Sentencia Penal 103/2023 Audiencia Provincial Penal de Navarra nº 1, Rec. 81/2023 de 23 de mayo del 2023

PRIMERO-. Valoración de las pruebas.

Los hechos declarados probados han quedado acreditados mediante la prueba practicada: declaración de los acusados, testificales y la prueba documental que se dio por reproducida, valoradas ex artículo 741 de la Ley Enjuiciamiento Criminal.

Los hechos concretados en los escritos de acusación se resumen en que los acusados, como socios y actuando en nombre de la mercantil CINDERELLA Montajes Integrales SL, debían suministrar una serie de máquinas a cambio de un precio concreto, 81.101, 19 € IVA incluido, que SAMANES abonó en los plazos pactados, y aquella mercantil no tenía tesorería a la fecha de la firma del contrato de suministro, siendo inviable su cumplimiento, y a pesar de conocer este hecho, los querellados apremiaban a SAMANES para el pago de las cantidades pactadas en el contrato, sabiendo perfectamente que no iban a cumplir el contrato.

Con carácter previo en el acto del juicio se planteó por la presidencia del tribunal si las partes impugnaban expresamente las fechas, conceptos y cantidades abonadas que se hacen constar en los escritos de acusación relativos a los contratos celebrados entre querellante y querellados, a lo que las partes no mostraron objeción alguna, estando contestes con dichos extremos.

El acusado Rodolfo reconoció en su declaración prestada en el acto del juicio oral que él fue únicamente la persona que negoció y celebró el contrato de suministro con la mercantil Samanes, para lo cual se puso en contacto con la misma en su condición de socio de CINDERELLA, afirmando poseer contactos en China para la fabricación de maquinaria, por lo que se ganó la confianza del señor Octavio. El alquiler del domicilio social (piso en Tenerife en el que vivían los acusados) se pagaba con el dinero de la empresa. No intervino Aquilino en dichas negociaciones ni en la celebración del contrato, pues trabajaba como carpintero a pesar de figurar como administrador único de la empresa, y que tan sólo intervino en el devenir de los acontecimientos a partir del mes de enero de 2020.

Éstos extremos aparecen corroborados por la declaración de ambos acusados, y también por las testificales del señor Octavio y de su hija, así como de la documental, ya que el contrato de 3 de octubre de 2019 fue firmado exclusivamente y negociado por el señor Rodolfo. Una vez realizado el primer pago en concepto de provisión de fondos, consta de la documental que se abonó por parte de Samanes la primera factura el 4 de octubre de 2019, y en cambio CINDERELLA no pagó a China la reserva de la máquina hasta el 21 de octubre de 2019, en relación con la máquina autoclave, no obstante haber declarado la Sra Lidia que el acusado le dijo que por correo electrónico le comunicó que desde septiembre de 2019 las máquinas estaban fabricadas al 50%.

Y fue en noviembre de 2019 cuando el acusado Rodolfo remitió el correo electrónico a la empresa Samanes requiriéndole con urgencia el pago de la segunda cantidad del contrato, que no debía satisfacerse hasta siete días anteriores a la conclusión de la fabricación de las máquinas. Correo dirigido a la administradora de la empresa SAMANES, señora Lidia, de 11 de noviembre de 2019, unido a los autos, en el que expresa que necesita saber cuándo hará la transferencia ya que tiene que emitir pagos por la noche (a pesar de reiterar en el acto del juicio oral que no estaba autorizado por el banco, pero en todo caso disponía de las claves para operar por Internet). A consecuencia de su insistencia, tal y como declaró la señora Lidia, efectuó el pago el mismo día mediante transferencia a la cuenta corriente de CINDERELLA, desapareciendo el acusado a continuación, habiendo sido imposible para SAMANES contactar con él, a pesar de haberle llamado reiteradamente por teléfono, no obteniendo información alguna del estado de la fabricación de las máquinas, iniciando una investigación a la desesperada.

Contactaron en enero de 2020 con el coacusado Aquilino, a quien no conocían, y que mostró su predisposición a ayudarles a minimizar los efectos derivados del incumplimiento del contrato, habiendo declarado dicho acusado que él trabajaba como carpintero desde marzo de 2019, y que en enero 2020 se pusieron en contacto con él porque no conseguían hablar con Rodolfo, e intentó solucionar los problemas, y una vez que tuvo la información correspondiente, les facilitó contactos en China, pero debido a la situación financiera de insolvencia de la empresa CINDERELLA, sin tesorería, firmó el segundo contrato para que se pudieran retirar las mercancías que se encontraban en la aduana de Valencia.

La declaración de doña Lidia corrobora la manifestación de Aquilino relativa a los hechos consistentes en que se puso en contacto con él en enero de 2020 ante la situación desesperada en la que se encontraban, pues habían realizado los pagos para la fabricación de la maquinaria y no tenían conocimiento en absoluto del estado en el que se encontraban. Contactó con la empresa china a través de correo electrónico, en concreto con Lázaro, quien le comunicó que la máquina autoclave se encontraba en su fábrica "pero nadie paga el pago final"; y que no conocía a Rodolfo, concluyendo Doña Lidia las gestiones con la misma para pagar el coste de fabricación pendiente, y de logística para su transporte, abonando Aquilino en nombre de CINDERELLA 15.458,23 euros; lo que aparece corroborado por los correos electrónicos aportados y que figuran unidos a los autos; contactos que fueron facilitados por el acusado Aquilino a Lidia, siguiendo desparecido el acusado Rodolfo, quien no ha facilitado explicación alguna justificativa de por qué, tras cobrar la segunda factura abonada por SAMANES, desapareció sin realizar las gestiones para el cumplimiento del contrato, y sin justificar tampoco la aplicación dada al capital abonado por Samanes, que obviamente no fue destinado al cumplimiento del contrato, es decir, al pago de la fabricación de la maquinaria, como consta de la documental contable de la empresa; sin que CINDERELLA haya aportado documentación alguna justificativa relativa a la afirmación realizada por el acusado Rodolfo de que el dinero de SAMANES se destinó a la compra de la maquinaria que figura en el anexo del contrato.

El propósito del acusado Rodolfo de no cumplir las obligaciones contractuales por el asumidas en nombre de CINDERELLA, de naturaleza económica, para obtener un beneficio ilícito bajo la apariencia de una voluntad de cumplimiento, integra una inferencia derivada del conjunto de los hechos base expuestos, prueba indiciaria.

Los datos y los hechos no permiten inferir sin género de duda la concurrencia de un dolo inicial de incumplimiento por parte de este acusado a la firma del contrato de suministro, es decir un dolo inicial previo a la firma del contrato de fecha 3 de octubre de 2019, ya que en el mismo contrato no se señala expresamente la fecha de realización del pedido por parte de la suministradora, aunque sí el de entrega dentro de los 60 días desde la firma; y consta acreditado que se realizó una reserva de la máquina Autoclave en una empresa china ( aunque no la fecha), y que tras el pago por parte de la mercantil SAMANES de la provisión de fondos el 4 de octubre de 2019 por importe de 22.392, 80 €, CINDERELLA efectuó un pago a la empresa fabricante China de 6.505, 41 € el 21 de octubre de 2019. Por lo que no puede concluirse, más allá de toda duda razonable, que el acusado tuvo un propósito defraudatorio inicial de no cumplir las obligaciones contractuales para obtener un beneficio ilícito con apariencia de cumplimiento, pues de los hechos expuestos no puede considerarse acreditado con la certeza que exige el Derecho Penal que esa fuera su verdadera intención cuando se perfeccionó el contrato, a la vista del inicio de la ejecución del mismo.

Sin embargo, el propósito del acusado de no cumplir sus obligaciones contractuales económicas, y por tanto el contrato de suministro para conseguir un ilícito enriquecimiento con engaño, resulta patente por razón del engaño desarrollado o desplegado en su posterior actuación como gestor del contrato de suministro, pues a pesar de haber reservado y abonado exclusivamente una parte de la máquina autoclave aplicando solo parte de la cantidad cobrada como provisión, requirió a Importaciones SAMANES el pago del segundo plazo con urgencia, con la excusa de que tenía que emitir pagos por la noche. Así consiguió que le realizaran la transferencia de 52.658,40 € que abonó la querellante el 11 de noviembre de 2019, pago que no debía realizarse hasta siete días antes de la finalización de la fabricación de las máquinas, conociendo el acusado que las máquinas no estaban fabricadas, pues obviamente no las había encargado, y ocultó deliberadamente dicha circunstancia a la suministrada para obtener el desplazamiento patrimonial económico pactado en el contrato, a sabiendas de que no iba a destinar dicho capital al pago de la maquinaria, como así se ha justificado. Dinero que fue ingresado en la cuenta de la mercantil, y destinado a otros fines distintos y ajenos al cumplimiento del contrato y de la propia causa que el acusado Sr Rodolfo puso en el requerimiento de pago previsto en el contrato, e incurriendo en una inmediata desatención total de la realización de las indispensables gestiones para que el contrato llegara a buen fin, en concreto, el pago de las máquinas y todas las gestiones necesarias para su transporte a España desde China, y su entrega en la mercantil suministrada, en los términos que figuran en el contrato. No habiendo dado dicho acusado ninguna explicación de porqué se desentendió totalmente de la ejecución del contrato tras el cobro del segundo plazo, no habiendo respondido a las múltiples e innumerables llamadas que le fueron realizadas por parte de SAMANES, dejando exclusivamente a su socio como único contacto al frente de una operación comercial en la que no había tenido ningún tipo de intervención, más allá de ser socio y administrador único de la empresa.

Los hechos declarados probados, valorados de forma conjunta e interrelacionada entre sí, no permiten concluir acreditado que el acusado Aquilino hubiera colaborado de manera consciente y voluntaria en la trama defraudatoria. Ya hemos señalado que ha resultado acreditado, por haberlo reconocido así las partes, que dicho acusado se dedicaba a los trabajos de carpintería, y los testigos de la acusación particular relataron que no conocían a dicha persona, y después tuvieron que ponerse en contacto con la misma ya que desapareció Rodolfo. Aquilino facilitó a Samanes los datos que tenía a su disposición, tras supuestamente consultar con Rodolfo, contactos con China, que permitieron que SAMANES pudiera retomar el hilo conductor en relación con el encargo de fabricación de la máquina autoclave, al haber localizado en China la empresa fabricante a través de Lázaro.

Consta que realizó dicho acusado un pago de 15.458,23 € para pago de proveedores y transporte, mediante una transferencia internacional de fecha 13 de enero de 2020, tras haberse consumado y agotado el plan urdido por parte del acusado Rodolfo, y con la finalidad de minimizar el perjuicio causado.

Por lo que se concluye que no existe prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado Aquilino, quien no tuvo intervención en la ejecución de la trama defraudatoria desarrollada por el acusado Rodolfo.

SEGUNDO-. Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248, 249, y 250.1.5º del Código Penal, siendo responsable en concepto de autor del artículo 28 del citado texto legal el acusado Rodolfo, por su participación personal y voluntaria en la ejecución de los hechos que lo integran

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, en relación con el delito de estafa, ha establecido: la STS. 16.10.2007, procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97, indica que: "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..." En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10- cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000, entre otras).

La STS 592/2022, de 15 junio establece: " Importa traer aquí a colación, no obstante, las consideraciones que se exponen al respecto en nuestra sentencia número 488/2019, de 15 de octubre , que cita, a su vez, la número 862/2014, de 2 de enero de 2015 : "el carácter anticipado del dolo viene referido no necesariamente al momento de la contratación, sino al tiempo del desplazamiento patrimonial. Es perfectamente imaginable un contrato lícito en su origen que se transmuta en medio defraudatorio cuando una de las partes sabedor de que su propósito inicial de atender las obligaciones contraídas deviene imposible, calla y oculta circunstancias relevantes o aparenta que nada ha cambiado, para prolongar la percepción de fondos, servicios o mercancías o materiales pactados a pesar de prever y asumir que no habrá contraprestación". Frente una anterior jurisprudencia que exigía un dolo antecedente para el negocio criminalizado , se abre paso otra corriente en la cual se afirma que, en este tipo de situaciones jurídicas de estafa, el dolo puede surgir en el curso del cumplimiento del contrato inicialmente válido cuando el autor se aprovecha de la situación de normalidad generada por el contrato para, conociendo la imposibilidad de cumplirlo, o no queriéndolo cumplir, permanecer en esa apariencia de normalidad para beneficiarse del desplazamiento económico que sabe no va a ser compensado con la prestación que a él le corresponde>>.

En el presente caso, como ya se ha señalado, la inferencia que se alcanza de toda la prueba indiciaria es la conclusión de un negocio jurídico en el que intermedió el acusado Rodolfo, recibiendo el encargo para la fabricación e importación de las máquinas, encargo que aceptó percibiendo la provisión de fondos correspondiente, y realizando el encargo de la máquina, aplicando tan sólo una pequeña parte de la provisión de fondos.

Es a partir de ese momento cuando se ha acreditado la concurrencia de un engaño relevante por parte del acusado frente a la mercantil SAMANES, revelado durante el posterior desarrollo del negocio de suministro, y su voluntad de no cumplir, concretado al momento del desplazamiento patrimonial verdaderamente relevante e importante del negocio jurídico cuando cobró la segunda trasferencia, ocultando a la mercantil suministrada los datos fundamentales para que dicho pago fuese procedente, omitiendo a la suministrada el conocimiento de aquellas circunstancias esenciales y concurrentes en aquel momento, en concreto la falta de encargo de la fabricación de las máquinas, induciéndole a error, sabiendo el acusado que no iba a realizar la contraprestación, con el correspondiente beneficio ilícito. El engaño no tiene solamente una significación positiva, sino igualmente omisiva, de forma que el deber de proporcionar toda la información que sea debida al caso, en orden a la valoración de los riesgos de las operaciones mercantiles, pertenece a quien posee tal información. El acusado conocía que no iba a cumplir con su prestación, y simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, que cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito, ya que no destinó el importe de la segunda trasferencia al fin con el que hizo el requerimiento anticipado del pago.

La versión exculpatoria facilitada por el acusado en el acto del juicio oral es absolutamente insuficiente para justificar, ni siquiera, un mero incumplimiento contractual.

En ningún caso puede admitirse que fuera la pandemia de covid la causa que impidió la ejecución del contrato, toda vez que las fechas pactadas de entrega de las máquinas y de cobro del precio que integra el desplazamiento patrimonial, se encuentran lejanas a las del confinamiento, y tampoco ha justificado el acusado las negociaciones que tuvo que llevar a cabo, supuestamente con las empresas chinas, para conseguir fabricar y desarrollar la logística para traer a España la maquinaria.

No hay datos ni detalles que permitan establecer la verosimilitud de las hipótesis planteadas por el acusado, y lo cierto es que, a pesar de la pandemia de covid, la mercantil SAMANES consiguió realizar las gestiones relativas a la fabricación de la máquina, y la logística para traerla al Puerto de Valencia, y tuvo que abonar todos los gastos y tasas, como se revela del contrato suscrito el 8 de mayo de 2022, dada la falta de tesorería de la mercantil CINDERELLA.

Las pruebas practicadas permiten concluir que se ha desvirtuado la presunción de inocencia del acusado Rodolfo.

TERCERO-. Concurre la circunstancia del artículo 250.1.5ºdel Código Penal, ya que la cantidad defraudada es superior a 50.000 €.

No se aprecia que concurra la circunstancia del art. 250.1.6º. Esta agravación está prevista para aquellos supuestos en los que, además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, esto es, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( SSTS 793/2016, de 20-10; 242/2020, de 26-5), y ello supondría una violación del non bis in ídem.

No es de aplicación el subtipo agravado de aprovechamiento de la credibilidad profesional del acusado, como interesa la Acusación Particular, pues el relato histórico no refleja que representara ninguna confianza suplementaria de la que pudiera aprovecharse, ni se ha acreditado dicho plus de antijuridicidad. Lo mismo se deduce respecto de la estafa procesal.

CUARTO-. Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular ejercitan la acción penal contra CINDERELLA MONTAJES INTEGRALES S.L., Representada por el administrador único Aquilino, imputando a la misma un delito de estafa del artículo 248 del Código Penal, interesando sea condenada a la pena de prisión.

El artículo 31 bis del Código Penal dispone :"1. En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables:

a) De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma.

b) De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso."

El artículo 251 bis del Código Penal dispone: "Cuando de acuerdo con lo establecido en el art. 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos comprendidos en esta Sección, se le impondrán las siguientes penas:

a) Multa del triple al quíntuple de la cantidad defraudada, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años.

b) Multa del doble al cuádruple de la cantidad defraudada, en el resto de los casos."

Aplicando la expresada regulación normativa sustantiva relativa la individualización de la responsabilidad criminal de las personas jurídicas, en el presente caso de la mercantil CINDERELLA MONTAJES INDUSTRIALES S.L., deben efectuarse las siguientes consideraciones que determinan la libre absolución de dicha persona jurídica:

1.- La concurrencia de una actuación individualizada defraudatoria del acusado Rodolfo, en los términos expuestos en el relato fáctico y en la fundamentación jurídica de esta resolución.

2-. Falta de conocimiento por parte del administrador único de la mercantil, y representante legal de la misma, Aquilino, de los hechos que integran el negocio criminalizado o incumplimiento contractual típico desarrollado por el otro socio y acusado, siendo su posterior intervención post delito para minimizar los perjuicios ocasionados a la querellante.

4-. Absoluta inconcreción en los escritos de acusación, tanto del Ministerio Fiscal como de la acusación particular, de los supuestos actos que imputan a la mercantil ex artículo 31 bis del Código Penal, no conteniendo los relatos fácticos mención alguna en relación con este tipo de responsabilidad, lo que determina que este tribunal no pueda suplir dicha omisión so pena de incurrir en una vulneración del principio acusatorio.

5-. Finalmente, las penas que se solicitan por las acusaciones para su imposición a la persona jurídica, prisión, son propias de la responsabilidad de las personas físicas, e infringen íntegramente el artículo 251 bis del Código Penal.

Por lo tanto, procede la libre absolución de la mercantil, por lo que no procede efectuar declaración alguna en relación a su responsabilidad civil ex delito, ni tampoco como responsable civil subsidiario, dado que la responsabilidad civil cuya condena han interesado las acusaciones es la responsabilidad civil derivada del delito.

QUINTO-. Individualización de la pena. La pena en abstracto para el delito de estafa, ex artículo 249 del Código Penal es prisión de seis meses a tres años. Al ser de aplicación el artículo 250.1.5º del citado texto legal, la pena es prisión de uno a seis años y multa de seis a 12 meses.

Dado que no nos encontramos ante un supuesto de continuación delictiva del artículo 74 del Código Penal, pues aun cuando se han ejecutado una pluralidad de acciones u omisiones, responden e integran un único plan defraudatorio, por lo que la pena debe imponerse en la mitad inferior. Teniendo en cuenta que el importe de la cantidad defraudada no supera con amplitud la cuantía de 50.000 €, se considera ajustado a las circunstancias del caso y de su autor imponer la pena de dos años de prisión, y multa de ocho meses con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

SEXTO-. Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente y viene obligado al pago de las costas procesales.

En el presente caso, la responsabilidad civil alcanza la cantidad de 55.913,46 €, equivalente al perjuicio total derivado de los pagos que la querellante ha realizado por todos los conceptos, deducida la parte abonada por la querellada. Del pago de dicha cantidad es responsable civil directo Rodolfo. Dicha cantidad devengará el interés del artículo 576 de la ley del juicio. Civil.

Procede la condena del acusado al pago de un tercio de las costas procesales, incluidas las costas de la acusación particular, art.123 CP, a la vista de que este procedimiento se ha iniciado en virtud de querella presentada por la mercantil perjudicada, y que su actuación ha sido indispensable y relevante, en concordancia la acusación con la del Ministerio Fiscal.

Se declaran de oficio las dos terceras partes de las costas procesales causadas.