Sentencia Penal 166/2023 Audiencia Provincial Penal de Navarra nº 1, Rec. 615/2022 de 22 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Presunción de inocencia y Prueba de cargo.

En relación con el derecho a la presunción de inocencia la STConstitucional, del pleno nº 53/2013 de fecha 28 de febrero de 2.013 establece que: "a) Como regla general, sólo pueden considerarse pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolle ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de manera que la convicción sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes (por todas, SSTC 182/1989, de 3 de noviembre, FJ 2 ; 195/2002, de 28 de octubre, FJ 2 ; 206/2003, de 1 de diciembre, FJ 2 ; 1/200, 16 de enero, FJ 4; 345/2006, de 11 de diciembre, FJ 3 , o 134/2010, de 3 de diciembre , FJ 3). Es en el juicio oral donde se aseguran las garantías constitucionales de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad (entre otras muchas, STC 67/2001, de 17 de marzo , FJ 6).

b) La regla que se viene de enunciar, sin embargo, no puede entenderse de manera tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria potencial a otras diligencias. En efecto, nuestra doctrina ha admitido que la regla general consiente determinadas excepciones, particularmente respecto de las declaraciones prestadas en fase sumarial cuando se cumplan una serie de presupuestos y requisitos ..."

La jurisprudencia de forma reiterada, ha establecido el valor probatorio de la declaración de la víctima, como prueba de cargo para poder tener por desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia ( Tribunal Supremo, sentencia de 20 de mayo de 2013):

dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia ( Sentencias de 5 de marzo , 25 de abril y 11 de mayo de 1994 , entre otras muchas). Declaración cuya valoración corresponde al Tribunal juzgador que la presenció dentro de ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad, que como señala la Sentencia de 19 de febrero de 2000 , son:

A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:

a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odios o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de las afirmaciones ( Sentencia de 11 de mayo de 1994 ).

B) Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992 ; 11 de octubre de 1995 ; 17 de abril y 13 de mayo de 1996 ; Y 29 de diciembre de 1997 ). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim ), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

C) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:

a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones" ( Sentencia de 18 de junio de 1998 ).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades, o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Debe recordarse en todo caso que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan". Doctrina que es reiterada en la STS de fecha 22 de octubre de 2.015 nº 721/2.015 "la declaración de la víctima puede ser valorada como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción constitucional de inocencia incluso aunque fuese la única prueba disponible...para verificar la estructura racional del proceso valorativo de dicha declaración testifical el TS viene estableciendo ciertas notas o parámetros que sin ser requisitos o exigencias para la validez del testimonio de la víctima coadyuvan a su valoración: credibilidad subjetiva (ausencia de incredibilidad subjetiva) credibilidad objetiva (verosimilitud del testimonio) y persistencia en la incriminación. Así como en las SSTS de fecha 13 de octubre y 30 de noviembre de 2.016 ".

Doctrina que es reiterada:

En concreto, en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de enero de 2019: "doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia... siempre que concurran ciertos requisitos -constitutivos de meros criterios y no reglas de valoración- como:a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza.b) Verosimilitud que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho.c) Persistencia y firmeza del testimonio.Como recuerda la STS número 1033/2009, de 20 de octubre , junto con la reiteración de esa posibilidad que ofrece la declaración de la víctima para ejercer como prueba de cargo sustancial y preferente, hemos venido reforzando los anteriores requisitos, añadiendo además la ineludible concurrencia de algún dato, ajeno y externo a la persona del declarante y a sus manifestaciones, que, sin necesidad de constituir por sí mismo prueba bastante para la condena, sirva al menos de ratificación objetiva a la versión de quien se presenta como víctima del delito".

Y en relación con los criterios antes indicados, concreta la doctrina del Tribunal Supremo que "La deficiencia en uno de los criterios no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento de otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, un insuficiente cumplimiento de los tres módulos de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre" ( SSTS 938/2016, de 15-12; 514/2017, de 6-7; 434/2017, de 15-6; y 573/2017, de 18-7, entre otras)" (Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de septiembre de 2019). Y debe igualmente decirse que "...no pueden confundirse los matices en las declaraciones sucesivas que debe hacer una víctima en el proceso penal, desde la primera policial a la del juicio oral, con la existencia de contradicciones relevantes y puras... la contradicción debe ser esencial y nuclear para deducir de ella que existen dudas de la veracidad de la declaración..." ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de diciembre de 2020).

SEGUNDO.- Aplicando la expuesta doctrina jurisprudencial, los precedentes hechos declarados probados los ha fijado la Sala en atención a la prueba practicada, y valorada toda ella conforme lo dispuesto en el artículo 741 de la LECriminal.

El testimonio de la menor Rosana prestado en la vista oral, con inmediación y contradicción, constituye en el presente caso prueba de cargo suficiente para tener por desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia de los acusados, al reunir ese conjunto de elementos que le hacen gozar de dicha naturaleza, y permite a la Sala concluir su coherencia, a fin de valorarla preferentemente como prueba de cargo.

La menor Rosana declaró en el acto del juicio oral de forma clara y congruente los hechos que se desarrollaron en el domicilio de Jesús Carlos, relatando que no conocía con anterioridad a ninguno de los acusados, y que fue Jesús Carlos quien les llevó en el coche a ella y a sus amigas a su casa. Que no les enseñó el DNI, y que transcurrido poco tiempo se fueron dos amigas quedándose exclusivamente ella y Delia. Delia se fue a otra habitación con un chico, y ella se quedó sentada en el sofá al lado de Eduardo, mientras Jesús Carlos le tocaba la zona de los muslos. Le propusieron un trío, y ella les manifestó que con los dos no quería. Entonces Eduardo le dijo si quería ir con él y ella aceptó. Entraron en la habitación y permaneció con el vestido puesto, se quitó el tanga y él se bajó los pantalones y la penetró vaginalmente. Le dio la vuelta y se colocó boca abajo. Entró Eduardo, y ella le dijo que no quería con los dos, y éste le introdujo el pene en la vagina, y Eduardo el pene en la boca, tras haberle dado previamente la vuelta encontrándose boca arriba en la cama. En todo momento manifestó que no quería, se quedó en shock. Le metieron en una habitación con ducha y le levantaron el vestido, y Jesús Carlos le lavó con la alcachofa la zona vaginal, y le frotó fuertemente. Transcurridos los hechos, entró con Delia en el baño llorando, y no podía hablar ni contar lo sucedido. A continuación, los acusados les llevaron en el coche y estuvieron buscando una farmacia de guardia en donde poder comprar la píldora del día después. Y como no la encontraron, las llevaron a la estación de autobuses y allí Rosana se encontró con Crescencia y Daniela, que la llevaron al baño porque lloraba de forma desconsolada. Pensó que se le olvidarían los hechos, pero no fue así. No comentó nada de su edad a ninguno de los acusados, pero era la más pequeña de todas sus amigas.

Esta declaración prestada en el juicio oral es conteste con la declaración de que realizó en la Policía, en el Juzgado, y en el relato de hechos que realizó en la prueba psicológica forense, por lo que no se aprecian contradicciones relevantes en las distintas declaraciones que ha prestado, ni ello ha sido puesto de manifiesto en el acto del juicio oral.

Con relación a la ausencia de incredibilidad subjetiva que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales, no aprecia el Tribunal la concurrencia de algún motivo espurio que afecte a esa ausencia de incredibilidad subjetiva; no existiendo ningún dato que permita poner en duda el testimonio del menor por la posible concurrencia de algún ánimo tendente a perjudicar a los acusados derivado ni de la menor, ni de su entorno familiar, su madre, cuando formuló la denunci., Tampoco se ha reflejado indicio alguno sobre la posible concurrencia de algún motivo espurio; ni siquiera se ha alegado por las defensas.

Por lo que hace referencia a la verosimilitud del testimonio, no aparecen datos que permitan concluir que su declaración sea contraria a la lógica.

Al contrario, ello aparece avalado la prueba pericial psicóloga sobre el relato de la menor, ratificada en el acto del juicio por las peritos informantes, y aunque rectificaron la conclusión segunda del informe en relación a que se valora psicológicamente como altamente creíble el testimonio sobre conductas abusivas de contenido sexual sufrido por Rosana, ya que, como explicó la perito en el acto del juicio, a dicha conclusión no podía llegarse dado que la menor ya tenía 14 años cuando se le practicó la prueba pericial psicológica, y además había tenido experiencias sexuales, ratificaron las peritos todos los demás extremos del informe, y afirmaron sin ningún género de dudas que la declaración es consistente con otras declaraciones realizadas, presenta coherencia y consistencia del testimonio, es lógica, y se correlaciona con la sintomatología que presenta, y la vivencia traumática que sufre es congruente con la sintomatología actual, no apreciándose fabulación. En concreto, respecto del testimonio de la menor recoge los siguientes criterios de credibilidad: el relato tiene consistencia lógica, no es estructurado, propio de relatos no inventados. En ocasiones retrocede, se adelanta para luego volver. Aporta cantidad de detalles, tanto de descripción de estancias y de las personas. Incardinación en un contexto, encaja los hechos dentro de un contexto de diferentes acontecimientos. Describe interacciones y reproduce conversaciones: "me dijeron que si quería sexo con los dos, yo dije que no", "me dijo de ir a la habitación y dije que sí", "le dije que se pusiera preservativo",. Alusiones al estado mental subjetivo: "me quedé en shock". Atribución de estado mental del autor del delito: "vi que lo habían entendido", "hicieron como que no me oyeron". Admite fallos de memoria: "no me acuerdo bien". Muestra afectación emocional al hablar de los hechos denunciados y de los supuestos abusos, no tiende a exagerar ni hay adherencia a la sugestión. Y no se han encontrado motivos para denunciar en falso ni ganancia secundaria. No tenía relación previa con los denunciados. Rosana no quería denunciar los hechos, al final tomó la determinación por sugerencia de sus padres. No existe falta de realismo, el malestar psicológico expresado en el transcurso de la exploración y los obtenidos de las pruebas psicológicas administradas no parecen simulados ni amplificados con el fin de mostrar daño psicológico derivado de unos hechos que no han sucedido, sino que son producidos como respuesta psicológica a un hecho de índole traumática.

La declaración viene corroborada por otros datos acreditados que la dotan de verosimilitud:

La declaración testifical de Daniela, amiga de Rosana pero no de su grupo, con quien se encontró en la estación de autobuses cuando los acusados la dejaron para que volviera a su casa, encontrándose llorando desconsolada, y Daniela junto con Crescencia estuvieron con la menor en el baño, y les contó que había estado una habitación, oscura, y que había varios chicos. Fue a comprar la píldora, no sabía cuántas personas eran.

Declaración testifical de Delia, amiga de Rosana con quien fue a la fiesta, si bien ella directamente se introdujo en una habitación con un chico, y al salir encontró a Rosana llorando, pero no le contó lo sucedido. Jesús Carlos le llevó cerca de la casa en el coche. Al día siguiente le contó Rosana lo sucedido. Los chicos no preguntaron por la edad de Rosana. Le contó que habían mantenido relaciones los dos chicos a la vez sin su consentimiento, y que le metieron en la ducha.

Testifical de la madre de Rosana. Relató que el 2 de abril se derrumbó Rosana y les contó lo sucedido. Llevaba días que no comía, no quería ir al Instituto, presentaba cambios de humor, previamente se lo había contado a la psicóloga. Hasta el día 23 de abril no denunciaron. Fueron a la ginecóloga y le dieron cita para el Servicio de Atención a la Mujer el 21 de abril. Ahí le asesoraron a Rosana para que denunciara los hechos, pero tenía miedo de denunciar. Desde entonces tiene pesadillas, y los ve por todas partes.

Tales declaraciones corroboran el estado psicológico en el que se encontraba Rosana justo después de suceder los hechos: lloraba desconsolada, muy afectada, sin poder contarlo, y al día siguiente relató a Delia lo que ha venido manteniendo y reiterando a lo largo de todo el procedimiento, y que otorgan credibilidad al testimonio prestado por Rosana.

Especial relevancia tienen las contradicciones apreciadas en las declaraciones de los procesados. En el acto del juicio oral ambos declararon que no le propusieron un trío, que no la llevaron a la ducha, ni la lavaron. Que pensaban que era mayor de edad, que antes de que subiera al coche le pidió Jesús Carlos el DNI porque no quería que fuera a la fiesta, y se lo enseñó en el móvil, comprobando que era mayor de edad. Sin embargo, tales afirmaciones no se sustentan.

Jesús Carlos declaró en el acto del juicio oral que no sabía que Rosana era menor de 16 años, pero afirmó que la vió menor y ella les enseñó el DNI en el móvil. Sin embargo, la alegación exculpatoria relativa a la exhibición de un DNI con el dato de la edad falsificado carece de todo soporte probatorio, habiendo sido negado por la menor Rosana, quien declaró que no dijo su edad.

La afirmación de los acusados de que fue Rosana quien les propuso hacer un trío, aparece desvirtuada también por el propio hecho de que Rosana se fuera con Eduardo exclusivamente, y aceptó mantener relaciones sexuales con él, no se fueron los tres juntos, y fue el acusado Jesús Carlos quien declaróque entró después en la habitación ( aunque después matizó que solo a coger un cargador), y dijo hasta en dos ocasiones, "ahora me toca a mí", expresión reiterada en la declaración que prestó en fase de instrucción, y que el otro acusado también reconoció en la vista oral que la había pronunciado Jesús Carlos cuando entró en la habitación, lo que revela su voluntad de mantener relaciones sexuales con Rosana él también.

De hecho, la circunstancia de que fueran ambos procesados juntos con Rosana a buscar una farmacia de guardia para comprar la píldora del día después revela la coherencia de la manifestación de Rosana de que los dos la penetraron, junto con el hecho de que ambos hubiesen procedido a ducharla. Los dos mantuvieron relaciones sexuales con Rosana.

En las declaraciones prestadas en el juzgado de instrucción el procesado Eduardo afirmó que no sabía si Zapatones la había duchado. Y Zapatones declaró que cuando Rosana y Eduardo salieron de la habitación se ducharon en la habitación, por lo que resulta justificado el hecho de la ducha de Rosana, a pesar de que lo negaron en la vista oral.

El examen de las comunicaciones por WhatsApp de los teléfonos móviles de ambos procesados, realizados con fecha 14 de mayo de 2021, revelan la preocupación por parte de ambos ante la situación que se había creado por lo sucedido, al día siguiente, cuando Rosana ya había contado a Delia lo que pasó, siendo esta amiga de Jesús Carlos, amigo de los acusados.

En el intercambio de mensajes, muy esclarecedores, Eduardo le dice a Zapatones " oye que no te meta miedo con eso", y a continuación le escribe "Cualquier cosa tudi que solo ledi yo", y constituyen dichos mensajes elementos corroboradores de la declaración de la víctima respecto de la penetración vaginal realizada por Jesús Carlos.

En la valoración de los hechos, se concluye que la versión dada por la menor Rosana viene corroborada periféricamente en sus extremos esenciales, y hace que deba otorgarse credibilidad a su testimonio, tanto en relación a la autoría de los hechos por parte de los acusados, no sólo por parte de Eduardo, sino también de Jesús Carlos, ya que la menor solo accedió a manetener con Eduardo el primer acto sexual, y con conocimiento por parte de ambos acusados de su minoría de edad, concurriendo prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de ambos acusados.

TERCERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de abuso sexual sobre menor de 16 años, con acceso carnal previsto y penado en los artículos 181.3 y 4 a) del Código Penal en su redacción dada conforme a la Ley Orgánica 10/2022 de 6 de septiembre, más favorable para los procesados, siendo responsables en concepto de autores del artículo 28 del Código Penal Eduardo y Jesús Carlos por su participación personal y voluntaria en la ejecución de los hechos que los integran.

Los actos sexuales perpetrados por ambos procesados, consistentes en penetración por vía vaginal y por vía bucal ejecutados por Eduardo, y la penetración por vía vaginal perpetrada por Jesús Carlos, integran un grave atentado contra la indemnidad sexual de la menor de dieciséis años, y han sido ejecutados por la actuación conjunta de ambos procesados, pues tras la inicial relación sexual aceptada por Rosana con Eduardo, ambos procesados en unidad de acto y contra la voluntad expresada por Rosana, perpetraron conjunta y simultáneamente la penetración por vía bucal Eduardo y por vía vaginal Jesús Carlos.

No cabe duda sobre la naturaleza sexual de tales actos cometidos sobre la menor de 16 años, exigiendo el elemento subjetivo del tipo que el dolo del autor abarque el conocimiento o racional presunción de que se trata de una menor. Y dicho elemento del delito concurre en ambos procesados.

La defensa del acusado Eduardo sostiene la aplicación del error, interesando la libre absolución del acusado, manifestando las acusaciones su oposición

.Respecto del error, la sentencia del Tribunal Supremo 17 de febrero de 2022 establece:

"....También en la sentencia del Tribunal Supremo 204/2021 de 4 Mar. 2021, Rec. 2122/201 9 se añade que:

"Los datos son muy sugerentes. La insistencia del recurrente en argumentos que podrían abonar su versión exculpatoria no desvirtúa el fundamento de la sólida certeza plasmada por la Audiencia. Había elementos sobrados para, más que sospechar, ser consciente de que las menores (tal y como, además, llegaron a revelarle) no alcanzaban la edad de 18 años. La petición de exhibición de su documentación refleja que el acusado lo sospechaba. Su sospecha tuvo que convertirse en certeza cuando rehusaron, con excusas, enseñarle documentación alguna y, más aún, cuando una de ellas le confesó que eran menores, en lo que ya constituye algo más que un indicio: es prueba directa.

No hay, por tanto, error. Ni vencible; ni invencible. Es más en el caso de que concediésemos que el acusado, ingenuamente, intentaba engañarse alimentando la creencia de que, a pesar de las apariencias y los datos clamorosos que apuntaban en otra dirección, podían ser menores, estaríamos a lo más, no ante una creencia equivocada, sino ante dudas. En esa tesitura lo obligado es disipar las dudas antes de actuar y, si no se pueden resolver, abstenerse.

El acusado podía querer convencerse ilusamente de que eran mayores. Pero se trataría en todo caso, de una creencia, débil, frágil; tan frágil que conviviría necesariamente con la conciencia de que lo más probable es que fuesen menores. Esa situación anímica, no es cohonestable con el art. 14. El error de que habla el art. 14 CP) exige certeza, o quasi certeza: un conocimiento equivocado pero seguro. Si el sujeto actúa con dudas serias sobre la concurrencia de un elemento típico, que prefiere no llegar a conocer, no puede ser disculpado por ese error consciente; o, mejor, buscada situación de error. Es supuesto asimilable al dolo eventual: STS de 2 de junio de 2015: la sospecha de ilicitud excluye el error (vid igualmente STS 684/2018, de 20 de diciembre)). El no querer despejar sus serias dudas, equivale a la conocida como ignorancia deliberada.

La duda, no casa bien con el concepto de creencia errónea. La creencia, para que sea propiamente tal, ha de ser firme, es decir, indubitada, un conocimiento equivocado (vid. DRALE). Duda y creencia equivocada no son asimilables ni equiparables penalmente. Si se duda es porque la creencia no es firme, no está asentada, no es, en definitiva, creencia en su sentido prístino.

Existe suficiente conciencia a efectos de culpabilidad cuando el autor duda y, pese a tal duda de entidad, actúa desplegando una conducta que sabe muy probablemente delictiva. Una actitud de indiferencia o desprecio frente a la alta probabilidad de la antijuridicidad de la conducta no sería error.

La reacción ante la duda fundada (no ante la duda remota) debería ser no actuar, en lugar de actuar. Si se plantea la alternativa de que su acción puede ser, con un alto grado de probabilidad, típica debe abstenerse de ejecutar el comportamiento probablemente delictivo.

Dice, al respecto la STS 163/2005 de 10 febrero): "cuando dicha información -la encaminada a solventar la incertidumbre sobre la licitud- en todo caso se presenta como de fácil acceso no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible sino de cuestionar su propia existencia". El error, ha de ser firme, sin atisbo de duda razonable, pues si hay duda, no hay error, abriéndose paso la imputación del delito a título de dolo eventual.

Y la STS 123/2001, de 5 febrero): "El concepto de error o el de creencia errónea excluye por su significación gramatical, la idea de duda; y en este sentido error o creencia errónea equivale a desconocimiento o conocimiento equivocado, pero en todo caso firme, y por ello si hay duda sobre un elemento esencial integrante de la infracción penal, no se puede hablar de error en el tipo, sino de dolo eventual".

Y, por fin, la STS 97/2015, de 24 de febrero (y con ella las SSTS 478/2019 de 14 octubre) y 245/2019 de 13 mayo)): "cuando el autor desconoce en detalle uno de los elementos del tipo, puede tener razones para dudar y además tiene a su alcance la opción entre desvelar su existencia o prescindir de la acción, la pasividad en este aspecto seguida de la ejecución de la acción no puede ser valorada como un error de tipo, sino como dolo eventual. Con su actuación pone de relieve que le es indiferente la concurrencia del elemento respecto del que ha dudado, en función de la ejecución de una acción que desea llevar a cabo. Actúa entonces con dolo eventual ( SSTS 123/2001, 5 de febrero (EDJ 2001/2742)). Y el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo, pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales"."

4.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 478/2019 de 14 Oct. 2019, Rec. 10205/2019

"El error de tipo supone la creencia errónea o el desconocimiento de la concurrencia de alguno de los elementos del tipo, o lo que es lo mismo, un error sobre un hecho constitutivo de la infracción ( artículo 14.1º del Código Penal)). Es un error sobre la tipicidad que excluye el dolo. Su prueba corresponde pues al que lo alega.

Tal error no ha sido apreciado sin embargo por el Tribunal de instancia. Ya se han expresado los argumentos que acoge la sentencia objeto de recurso para considerar acreditado que el acusado conocía la edad del menor por habérselo comunicado éste.

El Tribunal reafirma su convicción sobre este extremo, apreciando incluso la concurrencia de dolo eventual ... Con ello se evidencia que el órgano de apelación ha confirmado la sentencia de instancia, reafirmando la existencia de pruebas válidas, sometidas a contradicción y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditado que el acusado ejecutó de forma activa, eficaz y decisiva los hechos por los que ha sido condenado; pruebas que además han sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a criterios lógicos y razonables, constando en la sentencia el razonamiento lógico de la convicción alcanzada por el Tribunal. Así las cosas, el otorgamiento de credibilidad realizado por parte del Tribunal de instancia se ajusta a los cánones jurisprudenciales indicados, por lo que se descarta la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia".

Incluso en supuestos de "indiferencia ante la edad del menor" esta Sala ha señalado en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 390/2018 de 25 Jul. 2018, Rec. 2223/2017 que:

"Esta indiferencia hacia la edad del menor permite declarar concurrente el dolo del acusado, al menos como eventual, toda vez que éste, como decíamos en la STS 527/2015, de 22 de septiembre), "asume que el menor no alcance la edad de disposición de la libertad sexual, entonces 13 años y hoy a 16, y mantiene esa situación arriesgada para el bien jurídico sin hacer nada para adecuar su conducta a la no realización del tipo penal prohibitivo de este tipo de conductas respecto de menores sin capacidad de disposición, asumiendo la realización del delito"".

5.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 467/2021 de) 27 May. 2021, Rec. 5461/2020

"En efecto, la Audiencia Provincial entendió que, aun cuando pudiera desconocer la edad del menor, nos encontraríamos ante un dolo eventual pues el recurrente debió ser consciente de la posibilidad de que la víctima no tuviera dieciséis años y, pese a ello, le resultó indiferente por cuanto aceptó mantener relaciones sexuales con el menor.

Esta apreciación resulta conforme con la jurisprudencia de esta Sala pues hemos manifestado que "esta indiferencia hacia la edad del menor permite declarar concurrente el dolo del acusado, al menos como eventual, toda vez que éste, asume que el menor no alcance la edad de disposición de la libertad sexual, entonces 13 años y hoy a 16, y mantiene esa situación arriesgada para el bien jurídico sin hacer nada para adecuar su conducta a la no realización del tipo penal prohibitivo de este tipo de conductas respecto de menores sin capacidad de disposición, asumiendo la realización del delito" ( STS 390/2018, de 25 de juli0)"

6.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 393/2018 de 26 Jul. 2018, Rec. 2117/2017

"Este dolo eventual es el que el tribunal sentenciador estima que concurre en el recurrente respecto a la edad de la víctima. Para la sentencia recurrida, el recurrente era consciente al menos de la edad aproximada del menor, cuyas características físicas no se correspondían con las de un menor de catorce años. Para el órgano a quo no resulta creíble que el recurrente desconociera la edad de la víctima, valorando a estos efectos las propias declaraciones prestadas por el recurrente a lo largo del procedimiento así como el informe del médico forense sobre el desarrollo del menor."

7.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 245/2019 de 13 May. 2019, Rec. 904/2018

"Apreciando incluso la concurrencia de dolo eventual al estimar que, en todo caso, el acusado era consciente de la posibilidad de que la víctima no tuviera dieciséis años y, pese a ello -dolo de indiferencia-, ejecutó la acción típica"

8.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 97/2015 de 24 Feb. 2015, Rec. 1774/2014

"Como hemos dicho en STS. 392/2013 de 16.5 ), el dolo es un elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho que comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la acción. En consecuencia, el conocimiento equivocado o juicio falso, concepto positivo, que designamos como error y la falta de conocimiento, concepto negativo, que denominamos ignorancia y que a aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose en la doctrina mayoritaria distinguido tradicionalmente entre error de hecho (error facti) que podría coincidir con el error, y error de Derecho (error iuris) que correspondería a la ignoran STS, 1238/2009 de 11.12 )).

Se distingue por tanto entre error de tipo y error de prohibición. Aquel se halla imbricado con la tipicidad, aunque hay que reconocer que un tanto cernida por el tamiz del elemento cognoscitivo del dolo, mientras que el error de prohibición afecta a la culpabilidad ( SSTS 258/2006 de 8.3 ) y 1145/2996 de 23.11), que expresamente señala que: "la clásica distinción entre error de hecho y de derecho y más actualmente de tipo y de prohibición, aunque no aparecen recogidas en esta denominación en el art. 14 CP.)se corresponde con el error que afecta a la tipicidad y a la culpabilidad".

Por ello, en el art. 14, se describe, en los dos primeros números, el error del tipo que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo, (núm. 1), y a su vez, vencible o invencible, o sobre circunstancias del tipo, que lo cualifiquen o agraven (núm. 2); por tanto el error sobre cualquier elemento del tipo, es decir, el desconocimiento de la concurrencia de un elemento fundamentador de la prohibición legal de esa conducta, excluye en todo caso el dolo, ya que ésta requiere conocimiento de todos los elementos del tipo de injusto, es decir el dolo se excluye por un error que impide al autor conocer el peligro concreto de realización del resultado típico o de los hechos constitutivos de la infracción ( STS. 1254/2005 de 18.10)) .

En el presente caso el elemento subjetivo del tipo exige que el dolo del autor abarque el componente de que el menor tenía menos de 13 años, es decir el conocimiento o racional presunción de que se trata de un menor de 13 años.

Ahora bien, es indudable que el dolo exigido al agente para la correcta aplicación del art. 187.1 y 2 CP, o en su caso del art. 183 bis, puede acomodarse al dolo eventual y, dentro de este concepto, al llamado dolo de indiferencia. Más allá de las limitaciones puestas de manifiesto por la dogmática para supuestos fronterizos, lo cierto es que cuando el autor desconoce en detalle uno de los elementos del tipo, puede tener razones para dudar y además tiene a su alcance la opción entre desvelar su existencia o prescindir de la acción. La pasividad en este aspecto seguida de la ejecución de la acción no puede ser valorada como un error de tipo, sino como dolo eventual. Con su actuación pone de relieve que le es indiferente la concurrencia del elemento respecto del que ha dudado, en función de la ejecución de una acción que desea llevar a cabo. Actúa entonces con dolo eventual ( SSTS 123/2001, 5 de febrero) y 159/2005, 11 de febrero )). Y el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo, pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales pues, en definitiva, "todas las formas de dolo tienen en común la manifestación consciente y especialmente elevada de menosprecio del autor por los bienes jurídicos vulnerados por su acción" ( SSTS 737/1999, de 14 de mayo ); 1349/20001, de 10 de julio; 2076/2002, de 23 enero 2003).

Ahora bien la doctrina de esta Sala ha reiterado que debe probarse el error como cualquier causa de irresponsabilidad, por lo que no es suficiente con la mera alegación. El desconocimiento de la edad, como argumento cognoscitivo de defensa, ha de ser probado por quien alega tal exculpación e irresponsabilidad, sobre la base de que se trata de una circunstancia excepcional que ha de quedar acreditada como el hecho enjuiciado.

Ahora bien la doctrina de esta Sala ha reiterado que debe probarse el error como cualquier causa de irresponsabilidad, por lo que no es suficiente con la mera alegación. El desconocimiento de la edad, como argumento cognoscitivo de defensa, ha de ser probado por quien alega tal exculpación e irresponsabilidad, sobre la base de que se trata de una circunstancia excepcional que si de quedar acreditada como el hecho enjuiciado, lo que en modo alguno se ha producido. El menor según el factum nació el NUM008 .2001, por lo que tenia 11 años y 7 meses cuando los hechos se iniciación y la Sala, en todo caso, descarta el error invocado por tres razones que explicita: su fotografía de perfil del menor (folio 161), el propio aspecto de menor constatado por el tribunal por su directa percepción en el juicio oral, pasados dos años; y el hecho de que el acusado vio en persona al menor el día que se hizo entrega del teléfono móvil -6-10-2012-, lo que lleva al Tribunal a considerar imposible que el acusado creyera que el menor en esas fecha tuviese 13 años de edad."

Pues bien, nos encontramos, pues, ante una pretensión del recurrente que pretende sostener un error sobre la menor edad del menor determinante de la ausencia de una conducta ilícita que alega ex art. 14. No obstante, lo que en realidad concurre es una indiferencia acerca de una realidad que era incontestable, cual es que el recurrente supo que era menor de edad, y pese a ello siguió con sus conductas sexuales con el mismo.

Lo que hizo fue " ignorar voluntariamente" o "querer ignorar " que se trataba de un menor de edad y continuar sus propósitos de índole sexual para aprovecharse de la edad de su víctima y de las facilidades que ello le provoca cuando el menor había accedido a la red social, lo que no legitima en modo alguno al recurrente para seguir actuando cuando se cerciora, -y no lo olvidemos, se le comunica- de la edad real del menor. Y ante ello, no se frena, que es lo que debió haber hecho, sino que continúa actuando en sus relaciones sexuales declaradas probadas en la sentencia, lo que evidencia la perversidad de su conducta sexual con el menor de edad, con las consecuencias inherentes descritas en la sentencia cuando se entera de todo lo que estaba pasando la madre del menor y el componente de daño psicológico y moral que ello lleva consigo, tanto para el menor cuando comprueba la reacción de su entorno familiar, como de él mismo.

Puede hablarse, así, de la indiferencia ante la edad como un dolo indirecto. El autor actúa con indiferencia ante la posible, probable, o segura edad del menor y ataca directamente su indemnidad sexual consciente de su edad, o de la alta probabilidad de su minoría de edad, y, pese a ello, continúa con sus actos sexuales, lo que hace prevalecer en el sujeto activo del delito, en este caso el recurrente, que su indiferencia le supone una especie de paraguas que se utiliza para llevar a efecto los actos sexuales con el menor. Puede saber, o sabe, que con quien se relaciona es menor, o puede serlo, y con ello lleva a cabo las relaciones sexuales, siéndole indiferente tanto su edad como que comete un delito. Y ello, con las consecuencias psicológicas que ello le deparará más tarde al menor, como aquí ha ocurrido y se ha declarado probado.

Sin embargo, y en segundo lugar, con respecto a la presunción de inocencia que se plantea de forma incorrecta por esta vía del art. 849.1 LECRIM) y que ya por sí mismo daría lugar a la inadmisión, tenemos que señalar que ya se ha analizado la prueba de cargo concurrente en este caso. Y, por ello, no hay déficit en la valoración. Más aún cuando, como se ha expuesto, el TSJ ya ha procedido a analizar la valoración de la prueba y ha llevado a cabo el análisis de la racionalidad en la valoración probatoria, fijándose con detalle, como se ha expuesto, las pruebas que han sido tenidas en cuenta por el Tribunal".

En el presente caso ha resultado acreditado que ambos procesados conocían que Rosana era menor de 16 años, el acusado Jesús Carlos declaró que "la vio menor", y que le pidió que le enseñara el DNI, y le exhibió aquélla el móvil y comprobó que era mayor de edad, extremo éste relativo a la exhibición que en ningún caso ha resultado justificado, siendo más que evidente que Rosana, por su aspecto, era menor de edad, menor de 16 años y así lo constató Jesús Carlos a simple vista, exculpándose ambos procesados por razón de que vieron en el DNI la edad.

En todo caso, como señala la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el desconocimiento de la edad debe ser probado por quien alega tal exculpación e irresponsabilidad, pues se trata de una circunstancia excepcional que debe de quedar acreditada como el hecho enjuiciado. No es suficiente la mera alegación. Y en el presente supuesto, concurre no sólo un dolo directo en ambos procesados en relación con la edad aproximada que tenía Rosana, y sus características físicas que se correspondían con la de una menor de 16 años, y esa fue la impresión que el procesado Jesús Carlos tuvo cuando la vio y la llevó a su domicilio. Pero si alguna duda surge sobre ese dolo directo, también concurre dolo eventual o dolo de indiferencia por parte de los acusados ante la edad de la menor, pues a pesar de que la misma careciera de capacidad de disposición y se hubiera opuesto a mantener relaciones sexuales con ambos procesados a la vez, no agotaron la debida diligencia en la constatación de su edad, lo que les resultó indiferente, manteniendo la situación arriesgada para el bien jurídico protegido sin hacer nada para adecuar su conducta a la no realización del tipo penal prohibitivo, ejecutando la acción típica, lo que impide apreciar la concurrencia del error alegado, habiendo afectado con ello la indemnidad sexual de Rosana.

QUINTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.- La Ley Orgánica 10/2022 de fecha 6 de septiembre, en su artículo 181, se establece la siguiente regulación: "1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado con la pena de prisión de dos a seis años.

A estos efectos se consideran incluidos en los actos de carácter sexual los que realice el menor con un tercero o sobre sí mismo a instancia del autor.

...3. Cuanto el acto sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en introducción de miembros corporales u objetos por algunas de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de seis a doce años de prisión en los casos del apartado 1, y con la pena de prisión de diez a quince años en los casos del apartado 2".

4. Las conductas previstas en los apartados anteriores serán castigados con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas."

Los hechos declarados probados se incardinan en el apartado 4 a), en los que se contempla para los mismos hechos probados una pena de 6 a 12 años de prisión en su mitad superior, reflejándose que la pena mínima legalmente contemplada es inferior a la que contemplaba la legislación vigente en el momento de cometer los hechos.

La pena aplicable es de 9 a 12 años de prisión, y teniendo en cuenta las circunstancias en que se desarrollaron los hechos, en el propio domicilio de uno de los acusados, y la afectación que le produjo el hecho de que la ducharan, procede imponer a cada procesado una pena de 9 años y 6 meses de prisión.

La pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de 14 años, así como a la pena de prohibición de aproximación y comunicación consistente en un alejamiento no inferior a 300 metros respecto del menor, de su domicilio, y su lugar de estudio o lugar donde se encuentre, así como prohibición de comunicación por cualquier medio con ella durante 14 años.

Se impone la medida de libertad vigilada por un tiempo de 5 años, a cumplir con posterioridad a la pena privativa de libertad, cuya concreción tendrá lugar en la forma prevista en el artículo 106 del C. Penal

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 109 y siguientes del C. Penal es evidente que se produjo un atentado contra la indemnidad sexual de la denunciante, generando con ello un daño propio derivado del propio atentado contra la indemnidad al que además debe añadirse el alcance psicológico derivado del mismo, al haberse acreditado la afectación psicológica, por lo que todo el perjuicio causado debe evidentemente ser indemnizado.

La STS 2/3/2017 nº 132 establece que "esta sala ha declarado que para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (así STS 744/1998, de 18 de septiembre ); y también que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS 1490/2005, de 12 de diciembre ), aquí sin duda objetivamente producido, con independencia del modo en que esta afectación hubiera sido apreciada por la ofendida".

Si partimos de la entidad de la propia afectación de los hechos y tomamos en consideración esa afectación, que alcanzó al acceso carnal, así como la reiteración de la conducta y la afectación psicológica causada, la Sala considera procedente una indemnización de 10.000 €, más los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, teniendo en cuenta, como se recoge en el informe sicológico forense, que presenta sintomatología conductual y afectiva manifestada mediante hostilidad y a su vez depresiva y ansiosa, sintomatología fóbica manifestada por el grado de ansiedad a diferentes estímulos y evitación, que ha agravado la sintomatología previa derivado de los problemas previos que presentaba.

SÉPTIMO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 123 y 124 del C. Penal procede imponer a los acusados las costas causadas en el presente juicio, incluidas las originadas a la acusación particular.

Vistos los artículos y preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.