iniciales seis meses va a concurrir.

La parte apelante cita los siguientes informes:

Informe de Sanidad de la Médico Forense de fecha 12 de septiembre de 2022: "Necesidad de rehabilitación domiciliaria y ambulatoria tras la estabilización: Sí....Continuar con tratamiento neurorehabilitador que incluya cuatro horas semanales de fisioterapia, de logopedia y dos semanales de neuropsicología durante al menos 6 meses y posteriormente valorar tratamiento de mantenimiento. "

Informe pericial médico aportado por la acusación particular de Dª Ángela de fecha de 18 de octubre de 2022, "Rehabilitación domiciliaria y ambulatoria. SÍ... "Realizar un programa de tratamiento que incluya cuatro horas a la semana de fisioterapia, cuatro de logopedia y dos de neuropsicología, junto con una hora quincenal de atención psicológica familiar, frente al menos 1 período de 6 meses y valorar su continuidad manteniendo a disminuyendo la intensidad del tratamiento en función de la evolución que se alcance. Una de finalizado dicho programa de tratamiento se recomienda pasar a1 de mantenimiento y por tanto de menor intensidad cuya duración y cronicidad se deberá determinar tras el alta en el programa de tratamiento."

Informe del Centro C.R.E.C.E.R, de fecha 30 de septiembre de 2022: "la paciente actualmente requiere un tratamiento especializado e individual de NeuroRehabilitación de 10 horas semanales con previsión de nueva valoración a los 6 meses y según evolución podría recomendarse mantener tratamiento especializado e individual reduciendo el número de horas en función de los resultados de la nueva valoración o derivar a centros o asociaciones menos especializadas con terapias ocupacionales, físicas, neuropsicológicas y logopédicas que pudieran realizarse a nivel grupas, pero precisando número de horas semanales similar al actual".

Los informes en modo alguno establecen que estemos en presencia de un límite temporal al tratamiento de rehabilitación, pues todos contemplan que el tratamiento debe continuar.

Cierto es que todos los informes referidos por la recurrente contemplan que después de los 6 meses debe hacerse una valoración y en función de los resultados, pero no lo es menos que como se recoge en el informe de CRECER, en todo caso que el número de horas semanales será similar al actual; y frente a ello no se revela, dada la entidad de las secuelas, ni se vislumbra que pudiera producirse una disminución sustancial, como para concluir que el juzgado a que haya incurrido en una errónea valoración de la prueba, cuando es evidente como recoge el juzgado a quo que la rehabilitación va a ser vitalicia, estimando ajustado "un tratamiento rehabilitador de por vida como el que siguen en la actualidad" (folio 28).

Como recoge igualmente el juez a quo, a los efectos de valorar el daño derivado del sometimiento al proceso rehabilitador, pues se producirá una situación en que la paciente no mejore, que hay que intentar por todos los medios, no solo que la situación mejore, "sino también que la situación no empeore, y al menos se mantenga el nivel más alto de calidad de vida que se haya podido conseguir."

Es más, en el acto del juicio la médico forense indicó que es necesario mantener un rehabilitación de por vida en todos los niveles ( 2.40.50), y preguntados todos los peritos en si estaban de acuerdo con esta afirmación contestaron que sí como recoge el juez a quo ( 2,40,55-57), sin que las afirmaciones que a posteriori realiza la letrada de la aseguradora, a posteriori (2,41,35 y ss) , sirvan para desnaturalizar esa coincidencia.

F).- Determinación y cuantificación de la necesidad de determinadas ayudas técnicas o productos de apoyo a la autonomía que se determinan en el artículo 117 de la Ley 35/2015. Considera que existe un error en la valoración de la prueba al concluir el juzgado a quo en la necesidad de una silla tipo Scooter concediéndose por tal concepto la suma de 35.533,53 €.

Afirma que lo que ha quedado acreditado es la necesidad de una silla manual de ruedas y un cojín, que actualizándolo conforme a la Tabla TT3 de la Ley 35/2015, conllevaría una indemnización de 7.415,83 €.

No puede compartir la Sala el alegado error valorativo, ya que la misma a la vista de las importante secuela que presenta la lesionada, hemiparesia, como recoge el juez a quo, solo con la silla tipo scooter se dota de mayor autonomía a la lesionada, autonomía e independencia de la que ha disfrutado y se ha visto privada, al tener evidentes e importantes limitaciones deambulatorias, debiendo en aras al principio de reparación íntegra optar por el mecanismo que más independencia otorgue y se asemeje a la independencia y autonomía funcional que antes tenía; máxime cuando la misma se hace necesaria para los desplazamiento largos, y como se ha indicado, la víctima ha perdido gran parte de la funcionalidad de su extremidad derecha; y que como indica la acusación particular, al oponerse al motivo se estaría pidiendo a la víctima que "se maneje en la silla con un brazo, cuando la víctima sólo tiene un brazo en uso, el izquierdo no dominante que haga un sobreesfuerzo y se auto-propulse con una sola mano. Suba y baje escalones, poniendo en riesgo su integridad.", lo que no pude estimarse razonable desde el criterio de reparación integra.

La circunstancia de que pueda realizar marchas en interiores y exteriores, y no estemos en presencia de una persona con una movilidad prácticamente impedida, no debe llevar a considerar la falta de necesidad de la misma, por las circunstancias antes referidas.

G).- Indemnización por incrementos de los costes de movilidad. Se alega que éstos se producen, pero se muestra disconforme con la cuantificación que se hace en la Sentencia por el máximo establecido en el Baremo, 65.820,62 €, que considera desproporcionada y sin base justificada y que debería moderarse su reclamación hasta el 25 % del máximo, es decir, 1.250 € anuales, lo que supondría una indemnización de 32.787,50 €.

El motivo no puede prosperar.

Al margen de la cuantificación que se hiciese por los periodos recogidos en las conclusiones definitivas, por importe de 2.476,19 €, la realidad es que se circunscribieron además a un periodo en que tenía, por el periodo de curación, notoriamente disminuida la necesidad de desplazamientos, por incluirse el periodo de incapacidad hasta la estabilización lesional.

Teniendo en cuanta las dificultades que para la lesionada representará los futuros desplazamientos en transporte público, dada sus secuelas, con afectación no solo de su movilidad sino también por la concurrencia de un trastorno cognitivo y daño neuropsicológico, no puede considerarse desproporcionada la cantidad fijada; sin que sea procedente hacer referencia a un mero calculo porcentual, pudiendo haberse realizado una concreta valoración si estimaba disconforme la misma, teniendo en cuenta el gasto real que pudiera haber representado a futuro, si tenemos en cuenta que durante el periodo de estabilización lesional, Generali facilitó a las víctimas el transporte de taxi, abonando directamente los gastos.

H).- Indemnización por adecuación de vivienda, al mostrar su disconformidad por la concesión de una indemnización de 13.321,33 € más en concepto de las obras de adecuación del baño de la vivienda de Suecia.

Se alega que muestra su conformidad a la indemnización de 27.606,80 € determinada en Sentencia por las obras ya realizadas en la vivienda de Dª Fátima, pero discrepa de esa cantidad añadida de 13.321,33 € más en concepto de las obras de adecuación del baño de la vivienda de Suecia.

El recurso en este extremo debe ser desestimado, ya que es parecer de esta Sala, que no puede considerarse inadecuada la indemnización concedida por este concepto, cuando se evidencia que el traslado a Suecia no deriva de un capricho o decisión de mero traslado, sino de la necesidad de seguir siendo atendida por su madre que tiene y tenía su residencia en dicho país, y es una obviedad que en estos casos suele ser precisa la adaptación de baño dada las limitaciones que presenta la lesionada.

El artículo 118 de la ley ampara el resarcimiento del importe de adecuación de la vivienda a las necesidades de quién sufre una pérdida de autonomía personal muy grave o grave, y no se ha limitado que solo sea procedente a una sola vez, y si a ello se une como se ha indicado que el traslado deriva de una necesidad, se hace procedente la indemnización, en cuyo importe no se aprecia error alguno al partirse del coste de adecuación del baño de la vivienda de Sevilla, por 4.345€, y sobre el mismo se ha actualizado conforme a la Tabla TT3 de la Ley 35/2015.

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I).- Indemnización de ayuda de tercera persona por infracción de los artículos 120, 121, 123 y 125 de la Ley 35/2015.

El juzgado a quo ha concluido que Dña. Fátima va a precisar cuatro (4) horas de ayuda de tercera persona y que la indemnización por ese concepto asciende a 325.621,35 €, teniendo en cuenta que como Dª Fátima va a residir en Suecia, y que aquí "en este momento no tiene derecho a prestación alguna en España y que no lo va a tener pues carece de derecho para ello, y se desconoce la situación que de futuro tendrá en Suecia."

La parte apelante se muestra disconforme con la determinación del número de horas, así como con la cuantificación del importe de la ayuda.

En cuanto al número de horas considera que lo procedente desde el punto de vista legal en fijar solo tres horas y no cuatro horas como fija la sentencia, ya que la determinación del número de horas viene específicamente regulado en los artículos 121. 1 de la citada ley 35/2015, en cuyo apartado 1 se indica, que: "La necesidad de ayuda de tercera persona se fija en la tabla 2.C2 de ayuda a tercera persona", de manera tal que una vez reconocida la necesidad de ayuda de tercera persona que se deriva de las secuelas que sufre al estar incluidas en la tabla 2.c.2, lo que procede es determinar el número de horas (art 123) y su cuantía indemnizatoria (art 125), regulando el artículo 123 cómo debe determinarse el número de horas necesarias, y que se remite a la tabla 2.c.2 y que expresa dicho número de horas en función de la secuela, estableciendo el apartado 2 del artículo 123 que: "Si existe más de una secuela que requiera ayuda de tercera persona se aplicarán las siguientes reglas: a) Para secuelas con necesidad de ayuda a tercera persona con un número de hasta seis horas, la valoración total del tiempo necesario se obtiene de sumar las horas correspondientes a la secuela mayor el cincuenta por ciento de las horas establecidas en cada una de ellas."

Partiendo de esta premisa considera: "para las secuelas que afectan a Dª Fátima la tabla 2.C.2 establece cuáles de ellas llevan aparejada ayuda de 3ª persona. Así, y dadas las secuelas reconocidas en Sentencia a Dª Fátima, son dos las secuelas que prevén ayuda de 3º persona (tabla 2.c.2): -la secuela de trastorno cognitivo moderado (01136) y se prevé de 1 a 2 horas. -y la secuela de afasia (01143) que prevé también de 1-2 horas. partiendo de que cada secuela tiene asignada 2 horas diarias de ayuda a tercera persona y, conforme al artículo 123 de la ley se debe sumar a las horas de la secuela mayor el 50% de las horas determinadas para las demás secuelas. por tanto, queda estipulado por ley que el número de horas de ayuda de 3ª persona que deben indemnizarse son tres (3)."

Tal tesis no puede ser compartida por esta Sala, ya que en el presente caso la reducción de una hora conllevaría no respetar el principio de reparación integra contemplado en el artículo 33 de la citada ley, y ello a la vista de los informes médicos, en concreto de la Médico Forense, que ratifica en las 4 horas la necesidad de ayuda de tercera persona. Incluso el perito de la entidad aseguradora también así lo contemplo, ante lo cual debe darse preferencia a ese criterio técnico, partiendo como hemos indicado de ese principio de reparación integra.

Cierto es que el artículo 121. 1 establece que la necesidad de ayuda de tercera persona se fija en la tabla 2.C.2 y en el artículo 123 se contempla en su apartado 2 una regla para los supuestos de concurrir más de una secuela que requiera ayuda de tercera persona, pero no lo es menos que en el apartado 2 del artículo 121 se contempla una previsión para los supuestos no previstos en la tabla, y si bien es cierto que no sería tanto un supuesto no contemplado, pues existe, si que la concreta valoración en el presente caso dada la naturaleza de las distintas secuelas conlleva conforme a todos los informes médicos la necesidad de cuatro horas, que debe considerarse en ese caso de aplicación frente a la regla general, cuando como aquí ocurre, dada la entidad de las secuelas se ha concretado esa periodo especifico.

En relación con el importe de la indemnización, afirma que el número de horas viene condicionado por lo dispuesto en el artículo 125. 6, relativo a la percepción de prestaciones públicas para ayuda de tercera persona, y el juzgado a quo ha fijado la indemnización partiendo de la premisa de que Dª Fátima no percibe las prestaciones públicas estimadas por las bases técnicas actuariales.

Se afirma que desde lo servicios sociales se le ha orientado para la obtención de ayudas, habiendo quedado acreditado que el procedimiento de reconocimiento de derecho a prestación social para Fátima sigue en curso, está paralizado y tendrá derecho en un futuro próximo a una prestación social, así como que se sigue el procedimiento administrativo al igual que el procedimiento laboral del que se desconoce su resolución, ante lo cual la indemnización procedente sería de 106.548€ según la cuantificación del dictamen actuarial elaborado por el actuario D. Ezequiel.

Tal tesis tampoco puede ser compartida por este tribunal de apelación.

La realidad como recoge el juzgado a quo, es que tanto en el momento de estabilización de las secuelas como a la fecha de dictarse la resolución recurrida, la lesionada no tiene reconocido ninguna derecho prestacional y tampoco consta que lo que vaya a tener en Suecia, a donde se ha traslado su residencia por necesidad de ayuda, ante lo cual la realidad es que ha carecido y carece de ayuda, y no hay una expectativa cierta de derecho que permita justificar o reducir importe alguno, como si ese derecho fuera a ser reconocido en un futuro.

J).- La no actualización de los pagos realizados conforme dispone el artículo 40 de la Ley 35/2015.

No puede compartir la Sala que sea procedente la no actualización de los pagos a cuenta ya realizados.

Precisamente el apartado 4 del citado artículo se recoge expresamente que : "4.- Si se realizan pagos a cuenta, las cantidades que se abonen se actualizarán de acuerdo con las reglas previstas en los apartados anteriores y se deducirán de ese modo del importe global." , es decir las cantidades realizadas en concepto de pagos a cuenta, debe conforme al apartado 1 también ser actualizadas "con la actualización correspondiente al año en que se determine el importe por acuerdo extrajudicial o por resolución judicial".

La diligencia la aseguradora en relación con los pagos a cuenta realizado, ya ha tenido su valoración mediante la no imposición de los intereses moratorios moratorios del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro.

IV.- 2.- Respecto de la indemnización fijada a favor de D. Emiliano.

A).- Indemnización por gastos derivados de cuidados de familiar por infracción de los artículos 141 y 142 de la Ley 35/2015. Se alega que la indemnización que se ha concedido por importe de 29.563,71 €, en concepto de gastos de cuidado de familiar (madre de D. Emiliano), no es adecuada en cuanto a su importe, pues si bien estima procedente la indemnización la cantidad procedente sería 14.235,98€.

La Sentencia estima la indemnización solicitada por la Acusación Particular por importe de 29.563,71 €, al tener en cuenta "el salario que hubiera percibido madre de D. Emiliano, especialmente los primeros meses tras el accidente" considerando, para el cálculo, el Salario Mínimo Interprofesional (33,33 €) y por un período de 887 días.

La entidad aseguradora considera que no tiene amparo en el artículo 142, y que tampoco está acreditado que durante el período de 887 días D. Emiliano hubiese precisado de una asistencia de 24 horas 7 días a la semana. Sí, los primeros días e incluso meses, pero no los casi 25 meses y medio que duró el período de estabilización lesional, pues esa atención que se dice de 24 horas durante 887 días consideramos no está acreditada " ni es razonable en atención a sus circunstancias personales y familiares" que indica el artículo 142.

Sobre los criterios a considerar sobre la concreción de este perjuicio ya se ha pronunciado la Sala en relación con la otra perjudicada en el apartado A) Fundamentación jurídica IV.-1.-

Se ha indicado previamente:

" Afirma la parte apelante que por un lado no se está indemnizando esos gastos conforme a lo determinado por el artículo 142 de la Ley 35/215 , lo que no puede ser compartido por este tribunal de apelación, que no puede sino ratificar plenamente el criterio utilizado por el juzgado a quo, que no conlleva sino la integra reparación del perjuicio.

El artículo 142, establece en su apartado 1 : "También se resarcen los gastos que la lesión produce en el desarrollo de la vida ordinaria del lesionado hasta el final del proceso curativo o estabilización de la lesión y su conversión en secuela, siempre que se justifiquen y sean razonables en atención a sus circunstancias personales y familiares." Y en su apartado 2.- "En particular, siempre que se cumplan los requisitos del apartado anterior, se resarcen los incrementos de los costes de movilidad del lesionado, los desplazamientos de familiares para atenderles cuando su condición médica o situación personal lo requiera y, en general los necesarios para que queden atendidos él o los familiares menores o especialmente vulnerables de los que se ocupaba", y dicho precepto ampara la indemnización fijada por el juzgado a quo.

En modo alguno se está indemnizando un lucro cesante de un familiar, sino que habiéndose tenido que devengar necesariamente un gasto para la atención de la lesionada durante su periodo de estabilización lesional, pues es indiscutible que durante todo el periodo dada la gravedad de sus lesiones precisaba de forma continua una atención adecuada, se ha optado para tomar en consideración aquellos importes que dejo de percibir la persona que cuidó a la lesionada, su madre, sin que la parte apelante haya acreditado que frente a ese criterio la cuantificación mediante la contratación de una tercera persona hubiera arrojado un coste inferior al cuantificado por el juzgado a quo.

Tampoco puede compartir la Sala, que sea improcedente haber tomado en consideración todo el periodo de curación, y dentro de él contemplando una asistencia continuada, pues si bien conforme avanzó su estabilización lesional se pasó de un estado de perjuicio muy grave a una grave, no lo es menos la necesidad de una asistencia continuada, que impide considerar desproporcionado esa atención diaria, de 24 horas al día durante los siete días.

...

Frente a lo que afirma la parte apelante, esa atención de 24 horas días durante 772 días consideramos que es precisamente la razonable en atención a sus circunstancias personales y familiares que indica el artículo 142.2 de la Ley, en atención al estado de gravedad vivida durante el periodo de estabilización lesional, una ayuda de tercera persona que podrá variar en intensidad, pero no en su concurrencia y necesidad.

Con la pretensión de la parte apelante de fijar el 50 % del SMI correspondiente a cada período y valorar a JORNADA COMPLETA (El importe diario del SMI en 2020 y hasta 31/08/2021 fue de 31,66 €, el de SMI 2021 (desde 01/09), de 32,17 €; y el del SMI 2022, de 33,33 €,) para llegar a una indemnización de 12.319,51 €, lo que produciría sería que no se cumple ni con la previsión del artículo 142, ni con la reparación integra del artículo 33 de la Ley.

Y es que en definitiva se ha acreditado que nos hemos situado ante una dedicación absoluta de la madre de cuidado de su hija hasta fecha de estabilización, llegando a dormir en el hospital, y que de no haber dormido la madre en el días en los que tendría que haber abonado la aseguradora los gastos de alojamiento y en todo caso de haber sido atendida por cuidadoras, no revelándose que esta atención por tercero fuese menos onerosa que la que representa la indemnización concedida.

Y es que hasta la estabilización de las lesiones ha precisado de constante asistencia y ayuda por su madre, y como hemos indicado el periodo de estabilización ha implicado en un primer momento un perjuicio muy grave y posteriormente grave, en el que por previsión legal, implica una pérdida de su autonomía personal para realizar una parte relevante de las actividades esenciales de la vida ordinaria o la mayor parte de sus actividades específicas..."

Y este criterio con los matices oportunos que ahora se indicaran respecto de D. Emiliano, no pueden sino ser ratificados.

Aquí es también evidente la dedicación absoluta de la madre de Emiliano al cuidado de su hijo hasta la fecha de estabilización paraba en el hospital 24 h al día, y si bien los 887 días de estabilización lesional dada su evolución ha podido tener distintos periodos la realidad es que en todo caso el perjuicio sufrido durante los mismo tiene una calificación de grave o muy grave, lo que implica una pérdida de su autonomía personal, no debiendo olvidarse que incluso ha sido preciso nombrarle un curador, que ha recaído en la persona de su madre, lo que revela como era de relevante la necesidad de ayuda de una tercera persona de forma tan suntancial.

B).- Perjuicio moral por pérdida de calidad de vida de familiares de grandes lesionados del artículo 110 de la Ley 35/2015.

Alega la parte recurrente que el perjuicio se ha producido y debe ser indemnizable, pero considera excesivo el importe que se ha determinado de 159.066,49 €, que es el importe máximo previsto en las tablas de la Ley 35/2015, cuando sería más ajustada a la situación real y a los parámetros establecidos en la legislación, una indemnización de 110.000 euros.

Considera la parte recurrente que frente al criterio del Juzgador de que la madre de D. Emiliano, es la cuidadora principal de éste, con gran agotamiento físico y psicológico siendo la única progenitora y habiendo tenido que dejar de trabajar para atender permanentemente a su hijo, debería valorarse el informe de Alta del Hospital Vithas de Sevilla de fecha 15-7-2022, en el que se indica que D. Emiliano tiene una independencia completa para las actividades básicas de la vida así como para la movilidad y transferencias; así como que se ha reconocido el Grado II Dependencia Severa a D. Emiliano por la Junta de Andalucía en fecha de 14-3-2022 a consecuencia de las secuelas del accidente; grado II, según el anexo II del RD 1051/2013, supone entre 21 y 45 horas mensuales de ayuda a domicilio para atender las necesidades básicas e incrementar la autonomía ( art. 8.1 RD 1051/2013), es decir, hasta 1,5 horas diarias; lo que unido a la deambulación con casi plena normalidad y que está con otras personas que no son su madre, revelaría la desproporción de la cantidad fijada, no existiendo prueba alguna de la agresividad.

Este Sala no puede sino traer a colación los mismos argumentos, con los debidos matices, que se contemplaron respecto de la misma partida en relación con Dña. Fátima.

"El apartado 3 del artículo 110 establece: "Estos perjuicios se cuantifican mediante una horquilla indemnizatoria que establece un mínimo y un máximo expresado en euros y los parámetros a tener en cuenta para fijar su importe son la dedicación que tales cuidados o atención familiares requieran, la alteracion que produzcan en la vida del familiar y edad del lesionado."

El apartado 1 establece que el perjuicio por pérdida de calidad de vida de familiares de grandes lesionados "compensa la sustancial alteración que causa en sus vidas la prestación de cuidados y la atención continuada de dichos lesionados que han perdido su autonomía personal", que es lo que concurre en el caso de autos, pues las lesiones han dejado un estado de secuelas que han producido una sustancial alteración.

... las secuelas con las que ha quedado la lesionada han implicado un cambio radical en la vida de la madre de la misma, ya no solo durante el periodo de estabilización, sino consolidadas las lesiones.

... lo que revela que esa alteración conllevará dada además las secuelas persistentes, que la prestación de cuidados será continuada, y ante ello no puede considerarse que la indemnización fijada por el juzgado a quo sea evidentemente desproporcionada como para proceder a su modificación.

La parte apelante considera que es más ajustado la cantidad de 135.000 euros en atención a las secuelas reconocidas, afirmando que por grave que sea la alteración en la vida familiar, también debería acudirse a la edad, de manera que debería "entenderse que el maximo del perjuicio está reservado a graves alteraciones en lesionados de mucha menos edad, pues lo contrario provocaría una falta de coherencia en la aplicación del sistema y un agravio comparativo entre las víctimas", lo que no puede compartir la Sala, ya que sin desconocer la edad de la lesionada 30 años, también es relevante la alteración producida, pues la alteración y la edad son las dos variables a considerar conforme al artículo 110.3 y aquí la alteración ha sido sustancial, al tener que atender y estar pendiente de por vida de su hija, cuando ya había adquirido su independencia, que junto con la entidad de esa atención, debe llevar a estimar justificada la indemnización, pues estamos en presencia de una alteración muy grave, al precisar de ayuda para actividades esenciales, que determinar una dependencia en este caso de su madre que ha visto alterada de forma grave en su vida."

Pues bien respecto de D. Emiliano debe llegarse a idéntica solución.

No debe olvidarse que se produjo en D. Emiliano, una alteración sustancial en su vida, que su madre tuvo que dejar su domilicio y trabajo, estando en presencia por tanto una importante alteración en la vida del familiar, en este caso la madre, cuando además no debe olvidarse que tiene reconocido un grado de discapacidad del 68 % , y que al margen de las secuelas físicas, concurren un trastorno cognitivo y daño neurofisiológico, y trastorno permanente del humor que ha conllevado la necesidad de un acompañamiento que aunque en determinados momentos no sea inmediato, es concurrente con un debido control; que tiene por tanto amparo no solo en las manifestaciones de la madre sino en dichas secuelas, que justifican cumplidamente la alteración en la conducta que hace necesaria esa ayuda continua mas o menos inmediata, que implica una perdida de calidad de vida grave en la madre, estando en presencia de una dependencia total respecto de la madre, ya que si bien puede llevar a cabo marcha independiente es precisa la supervisión por motivos cognitivos conductuales, siendo necesario como antes se ha indicado nombrar curadora a su madre.

Es por ello que ante tal situación no puede considerarse desproporcionada la indemnización fijada.

C).- Indemnización por gastos de rehabilitación domiciliaria y ambulatoria del artículo 116 de la Ley 35/2015.

Considera que la sentencia incurre en error cuando determina que D. Emiliano precisa 10 horas a la semana de rehabilitación de por vida, concediendo la indemnización máxima prevista en la tabla de la Ley y por importe de 270.232,08 €, al no haber valorado correctamente los informes médicos obrantes en autos.

Se afirma en el recurso que en el informe de sanidad de la Médico Forense, de fecha 12 de septiembre de 2022 de D. Emiliano, se indica en el apartado "Necesidad de rehabilitación domiciliaria y ambulatoria tras la estabilización: Sí." Y añade: "Continuar con tratamiento neurorehabilitador que incluya cuatro horas semanales de fisioterapia, de logopedia y dos semanales de neuropsicología durante al menos 6 meses y posteriormente valorar tratamiento de mantenimiento. (recomendaciones de especialistas de C.R.E.C.E.R)"

Y derivado de ello considera que después de los seis meses iniciales de tratamiento rehabilitador, debe hacerse una nueva valoración para revisar el tratamiento y en su caso pasar a un programa de mantenimiento y en su caso modificar o mantener el número de horas y tratamientos a realizar, debiendo dejarse para ejecución de sentencia la acreditación de este perjuicio, ya que no queda acreditado que la necesidad de rehabilitación futura sea de por vida ni el coste exacto de dicho tratamiento.

Debemos igualmente dar por reproducidos aquí, con las debidas matizaciones los argumentos expuestos respecto de Dña. Fátima.

"El recurso no puede ser estimado, ya que sin desconocer las previsiones que sobre la necesidad de rehabilitación domiciliaria y ambulatoria, tras la estabilización lesional contemplan los informes, haciendo referencia a un periodo inicial de seis meses y posterior valoración, no lo es menos que en aras a la seguridad de la debida atención de la lesionada, es procedente no dejar para ejecución de sentencia esta partida cuando se ha acreditado así mismo que la necesidad de rehabilitación en términos semejantes a los iniciales seis meses va a concurrir.

Los informes en modo alguno establecen que estemos en presencia de un límite temporal al tratamiento de rehabilitación, pues todos contemplan que el tratamiento debe continuar.

Cierto es que todos los informes referidos por la recurrente contemplan que después de los 6 meses debe hacerse una valoración y en función de los resultados, pero no lo es menos que como se recoge en el informe de CRECER, que en todo caso que el número de horas semanales será similar al actual, y frente a ello no se revela dada la entidad de las secuelas, o se vislumbre que pudiera producirse una disminución sustancial, como para concluir que el juzgado a que haya incurrido en una errónea valoración de la prueba, cuando en evidente como recoge el juzgado a quo la rehabilitación va a ser vitalicia, estimando ajustado "un tratamiento rehabilitador de por vida como el que siguen en la actualidad" (folio 28).

Como recoge igualmente el juez a quo, a los efectos de valorar el daño derivado del sometimiento al proceso rehabilitador, pues se producirá una situación en que la paciente no mejore, que hay que intentar por todos los medios, no solo que la situación mejore, "sino también que la situación no empeore, y al menos se mantenga el nivel más alto de calidad de vida que se haya podido conseguir."

Es más en el acto del juicio la médico forense indicó que es necesario mantener un rehabilitación de por vida en todos los niveles ( 2.40.50), y preguntados todos los peritos en si estaban de acuerdo con esta afirmación contestaron que sí como recoge el juez a quo ( 2,40,55-57), sin que las afirmaciones que a posteriori realiza la letrada de la aseguradora, a posteriori (2,41,35 y ss) , sirvan para desnaturalizar esa coincidencia"

Y ninguna matización debe hacerse, en el presente caso, pues , y al margen de la definitiva calificación de las secuelas relativa al trastorno neurosicológico (moderado frente a grave), el médico forense sitúa en diez horas semanales la necesidad rehabilitadora, que deben mantenerse de por vida pues de no haber rehabilitación se retrocede; indicándose así mismo en el informe de Crecer que el número de horas será similar al actual, y que debe alcanzar no sólo al ámbito físico, sino también neuropsicológico al concurrir un daño de esa naturaleza; todo lo cual impide considerar desproporcionada la indemnización fijada.

D).- Indemnización por incrementos de los costes de movilidad.

Considera que si bien se producen no es procedente la cuantificación en el el máximo establecido en el Baremo, de 65.820,62 €. realizada por el juzgado a quo, y que se considera como más ajustada a derecho un 25% de dicha reclamación, esto es, 1.250 € anuales, lo que supone una indemnización de 32.412,5

Debemos igualmente traer a colación lo dicho respecto de Dña. Fátima, con las oportunas matizaciones:

"El motivo no puede prosperar.

Al margen de la cuantificación que se hiciese por los periodos recogidos en las conclusiones definitivas, por importe de 2.476,19 €, que se circunscribieron además a un periodo en que tenía por el periodo de curación notoriamente disminuida la necesidad de desplazamientos, por incluirse el periodo de incapacidad hasta la estabilización lesional.

Teniendo en cuanta las dificultades que para la lesionada representará los futuros desplazamientos en transporte público, dada sus secuelas, con afectación no solo de su movilidad sino también por la concurrencia de un trastorno cognitivo y daño neuropsicológico no puede considerarse desproporcionada la cantidad fijada; sin que sea procedente hacer referencia a un mero calculo porcentual, pudiendo haber realizado una concreta valoración si estimaba disconforme la misma, teniendo en cuenta el gasto real que pudiera haber representado a futuro, si tenemos en cuenta que durante el periodo de estabilización lesional, Generali facilitó a las víctimas el transporte de taxi, abonando directamente los gastos."

Cierto es que aquí nos presentamos ante un supuesto de una independencia completa para la movilidad, como se afirma en el recurso en atención al informe de Alta del Hospital Vithas de Sevilla, pero no solo debe tenerse en cuenta su estado físico, sino también la naturaleza de las secuelas que presenta, y por tanto nos sitúan ante problemas conductuales, que lógicamente pueden afectar a la utilización de transporte público, a su deambulación por la calle con la debida seguridad, y que se hace procedente la cuantificación fijada por el juzgado a quo.

E).- Indemnización por ayuda de tercera persona, al considerar que se han infringido los artículos 120, 121, 123 y 125 de la Ley 35/2015.

Se afirma en el recurso que la Sentencia indica sobre este concreto perjuicio: "La perito forense ha confirmado en la vista la necesidad de las 7 horas de atención por las diferentes necesidades de don Emiliano, quien incluso se levanta por las noches, y ello pese al cambio de hemiparexia a tetraparexia oportunamente modificado, y que esas "7 horas se fijó por la perito forense en su informe complementario de 22/09/2022, por el cual se añadía: "Necesidad de Ayuda de tercera persona": Si. Según la ley 35/2015, siguiendo las indicaciones del art.123 y empleando la tabla 2.C.2; corresponderían siete horas de ayuda." Esas 7 horas correspondían a las 2 secuelas que valoraba el informe de sanidad forense previo de 12/09/2022, que recogía: -la secuela de trastorno cognitivo grave (código 01137), para la cual, la tabla 2.C.2 reconoce de 6 a 8 horas de ayuda; -y la secuela de tetraparesia leve (código 01005), de 1 a 2 horas de ayuda", si bien el juzgado a quo concluyó siguiendo el criterio del Ministerio Fiscal que D. Emiliano va a necesitar de 6 horas al día de ayuda de tercera persona de por vida considerando que debe dejarse para ejecución de Sentencia la determinación de su cuantía debiendo ser de 483.074,56 € si D. Emiliano no percibe ayudas públicas o descontar éstas a dicho importe si las percibe pues éste tiene derecho (reconocido) a ellas.

Pero alega la recurrente que se obvia que estas secuelas han sido finalmente desestimadas por la Sentencia y en su lugar se ha declarado probadas la secuela de trastorno moderado (código 01136), de 1 a 2 horas de ayuda según la tabla 2.C.2; y hemiparesia leve (código 01009), que no necesita ayuda de tercera persona, según la tabla 2.C.2, por lo que ya no tendría sentido que la perito forense se basara en la tabla 2.C.2 en su informe complementario de 22/09/2022 para fijar la necesidad de 7 horas, tal y como establece el artículo 121, y, en el juicio, prescindiera totalmente de dicha tabla.

Y partiendo esa premisa se considera que es procedente impugnar la determinación del número de horas como la cuantía de la indemnización.

El recurso debe ser desestimado en este extremo, y debiendo acudirse igualmente a los argumentos que han sido considerados respecto de Dña. Fátima con la siguiente matización:

Respecto del número de horas y debiendo acudir al principio de reparación integra del perjuicio, en el acto del juicio la forense explicó cómo pese a haber modificado el alcance de la secuela funcional que presentaba, de grave a moderado, no lo es menos que consideró que el número de horas que necesitaba sería de 6-7 horas y no tanto por la afectación de la movilidad como por el conjunto de limitaciones que presenta, y así indicó que si bien el diagnóstico era moderado, el trastorno se queda muy corto porque cumple con muchos criterios del grave que representa mucho mejor el déficit del lesionado (2,43), a la vista los trastornos psiquiátricos y cognitivos con alteración del comportamiento pueden ocasionar una necesidad de ayuda y vigilancia mucho mayor, habiendo sido preciso nombrarle una curadora; circunstancias estas que deba llevar desde el principio de reparación integral a considerar adecuada la indemnización.

F.-. Indemnización correspondiente al perjuicio excepcional por infracción del artículo 112 de la Ley 35/2015. Considera que la ruptura de una relación sentimental a consecuencia de un grave accidente de circulación no se puede considerar un perjuicio excepcional, ya que se puede dar en cualquier lesionado que queda impedido para llevar una vida de relación, y ssa afectación la contempla el perjuicio moral por pérdida de calidad de vida al considerar actividades como la vida de relación.

Y con carácter subsidiario consideramos que, caso de entenderse se ha producido un perjuicio excepcional encajable dentro del artículo 112 de la Ley, su determinación debe atemperarse siendo que en Sentencia se ha valorado en un 20% sobre el 25% establecido como máximo (sobre la indemnización por secuelas) esto es, una indemnización de 65.720,13 € €, consideramos que debería ser del 10% por tanto una indemnización 32.860,07 €.

Con posterioridad a la sentencia y con ocasión de la oferta motivada que se realizó con posterioridad a la sentencia y recurso, de fecha 19 de enero de 2.023, se manifestó que aunque se recurrió la apreciación del perjuicio excepcional, "finalmente se ha admitido este", discutiendo a partir de entonces su cuantía que considera debe serlo en la pretensión subsidiaria.

Debemos traer a colación el argumento que ha llevado a desestimar esta petición subsidiaria en relación con Dña. Fátima.

"No aprecia este tribunal una desproporción evidente entre el perjuicio excepcional aceptado y la cuantía fijada.

Para esta Sala en coincidencia con lo establecido por el juzgado a quo, en el presente caso la entidad del sufrimiento que el perjuicio representa, la ruptura de la relación sentimental a consecuencia del grave accidente, pero sustentado en el perjuicio excepcional que representa que tu pareja también haya resultado lesionada, cambiando su personalidad y siendo dependiente toda su vida, con padecimientos físicos y psicológicos, ello supone un aumento notable del sufrimiento directo para ambos lesionados no recogido en el sistema, que impide considerar desproprocionada la valoración la valoración 20%, que ha tomado en consideración el juzgado a quo, ya que si bien se interesa atemperar, no se aprecian variables objetivas, que permitan considerar procedente aquella atemperación cuando como antes hemos indicado no se aprecia desproporción alguna."

G.- La no actualización de los pagos realizados conforme dispone el artículo 40 de la Ley 35/2015.

A este motivo impugnatorio ya contestó la Sala en relación con el recurso planteado por Dña. Fátima y debe aquí reiterarse:

"No puede compartir la Sala que sea procedente la no actualización de los pagos a cuenta ya realizados.

Precisamente el apartado 4 del citado artículo se recoge expresamente que : 4.- Si se realizan pagos a cuenta, las cantidades que se abonen se actualizarán de acuerdo con las reglas previstas en los apartados anteriores y se deducirán de ese modo del importe global." , es decir las cantidades realizadas en concepto de pagos a cuenta, debe conforme al apartado 1 también ser actualizadas "con la actualización correspondiente al año en que se determine el importe por acuerdo extrajudicial o por resolución judicial".

La diligencia la aseguradora en relación con los pagos a cuenta realizado, ya ha tenido su valoración mediante la no imposición de los intereses moratorios del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro.

QUINTO.- Del recurso de apelación formulado por la acusación particular ejercitada por Dña. Fátima.

Se afirma en el recurso que el juzgado a quo incurre en error en la apreciación de la prueba en relación con la determinación del perjuicio por el lucro cesante por incapacidad permanente absoluta, en concreto del artículo 126 y ss, en relación con el artículo 33.

Se alega que ha quedado probado que Dña. Fátima presenta un perjuicio moral grave por pérdida de calidad de vida, incluido el poder trabajar en ningún empleo, ante lo cual en el supuesto de incapacidad permanente absoluta, para el cálculo de la incapacidad permanente absoluta se deberá compensar el periodo que va desde la estabilización de las secuelas el día 22 de marzo de 2.022, hasta la edad de jubilación computando los ingresos netos previos al accidente, teniendo en cuenta las pensiones públicas que tenga derecho la lesionada como consecuencia de la incapacidad permanente; y como a la fecha del accidente no tenía ingresos por estar en desempleo estudiando oposiciones, se debe tomar como referencia el SMI del año 2020.

Así mismo refiere que el artículo 132. 4 establece expresamente la posibilidad de acreditar que la lesionada no tiene derecho a pensión pública, y como la victima no percibe ninguna prestación pública y no tiene derecho a pensión alguna, el cálculo actuarial debe tener en cuenta la no percepción de pensión pública alguna por la lesionada, y como el juzgado a quo ha tomado en consideración el cálculo actuarial en el que se deduce la percepción de una pensión que se proyecta hasta la edad de su jubilación, al fijar por este concepto de lucro cesante la cantidad de 165.766,16, por haber deducido por el computo de esa pensión 97.438,68 € , incurre en error e incluso en contradicción con la línea argumental que sigue para la concesión de la indemnización de ayuda de tercera persona, por lo que debe rectificarse la resolución de instancia y conceder la cantidad de 263.204,84 €, al no ser procedente la reducción de 97.438,68 €.

El recurso en este extremo debe ser estimado y revocada parcialmente la resolución de instancia, pues es parecer de esta Sala, en discrepancia con lo sustentado por el juzgado a quo, que no era procedente la deducción de 97.438,68 € , pues no consta a día de la fecha ni de la estabilización de las lesiones que Dña. Fátima, percibiese alguna prestación pública derivada de la incapacidad permanente, ni contributiva ni no contributiva, pues hasta el momento le ha sido desestimada las prestaciones reclamadas; no vislumbrándose dato alguno que nos sitúe ni siquiera ante una expectativa de derecho a su obtención, cuando además ya no reside en España, ni consta que donde ha pasado a residir pudiera tener derecho a alguna prestación pública derivada de la incapacidad que le ha originado el accidente.

Es decir frente a la afirmación del juzgado a quo de que acepta el informe actuarial de la aseguradora, que tuvo en cuenta prestaciones no contributivas, en modo alguno consta que perciba ni tenga derecho a ellas; por lo que debe rectificarse la resolución de instancia en este exclusivo extremo, cuando es un principio esencial el de reparación íntegra del artículo 33 de la ley. Como a la fecha inicial de cómputo, la de la estabilización lesional (artículo 128 3 y 4), y ni siquiera con posterioridad en el de fijación de la indemnización, tenía reconocido derecho alguna a percibir pensión pública contributiva o no contributiva (art. 132. 4) no es procedente la deducción que por importe de 97.438,68 € realizó la sentencia de instancia, por lo que es procedente una indemnización de 263.204,84 € y no la de 165.766,16 € establecida por el juzgado a quo.

Es por ello que la indemnización a favor de Dña. Fátima debe verse incrementada en la cantidad de 97.438,68 €, por lo que sumada esta cantidad a la fijada en la sentencia de instancia a favor de doña Fátima de 2.004.244,57 euros, el importe total debe quedar fijado en 2.101.683,25 €.

SEXTO.- De la Adhesión interpuesta por la responsable civil subsidiaria Dña. Hortensia.

Se afirma en la adhesión, su discrepancia con la valoración de la prueba realizada por el Juzgado a quo, ya que no recordar haber dado autorización no implica en modo alguno haberla dado; debiendo tomarse en consideración que su declaración en el acto del juicio la realizada muy afectada por las palabras que familiares de las víctimas le dijeron antes del mismo, estando derrumbada emocionalmente, y que en todo caso habiéndose ratificado en su declaración en fase de instrucción, en la misma dejó constancia de que no había autorizado a su hijo la conducción, y mucho menos el día 10 de febrero de 2.020, pues se encontraba en Torrevieja, donde habitualmente reside con su hijo Jose Manuel, y cuando viene a Navarra no convive con su hijo Demetrio, el acusado, por lo que debe excluirse la autorización, pues incluso su hijo Demetrio dijo ante el juzgado de instrucción su madre no sabía que conducía y que lo cogió sin saberlo.

La adhesión formulada por la Sra. Hortensia, declarada responsable civil subsidiaria, no puede ser estimada, debiendo confirmarse tal responsabilidad al amparo del artículo 120. 5º del C. Penal, ya que ningún error se aprecia en tal declaración, que es ajena a la decisión de sobreseimiento provisional acordada respecto de la misma en calidad de investigada.

Como recoge la STS de fecha 23 de septiembre de 2.002 "tiene declarado esta Sala, como es exponente el Auto 1987/2000 de 14 de julio que existe una presunción de autorización siempre que alguien conduzca un vehículo de titularidad ajena, trasladándose al propietario la carga de acreditar la inexistencia de tal autorización- por ejemplo, porque el vehículo fue indebidamente sustraído por el conductor, o porque fue previamente transmitido a éste-, y no es dable pensar, con carácter general, que un propietario desconozca que el vehículo de su pertenencia es conducido por un tercero, pues el titular del vehículo , en cuanto éste es un elemento de riesgo susceptible de causar daños a las personas o a los bienes, ha de tener en todo momento el control del mismo, sin que pueda imaginarse, salvo supuestos marginales y cuya prueba le incumbe, una conducción no autorizada por él".

Pues bien, en el presente caso, es evidente que la titular del vehículo en modo alguno ha acreditado, salvo su mera manifestación, que se haya producido una conducción no autorizada por ella, pues ya no solo su manifestación en el acto del juicio, por muy afectada que estuviese, alcanzó que ha dejado conducir a su hijo el vehículo, sino que además y ello es lo relevante, que es evidente que el acusado, su hijo, disponía del vehículo, disponía de las llaves, ante lo cual debe resultar de plena aplicación la exigencia de responsabilidad personal subsidiaria que contempla el apartado 5 del artículo 120 del C. Penal, pues como propietaria del vehículo es garante de su utilización frente a terceros, no siendo necesaria la concurrencia de una autorización específica para cada acto de conducción, pues partimos de una presunción de autorización como contempla la jurisprudencia antes referida, que solo cesa acreditando la inexistencia de tal autorización que difícilmente puede considerarse acreditada cuando el acusado, hijo de la propietaria, tenía pleno acceso y uso al vehículo de su propiedad, sin control alguno por parte de ella.

SÉPTIMO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta segunda instancia, al no apreciarse temeridad ni mala fe con ocasión del recurso y adhesión formulados que se han desestimado, y por haberse estimado el recurso de apelación formulada por la Sra. Fátima.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.