Sentencia Penal 108/2023 Audiencia Provincial Penal de Navarra nº 2, Rec. 258/2022 de 24 de abril del 2023

PREVIO. - Cuestiones previas.

Examinaremos como tales, las cuestiones planteadas por el Sr. Letrado defensor del encausado, al comienzo del acto de juicio oral en el trámite que regula el artículo 786.2 LECrim., señalando que si bien sucintamente, ya expusimos nuestro criterio desestimatorio de las mismas

(i) Falta de competencia objetiva de este Tribunal para el enjuiciamiento, por incluirse el IVA en la suma total que se estima defraudada, a los efectos de aplicar el subtipo agravado del apartado 1, ordinal 5º del artículo 250 CP

Estima la expresada representación procesal, que, ha de descontarse, la suma correspondiente al IVA, del precio facturado por la bodega cooperativa que ejerce la acusación particular, correspondiente a la venta de 50.000 kg de vino de la añada del 2016, de este modo, quedaría reducido el importe total de 51.440,25 €, a una suma inferior, que no superaría el umbral de los 50.000 €, a que se refiere el expresado ordinal 5º.

De modo que a su parecer por disposición del artículo 14.3 LECrim, la competencia para el enjuiciamiento de la presente causa penal, debió quedar residenciada en los Juzgados de lo Penal de esta Ciudad.

No podemos acoger la objeción procesal planteada.

De una parte, con arreglo a una consolidada doctrina jurisprudencial, significaremos que como se argumenta en la STS 2ª 2/2023 de 18 de enero << Y en lo relativo a que se descuente el IVA correspondiente al pago de las distintas cantidades entregadas, tampoco acabamos de ver la razón, por cuanto que formaba parte del perjuicio total causado, que es lo que precisa el delito de estafa para su consumación, según la definición que de dicho delito encontramos en el art. 248 CP >>.

De otra parte, la cooperativa acusadora particular, igualmente, solicita la apreciación de subtipo agravado, contemplado en el apartado 1, ordinal 6º del artículo 250 CP, lo que nuevamente aboca la competencia para el enjuiciamiento a este Tribunal Provincial.

(ii) En un segundo orden de consideraciones, invocando el carácter supletorio de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con arreglo a lo dispuesto en su artículo 4, en relación con el artículo 10.2 LOPJ, al hilo de los documentos aportados, mediante escrito datado el pasado 8 de marzo, mantuvo que los mismos "... Acreditarían de la atipicidad de la conducta de mi representado y, en todo caso la dependencia del resultado procesal de aquellos autos, en cuanto a la responsabilidad que hubieran podido incurrir las personas encausadas en aquellos hechos y por los que de forma conexa viene acusado en la presente causa don Valeriano".

Estimando, que la pendencia de las causas penales: Procedimiento Abreviado 707/2019 del Juzgado de Instrucción número 3 de Burgos -en concreto con referencia al Auto dictado en fecha 14 de noviembre de 2022- y Procedimiento Abreviado 1209/2019 tramitado ante igual Órgano Jurisdiccional; tomando en consideración la composición personal de las partes en aquellas causas, investigadas y ejercientes de la acusación particular, justifican la existencia de una cuestión prejudicial penal de la que no puede prescindirse para la debida decisión o en su caso condiciona directamente el contenido de la presente causa penal.

Por cuestiones de sistemática y coherencia decisoria, analizaremos esta cuestión preliminar, en conjunto con la;

(iii) en la que, de nuevo, se postula enjuiciamiento conjunto, de las respectivas causas penales tanto la seguida en Burgos como en esta ciudad, por tratarse a su parecer de " delitos conexos".

Evaluando como hemos señalado, conjuntamente ambas cuestiones, comparando tanto el marco objetivo -hechos pretendidamente punibles investigados y que pudieran ser enjuiciados en las expresadas causas penales tramitadas en Burgos-, como los elementos de carácter personal que como personas físicas y sociedades de capital, ocupan en los respectivos procesos, las calidades de investigados y acusadores particulares; no hallamos ninguno de los tasados elementos que con arreglo al artículo 17 LECrim. permitan apreciar, en los presuntos delitos objeto de investigación y enjuiciamiento de las causas penales comparadas, sean conexos.

Tampoco apreciamos que la investigación y la prueba en conjunto de los hechos resulten convenientes para su esclarecimiento y para la determinación de las responsabilidades procedentes.

En efecto, sin que sea dado prejuzgar, cuestiones que evaluaremos en su integridad, a la hora de valorar los elementos de convicción que sustentan nuestro pronunciamiento de fondo en la presente resolución, apreciamos, como ya se hizo notar en el Auto 33/2020 de 11 de febrero, dictado por nuestra homónima Sección 1ª de este Tribunal Provincial, en el que se revocó la inicial decisión de sobreseimiento provisional ex artículo 641.1 LECrim, acordada por el Juzgado instructor; las actuaciones tramitadas ante el Juzgado de Instrucción 3 de Burgos en el contexto procesal del Procedimiento Abreviado 707/2019, se iniciaron en virtud de querella admitida a trámite mediante Auto de fecha 9 de agosto de 2018, por tanto, bastante tiempo después, de que se hubiera materializado, la maniobra fraudulenta, que en opinión tanto de la acusación pública como particular, motivó la disposición en beneficio del señor Valeriano por la bodega cooperativa que ejerce esta última, de los 50.000 litros de vino, sin que éste hubiera abonado el precio convenido, que fue entregado puntualmente por " BODEGA CIRBONERA Sociedad Cooperativa".

Siendo así que por parte del Señor Valeriano, en ningún momento en el lapso temporal señalado, se puso en conocimiento de la bodega cooperativa, las dificultades y problemática, puestas de manifiesto en la querella iniciadora de las actuaciones penales seguidas en Burgos; bien al contrario, se limitó a ofrecer injustificadas excusas, para dejar de atender a la obligación de pago comprometida.

(iv) por último mantiene la representación procesal del encausado, que con arreglo a la preceptiva de la LECiv., anteriormente reseñada, cabe apreciar una situación suspensiva de " prejudicialidad civil", derivada de la promoción por la cooperativa que ejercita la acusación particular, de un procedimiento monitorio, frente a la mercantil " TELE SACO EXPRESS SL.", sociedad de capital inicialmente querellada, en reclamación de parte del importe que aquí se demanda en concepto de responsabilidad civil.

Pues bien, tampoco podemos estimar esta objeción procedimental, consta a la Sala, que mediante Auto de fecha 22 de abril de 2019, dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Arganda del Rey, por aplicación de lo prevenido el artículo 40.4 LECiv., se acordó "... La suspensión de las actuaciones de este proceso, hasta que se acredite que el juicio criminal terminado o se encuentra paralizado por motivo que haya impedido su normal continuación".

Siendo el procedimiento penal que determina la suspensión de las actuaciones en sede del orden jurisdiccional civil, precisamente la presente causa penal

PRIMERO. - Los hechos declarados probados se han fijado en función de las pruebas practicadas en el acto de juicio oral, regularmente traídas al mismo, y que se practicaron con estricta observancia delos principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad.

Como se deduce del precedente relato fáctico, la Sala considera que los hechos declarados probados son susceptibles de ser calificados, como constitutivos de: un delito de estafa en el subtipo agravado de los artículos un 248, 249 primer párrafo y 250.1. 5º del Código Penal -redacción anterior a la introducida por la Ley Orgánica 14/2022 de 22 de diciembre-.

SEGUNDO.- Valoración de la prueba practicada.

A.- Consideraciones generales

A modo de preámbulo del análisis y valoración de la prueba de los hechos, la Sala estima necesario apuntar en sus rasgos esenciales la doctrina constitucional y jurisprudencial que perfila los contornos del derecho a la presunción de inocencia, y que por tanto, son los criterios guía en la evaluación del cuadro probatorio, que satisfaga el canon constitucional de valoración probatoria, para aseverar la certeza sobre la veracidad de la afirmación de los hechos que declaramos probados .

Este derecho es << uno de los principios cardinales del Derecho penal contemporáneo, en sus facetas sustantiva y formal>> - por todas, SSTC 133/1995 y 185/2014-.

Toda manifestación del ejercicio del " ius puniendi" está condicionada por el art. 24.2 CE al juego de la prueba y a un procedimiento contradictorio en el que puedan defenderse las propias posiciones - STC 161/2016-. Ese precepto establece una regla presuntiva de que <acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones" - SSTC 124/2001 y 145/2005>>.

Las SSTS 2ª 430/2016 y 305/2017 se expresan acerca de la insuficiencia de la íntima convicción del Juzgador en la valoración de la prueba, para proclamar que han de existir medios de prueba válidos y lícitos, de contenido incriminador.

El derecho constitucional a la presunción de inocencia según ha sido perfilado por el Tribunal Constitucional -entre otras, STC 68/2010, de 18 de octubre-, se configura como regla de juicio que implica la prohibición constitucional de una condena sin el soporte de pruebas de cargo válidas, realizadas con las garantías necesarias, y referidas a todos los elementos del delito, de las que quepa inferir razonablemente tanto los hechos como la participación del acusado. Se viola tal derecho cuando se condena sin prueba de cargo; o con la base de pruebas no utilizables por adolecer de garantías esenciales o haberse practicado con violación de derechos fundamentales; o cuando no se motiva el resultado de dicha valoración; o cuando, por ilógico o por insuficiente, no sea razonable o concluyente el iter discursivo; en idéntico sentido y entre otras, SSTC 107/2011, de 20 de junio, 111/2011, de 4 de julio y 126/2011 de 18 de julio-.

Dicho derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, pues no admite atenuaciones: cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos integrantes, para que pueda dar lugar a una sentencia condenatoria, pues el sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes, es la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio -vid entre otras muchas STS 2ª 630/2017-. Y ésta exige que cualquier condena tenga como fundamento una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada, y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos. O como dice la STS 573/2017 <<... en ningún caso puede aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados determine una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso>>.

La jurisprudencia moderna insiste en la valoración racional, explícita y motivada de las pruebas practicadas, de acuerdo con las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y los principios científicos -por todas, SSTS 2ª 125/2016,de 22 de febrero, 137/2016, de 24 de febrero, 544/2017 de 12 de julio y 435/2018 de 29 de septiembre-, siempre partiendo de la premisa de que prueba de cargo válida, -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos-, es la obtenida en el juicio , y se refiera a los elementos nucleares del delito.

En este último ámbito, el estándar de razonamiento preciso, para cumplimentar las exigencias vinculadas a la vigencia del derecho a la presunción de inocencia, como declara la STS 2ª 398/2019 de 24 de julio , requiere que la sentencia condenatoria se fundamente en: <<... a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado>>.

La garantía de presunción de inocencia, como declara la Sala 2ª TS, entre otras, en las SSTS 467/2020, 21 de septiembre; 293/2020, 10 de junio ; 290/2016, 7 de abril , con cita textual de la STS 103/2016, 18 de febrero- <<... ha de activarse cuando ya se supera positivamente la cuestión de la validez de los medios de prueba, producidos en juicio oral bajo principios de publicidad y contradicción y exige que el Tribunal que condena haya alcanzado certeza sobre los hechos que se imputan al acusado como fundamento de su condena>>.

Como condición de tal certeza ha de exigirse su objetividad. No se trata pues de examinar si el Tribunal subjetivamente dudó o no. Lo que importa es si debería haberlo hecho. La objetividad, que implica un criterio más reforzado que la pura estimación en conciencia o íntima convicción, a la que se referían las leyes procesales preconstitucionales, se caracteriza por la naturaleza de la relación entre dos elementos -lo reportado por el medio de prueba y la convicción inferida-.

Esa relación de implicación, entre lo reportado por el medio de prueba y la convicción inferida, ha de justificarse siguiendo cánones de corrección argumental, aportados por la lógica o la experiencia, más allá de la mera "impresión", producida por aquellos medios probatorios en el juzgador, de tal suerte que merezca obtener la adhesión de los demás, persuadidos por los motivos expuestos por quien decide.

Por ello nuestro razonamiento en el ámbito de la motivación fáctica, debe contemplar diversos planos que <<... van desde la verificación de la validez constitucional y legal de las pruebas practicadas y la consistencia de los razonamientos probatorios. Determinando, por un lado, si las razones por las que se atribuye valor a las informaciones probatorias responden a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico -vid. SSTS 617/2013 (RJ 2013 , 5960 ) , 310/2019 - Y, por otro, si el método valorativo empleado se ajusta a las exigencias constitucionales de completitud y de expresa identificación en la sentencia de los criterios de atribución de valor con relación, primero, a cada uno de los medios de prueba practicados y, segundo, al cuadro probatorio observado en su conjunto, tal como exige el Tribunal Constitucional -vid. 340/2006 , 105/2016 - y (.../...)-vid. entre muchas, SSTS 544/2015 (RJ 2015 , 4367 ) , 822/2015 , 474/2016 , 447/2021 -.>> -vid. STS 2ª 667/2020 de 30 de junio

Hemos realizado esta operación con acomodo a las exigencias de la expresada garantía constitucional, como resultado de esta actividad valorativa como hemos señalado podamos constatar la existencia de verdadera prueba de cargo con virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, dotada de suficiencia y contenido netamente incriminatorio; concreta y específicamente, en relación con los tipos penales, que reseñamos en el precedente fundamento, en el cuál cabe subsumir los hechos delictivos, que declaramos probados el específico contexto fáctico que delimitamos.

Como es bien sabido, en la imputación jurisdiccional de un hecho criminal no valen, desde luego, las intuiciones valorativas ni la proclamación de presentimientos percibidos como reales. Lo contrario supondría alejar el proceso penal y, de modo especial, las técnicas de valoración probatoria, de su verdadero fundamento racional. En definitiva, la afirmación del juicio de autoría no puede hacerse depender de una persuasión interior, de una convicción marcadamente subjetiva y, como tal, ajena al contenido objetivo de las pruebas.

En este contexto sólo es conforme a las exigencias de observancia de las garantías constitucionales un modelo racional de conocimiento y valoración probatoria -vid. entre otras muchas, SSTS 2ª 293/2020,10 de junio; 24/2015, 21 de enero ; 444/2011, 4 de mayo ; 249/2008, 11 de mayo ; 905/2013, 3 de diciembre y 231/2008, 28 de abril-.

En el presente caso, resulta especialmente relevante, para realizar nuestra determinación de hechos probados, la aplicación del razonamiento inductivo/deductivo es propio de la prueba de indicios.

Sobre el valor de la prueba indiciaria o circunstancial como susceptible de enervar la presunción de inocencia, es un principio definitivamente consolidado por la doctrina del Tribunal Constitucional que en multitud de precedentes se ha pronunciado al respecto, declarando desde las sentencias 174 y 175 ambas de 17 de diciembre de 1985 la aptitud de la prueba de indicios para contrarrestar la presunción de inocencia, a la vista de la necesidad de evitar la impunidad de múltiples delitos, particularmente los cometidos con especial astucia, y la advertencia de que habría de observarse singular cuidado a fin de evitar que cualquier simple sospecha pudiera ser considerada como verdadera prueba de cargo.

A este respecto, recordaremos que respecto al alcance y requisitos de la prueba indiciaria, tiene declarado el Tribunal Constitucional en Sentencia 135/2003, de 30 de junio , que << desde la STC 174/1985, de 17 de diciembre , se ha sostenido que, a falta de prueba directa, la prueba de cargo puede ser indiciaria, siempre que se cumplan los siguientes requisitos, que permiten distinguirla de las simples sospechas: a) que parta de hechos plenamente probados, y b) que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria ( SSTC 174/1985 y 175/1985, ambas de 17 de diciembre ; 24/1997, de 11 de febrero ; 189/1998, de 28 de septiembre ; 220/1998, de 16 de noviembre ; 44/2000, de 14 de febrero ; 124/2001, de 4 de junio ; 17/2002, de 28 de enero )>>.

La razonabilidad del discurso, esto es, de la solidez de la inferencia puede materializarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia -siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él-, como desde el de su suficiencia o carácter concluyente -excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia-.

En este último caso, ha afirmado con reiteración la Sala 2ª TS , que se ha de ser especialmente cauteloso, y que solamente se puede considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento << cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada>> ( SSTC 189/1998, de 28 de septiembre ; 220/1998, de 16 de noviembre ; 120/1999, de 28 de junio ; 44/2000, de 14 de febrero ; 155/2002, de 22 de julio)>>.

Igualmente tiene declarado la Sala Segunda del Tribunal Supremo. -vid. por todas STS 2ª/2020 de 23 de julio FD 5º-, que << el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito >>.

Y como señala " in extenso", la STS 2ª 46/2000 de 23 de 1 de febrero << [.../...] puesto que estamos ante una prueba indiciaria, conviene también recordar que, respecto de ella, tanto la doctrina del Tribunal Constitucional, como la de esta Sala, han reconocido su validez para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia ( SSTS 500/2015, de 24 de julio y 797/2015, de 24 de noviembre , así como las SSTC 133/2014, de 22 de julio y 146/2014, de 22 de septiembre ). A falta de prueba directa de cargo, la prueba indiciaria también puede sustentar un pronunciamiento condenatorio siempre que se cumplan determinados requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común.

En todo caso, la doctrina constitucional refleja que solo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia "cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada" ( STC 229/2003, de 18 de diciembre , FJ 4 y 23), debiendo rechazarse las conclusiones que se obtengan a partir de un análisis fraccionado y desagregado de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional, advirtiendo el Tribunal Constitucional (por todas, STC 126/2011, de 18 de julio , FJ 22) que, "cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado [...]".

En el mismo sentido, de este Tribunal, sobre el tratamiento de la prueba indiciaria, podemos traer una cita que recogemos de nuestra Sentencia 238/2016, de 29 de marzo de 2016 , en a que decíamos como sigue:

" En cuanto al control de la suficiencia de la inferencia obtenida a partir de los hechos base acreditados, la STS núm. 77/2014, de 11 de febrero y las que allí se citan ( SSTS 744/2013, 14 de octubre ; 593/2009, 8 de junio ; y 527/2009, 27 de mayo ) señalan que el análisis descompuesto y fraccionado de diferentes indicios puede conducir a conclusiones inaceptables desde el punto de vista del razonamiento impugnativo. Pues el grado de aceptación de las exigencias constitucionales impuestas por el art. 24.2 CE , no puede obtenerse a partir de una regla valorativa de naturaleza secuencial, en la que el todo se descompone hasta ser convertido en un mosaico inconexo de indicios. La cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales no puede descomponerse en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlo en relación con los restantes" (.../...)>>

B.- Valoración de la prueba practicada en el plenario.

(i) Comenzamos este análisis, evaluando en contenido de la declaración en el acto de juicio oral del encausado Sr. Valeriano.

Para contextualizar esta declaración, indicaremos en su declaración durante la instrucción, con fecha 31 de octubre de 2019, en calidad de administrador único de la sociedad de responsabilidad limitada " TELESACO EXPRESS SL", cargo de representación orgánica, así como determinante de la exclusiva responsabilidad de la administración y gestión de la sociedad mercantil "ad intra y extra" de la sociedad mercantil, para el que fue designado en virtud de acuerdo de la junta extraordinaria y universal de socios de la mercantil celebrada en su domicilio social de San Feliu de Llobregat, el 22 de marzo de 2017; acuerdo societario, protocolizado en escritura de renuncia o dimisión y nombramiento de administrador único de sociedad de responsabilidad limitada, mediante escritura otorgada ante el notario de dicha localidad Sr. Ignacio Ruisánchez Capelástegui, con fecha 22 de marzo de 2017.

En la señalada comparecencia, declaró el Sr. Valeriano:

"... Que es el representante legal de Telesaco Express. Que desea declarar. Que conoce el contenido de la querella. Que no reconoce los hechos. Que reconoce haber firmado un contrato de compra venta de vino con la querellante, que eran dos contenedores de vino. Que no abonó el precio del vino, pero sí lo recibió en la bodega en Burgos, que la parte querellante cumplió con su obligación. Que no sabe qué pasó con el vino, que nunca ha abonado el precio de ese vino, entregó un pagaré que no pudo ser atendido por falta de fondos. Que el vino lo compra Telesaco. Que no lo paga por circunstancias empresariales. Que él compró el vino para una bodega que acababan de comprar y cuya intención era vender en cuanto estuviese en funcionamiento, que esa bodega se volvió a vender en cuanto llego el vino. Que no pudo volver a entrar a la bodega y por eso no realizó el pago.

Que compra la bodega a través de su abogado Benito, que el declarante compra el vino. Que Benito se queda con la bodega y con Juan Antonio que es el antiguo dueño de la bodega y también el actual. Que confiaba en Benito porque trabajaron juntos unos meses, que causo baja tras comprar la bodega y se fue a trabajar a un despacho de Barcelona. Que se ha querellado con Benito y con Juan Antonio.

A preguntas del letrado de la acusación particular: Que conoce la documental que consta en la querella, que reconoce la totalidad de la documentación. Que Andrés era un antiguo trabajador. Que contrató los servicios de Arturo que es enólogo, que no abono ninguna cantidad al enólogo porque no pudo, que no contrató al transportista. Que compró la bodega Torrerubena a través de Benito, que no se trata de ningún hombre "de paja". Que el Sr. Casimiro es el que se ha quedado la bodega, que no le consta que él diga que el vino lo tiene el declarante, que no tiene llaves para poder acceder a la bodega, que no encargó etiquetas de vino, las encargó Guadalupe la hija de Juan Antonio. Que tiene intención de pagar, pero que no paga porque entiende que primero hay que coger al señor que le ha estafado. Que es mentira que tenga el vino y que lo haya vendido a China. Que no es cierto que tuviera acceso a la bodega. Que no le ha pagado al enólogo. Que tenía capital suficiente para afrontar el pago del vino pero que no pago porque no quería descapitalizar su empresa por algo que se había comprado para su venta posterior. Que nunca le han devuelto la bodega que compró ni el vino. Que sabe que el vino esta embotellado y ahora lo tiene una empresa de Navarra. Que en el momento de la compra tenía capacidad económica para afrontar el pago, pero a día de hoy no por lo que le hizo Benito precisamente con la compra de esta bodega. Que Telesaco sigue trabajando y paga a sus empleados, pero no tiene suficiente dinero para pagar el vino.

Que Esteban no tiene nada que ver con este tema porque fue el administrador inicial de Telesaco y se la vendió al declarante.

A preguntas de su Letrado: Que es cierto que realizó operaciones con los antiguos dueños de la bodega Torrerubena, que compro por un euro, que el importe del pasivo eran 900.000 euros. Que la operación se hace a nombre de Benito porque era el asesor y era quien gestionaba la operación de compraventa, que acordaron en venderla después. Que Juan Antonio era el gerente de la bodega. Que Benito compró todas participaciones de Torrerubena y era el administrados único, que ambas escrituras se hicieron en Enero de 2018. Que Benito causo baja en Febrero, que desde entonces se han wasapeado, que a finales de junio le dijo que le iba a pagar pero ya no ha vuelto a saber de él. Que ha podido entrar 3 o 4 veces a bodega Torrerubena, la última fue a finales de Diciembre. Que conoce a través de las actuaciones del Juzgado de Burgos que Benito ha revendido la bodega a Juan Antonio y por ello interpuso querella contra Benito".

En su declaración en calidad de encausado en el acto de juicio oral, reconoció la autenticidad y firma manuscrita en el contrato de compraventa de vino datado el 25 de enero de 2018 -documento electrónico 4-; siendo vendedora la sociedad cooperativa " BODEGA CIRBONERA" y compradora la expresada mercantil "TELESACO EXPRESS SL".

En el que el objeto de la venta se concretaba en " vino tinto de mesa. Según muestras entregadas por el vendedor"; la cantidad se fijaba en " 50.000 Kg aproximadamente de la añada 2016. Pudiéndose elevar a 200.000 Kg con retirada de 50.000 cada 60 días" la calidad se determinaba por referencia a que " Serán vinos francos de aroma y paladar sanos, sin defectos, legales y mercantes".

En cuanto al precio se fijó en " 83 € hectólitro. Se entiende. Sobre camión del comprador en bodega del vendedor", precisando que el importe de la venta se fijaba según la normativa vigente y en cuanto a la forma de pago se estableció "... a 60 días f.f. y mediante entrega de talón bancario".

Igualmente se pactó la retirada inmediata del vino vendido y el lugar de entrega se determinó en " TORRE RUBENA S.L. Crta Logroño Km 98. 09198 Ibeas de Juarros (Burgos)".

A preguntas de la Ilma. Sra. Fiscal, precisó que en la operación de venta se realizó con la intermediación del Sr. Juan Manuel-, el objeto de la venta no eran sólo 50.000 l de vino, sino 200.000; " porque se iban a vender 150.000 botellas a un grupo chino".

Señaló que él no estaba cuando se entregaron dos camiones en la bodega, "... de eso se encargó un señor que era mi asesor legal, Benito, el que firmó la bodega Torre Rubena y evidentemente el que iba y se veía con Juan Antonio en la bodega pues todos los días, yo no estuve ahí y evidentemente sí que sé que se entregaron los vehículos, sé que sí ".

A nuevas preguntas, señaló que " yo solamente fui dos veces y nunca más estuve en esa bodega, porque evidentemente tengo otras empresas y no estuve en esa empresa".

Aceptó que, en pago del vino entregado, tenía que pagar la cantidad de 42.250 € más IVA. Manifestando que "... Hicimos un pagaré, pero no se cubrió", no recordaba cuando vencía ese pagaré, fijando por aproximación a las fechas, teniendo en cuenta que " se cargaría el vino el día 2 de febrero".

Precisado por la Ilma. Sra Fiscal, que el pagaré obrante en las actuaciones tenía fecha de vencimiento el día 30 de mayo -de 2018-, indicó que no lo recordaba.

Preguntado sobre si con anterioridad al pagaré, había realizado otras actuaciones para realizar el pago, explicó que "... Cuando me quedo con Torre Rubena, tengo varias empresas, entonces nombramos ahí a Benito, se le pone a él de administrador en la empresa Torre Rubena, yo le pongo a él y le pongo mi coche, o sea un coche de la empresa y está en nómina, es mi asesor legal, entonces yo iba y volvía, entonces por desgracia yo el día, no recuerdo si el veintitantos de febrero no me coge el teléfono Benito, no me coge el teléfono Juan Antonio, Juan Manuel me dice que no le dejan entrar, yo subo a la bodega, para entrar y esto lo sabe el abogado contrario y la fiscalía, dije lo mismo en Burgos, o sea estoy en el mismo hecho ".

Añadiendo "... Ignoro dónde estaba el vino, bueno el vino estaba en la bodega, lo sabe la Guardia Civil, que detuvieron a 9 personas, ustedes lo saben..."

A nuevas preguntas, indicó que adquirió la bodega Torre Rubena a primeros de enero de 2018 y se escrituró a finales de enero. Para detallar que "... Lo que hacemos es un contrato con una empresa que nos pide 150.000 botellas de vino, nosotros entonces buscamos una bodega, en este caso fue Torre Rubena porque tenía embotelladora, era una bodega perfecta para poder hacer estas operaciones y evidentemente yo en el grupo de empresas, pues no sabemos con cuál hacerla. Benito es asesor legal nuestro, contratado por mí, es decir en mi empresa, entonces él dice ponme a mí aquí y yo evidentemente, en cuanto pongamos las máquinas en marcha, viene el vino, los tinos a ver con cuál funcionamos y entonces pedimos la financiación, porque yo no compro 50.000 l de vino, me quedo 730.000 €, no es como ustedes están diciendo, yo cojo 730.000 € de deuda, entonces sé cómo me meto, ¿qué pasa?, Me levantan la cartera, de la noche a la mañana, de pensar que voy hacer el dueño de eso, no soy nada ".

Preguntado por la Ilma. Sra Fiscal, sobre por cuanto compró esa empresa, señala que 730.000 o 770.000 € de deuda, "... Pago un euro, claro que me quedo con..., bueno 750.000 € de deuda", asumía la deuda". Insistió en que "... No me dejaron entrar". Reiterando " yo llego ahí, iba con el señor Benito, evidentemente es un señor con todos mis respetos, muy preparado, o sea es un chico muy joven, muy hábil, o sea a mí me hacía absolutamente todos los contratos, un señor para mí buenísimo y yo le digo, hagamos esto y cómo crees que se debe hacer, él me asesora y me dice, esto se va hacer de la siguiente manera, yo me pongo de momento hasta que pongamos la maquinaria en marcha y luego decimos, que empresa sacamos las líneas de crédito porque tenemos un contrato para vender 150.000 botellas de vino. Entonces cuando yo le entrego llaves y están ahí con Juan Antonio, pues yo voy dos veces a la bodega y como le digo en febrero ya no entro, o sea es que no entre, es que no me coge ni el teléfono Juan Antonio, no me coge el teléfono Benito, e Juan Manuel, gracias a él me entero de que..., toda la información me la daba Juan Manuel que es el que estaba haciendo el vino. No sé absolutamente nada de nada. Fue todo muy seguido, muy seguido, muy seguido; ... Hasta que detuvieron en Tudela, en Valencia en Madrid y apareció nuestro vino, o el vino de Bodegas Cirboneras que era el que, es mi vino, o sea es así".

Preguntado si buscaban la financiación, para pagar el vino adquirido a Bodega Cirbonera, con la deuda de Bodegas Torre Rubena, indicó que no se había sabido explicar "... Estoy hablando de 150.000 l de vino, no de 700.000 €, estoy hablando de mucho más dinero, un contrato de 150.000 litros al mes con una empresa china, muy importante, porque en el 2018, ustedes saben que se envía muchísimo vino, dando gracias a Dios, teníamos los contactos y teníamos una empresa de una manera muy asequible y poder sacar adelante un buen negocio, pero además, muchas garantías de éxito, porque yo tengo un contrato que me lo respalda de 150.000 botellas al mes".

Cuestionado acerca de si disponía de capacidad económica para atender al pago de la deuda que adquirió con Bodega Cirbonera, contestó que sí, "... No atendió al pago porque es que no tengo vino, me lo robaron todo, me lo quitaron todo, el día 28 de febrero, es que ni puedo entrar,... Y voy a hablar con ellos y es que no hay manera, ni Guadalupe que es la hija de Juan Antonio, que era un encanto, ni Juan Antonio, ni Benito"

Interrogado sobre si entonces se emitió el pagaré de vencimiento 28 de mayo sin fondos, respondió " no sin fondos, yo siempre pensé que me iban a devolver la bodega y que yo podía atender el pagaré, pensé que era un mal sueño, y hasta aquí estoy".

Siempre comunicó a Juan Manuel los problemas, él siempre hablaba con Juan Manuel; en la bodega Cirbonera, hablaba siempre con una señora. "... yo estuve a punto de hipotecar una vivienda con mi mujer y entonces mi mujer me dijo que evidentemente que no podía ser tan burro, o sea, que cogiera el vino o que devolviera el vino, fue un mal sueño".

Preguntado acerca de si llegó a fraccionar el pago, contestó "... Yo le digo lo que me ocurrió, tenía dos posibilidades, hablar con la bodega Cirbonera para que lo retirara, porque estaba en los depósitos que nos lo sirvieron, lo estaba haciendo además una persona que no era mía, que era de bodega Cirbonera, que es que era Juan Manuel , yo he hecho todo bien, y cuando quiero llegar a pagar ese vino, para primero poder poner la bodega en marcha y hablar con bodega Cirbonera, es decirle, miren poner los contratos en la mesa y pedirles ayuda porque evidentemente puedo pagarles porque tengo este problemón, es que me ha levantado la cartera ".

Precisó que le pido señor Juan Manuel, que le comentara a la bodega Cirbonera, que " tenían ese problema". Tampoco han abonado ni un euro al señor Juan Manuel, le denunció y él le dijo "... Pero es que tú sabes que a ti no te han dejado entrar como a mí".

Igualmente afirmó, que según le comentó Juan Manuel, cuando ya prácticamente tenía preparado el vino, no le dejaron entrar. El último día que pudo entrar fue el 28 o 29 de febrero, para indicar "... miento, ahí ya no me dejaron entrar".

A preguntas del Sr. Letrado que ejerce la acusación particular en interés de " BODEGA CIRBONERA Sociedad Cooperativa", insistió en que que lo que el señor Valeriano firmó fueron 200.000 l en total, exhibido el contrato de compraventa anteriormente reseñado, reiteró la explicación que anteriormente había ofrecido a preguntas de la Ilma. Sra. Fiscal.

Cuestionado sobre por qué no aportó el "precontrato", con las empresas chinas, con una previsión de 5 años de duración y entrega de150.000 l de vino al mes, señaló que lo " aportaron..., no veo ningún problema".

Sobre la intervención de Juan Manuel, explicó que " hay un señor llamado Daniel que tiene unas bodegas y que es amigo nuestro, él es el que nos presentó a Juan Manuel, yo le pregunté a Juan Manuel por una bodega y él nos presentó una oferta de esta bodega ".

A nuevas preguntas sobre el envío de un talón bancario precisó que cuando se perfeccionó la compraventa y reciben el vino "cree que se envió 15 días más tarde, un pagaré"; señalada la falta de contestación a la cuestión relativa a un talón bancario, afirmó con rotundidad que "... Nunca se habló de un talón bancario".

En relación con el pagaré, manifestó que él mismo le dijo a Sara, que no lo presentara "..., Ahí yo lo que le tenía que haber dicho es que me habían levantado el vino, pero yo no le quise decir que me había levantado el vino, porque yo siempre pensé que me iban a devolver el vino y la bodega; a fecha de hoy me encantaría ver al Benito, para decirle no sé qué me has hecho, nunca pensé que iba a pasar esto, jamás ".

Reiterando su versión acerca de la intervención y posición contractual del Sr. Benito, insistiendo en cuanto declaró ante el Juzgado de instrucción de Tudela, e indicando que se hubiere recuperado el vino cuando lo dijo, porque entonces estaba en la bodega.

Para hacer hincapié en que Benito " es mi asesor legal y yo para preparar la operación y que no se nos caiga el precontrato, es por lo que se hace así y él me dice hagámoslo a mi nombre y yo me comprometo en darle el 5% de la sociedad nueva que se cree y ser el administrador de esa sociedad que por supuesto, será mía, nunca de él y es persona de mi confianza total porque está asegurado en mi empresa como asesor legal".

Preguntado acerca de porque no ha pagado el vino a lo largo de estos 5 años, contestó que "... Cuando el pagaré ya se devuelve, la verdad es que me equivoqué, crédito y caución, que ustedes sí que cobran y no lo aportan, me quita el crédito, entonces en cuanto a las empresas te sacan el crédito, entonces evidentemente te quiebran, te dejan que no puedes vivir, porque si no tienes riesgo, es una rueda en la que tú vas pagando, vas comiendo,".

Solicitada mayor concreción, acerca de las razones de por qué no pagó, indicó que declararon el siniestro -en referencia a la actuación a este respecto de bodega Cirbonera con "Crédito y Caución"-, y entonces se le cortó el crédito.

A preguntas de su Letrado defensor, concretó que en el contrato se hizo figurar como compradora a "TELESACO EXPRESS SL" y no " TORRE RUBENA S.L.", que ya era de su propiedad, porque esta última sociedad mercantil, era una empresa que había acabado de salir de un concurso de acreedores "... Entonces es una empresa que no tienen ningún tipo de riesgo, yo voy al banco de Santander, hablo con ellos y evidentemente me dicen que es muy difícil empezar con esta empresa y entonces lo hago con una de mis empresas, para luego cuando ya tengamos hecho todo el montaje y el vino embotellado, pues hacer la operación que era pues de 2.000.000 €".

En concreto, bodega Cirbonera "... Son los que me dicen que compre a través de "TELESACO EXPRESS SL", que han pedido informes bancarios y que está muy bien la empresa".

Jamás pensó en que bodega Cirbonera tuviera un riesgo de impago "... Estamos hablando de una operación que para nosotros hubiera sido un gran éxito, porque tenemos una venta de 150.000 botellas mensuales".

En armonía con lo anteriormente declarado, tanto por el Juzgado instructor, como a precedentes preguntas, precisó alguno de los extremos relativos a la adquisición de la sociedad mercantil " TORRE RUBENA S.L -en escritura de compraventa de participaciones sociales, autorizada por el notario de Burgos Sr. José María Gómez - Oliveros Sánchez de Rivera con fecha 11 de enero de 2018, número de protocolo 104 (documento electrónico 75/7)- , destacando que en todo momento siguió el asesoramiento de Benito, señaló que le entregaron las llaves, de la bodega al final del mes de enero, y "... En ese mismo acto, entrego las llaves a Benito porque es el que va a llevarme el 100%,..., En esta operación era mi mano derecha y es así, yo después de esas fechas, de firmar en el notario, voy a comer con Juan Antonio y con Benito y a finales de febrero, ni se me deja entrar, ni se me coge el teléfono,..., Y con la desgracia de que el día 22 o 23 de febrero, Benito, deja mi empresa y se va a trabajar fuera de mi empresa" .

Después no ha vuelto a tener contacto con Benito.

Precisando, que el otorgamiento en cuestión, se materializó en la escritura de " elevación a público de acuerdos sociales; declaración de unipersonalidad, cese y nombramiento de administradores y acta de titularidad real", autorizada por el notario de Burgos Sr. José María Gómez - Oliveros Sánchez de Rivera con fecha 30 de enero de 2018, número de protocolo 293 (documento electrónico 75/8)-.

En el expresado documento público, se elevaron a público las decisiones adoptadas por el socio único de la mercantil " TORRE RUBENA S.L" (sociedad unipersonal"), Sr. Benito, el día 30 de enero de 2018, entre ellas el cese de administrador único de la compañía Juan Antonio, y nombramiento de nuevo administrador único por tiempo indefinido a Don Benito

A preguntas de la Sala, precisó quién era el Sr. Juan Antonio, su relación con la mercantil " TORRE RUBENA S.L.", la posición del señor Benito, para indicar que fue Juan Antonio quien recibió el vino, aunque el declarante no estaba presente.

(ii) Declaración testifical de la Sra. Sara responsable de del departamento de administración de " BODEGA CIRBONERA Sociedad Cooperativa", quien desde su posición, en la Sociedad Cooperativa, ofreció cuantos detalles le requirieron, ratificando y puntualizando en los extremos solicitados, sus informaciones aportadas durante la instrucción, respondió minuciosamente, a cuantas cuestiones se le plantearon, en relación con la negociación de la compraventa de los 50.000 l de vino y las concretas incidencias, que rodearon la cumplimentación del pago del precio convenido, lo que en ningún momento tuvo lugar,

Siendo suficientemente explícita, su manifestación, primero en lo relativo a las espurias motivaciones, ofrecidas por el señor Valeriano, para deferir el pago del expresado precio de la compraventa y lo que resulta más elocuente, la comprobación personal, a través de los contactos personales que la testigo poseía con personas responsables de la sucursal de CaixaBank en Cintruénigo, acerca de que el " pagaré", señalado, obteniendo la información de que no iba a ser atendido, ante la carencia de fondos, que ampara el libramiento del expresado título valor.

Más en concreto, ratificó los extremos de la querella, referentes a;

(a) las averiguaciones que verificaron, para concretar los datos propios de la configuración jurídica y actividad mercantil que verificaba la sociedad que pretendía comprar el vino "TELESACO EXPRESS SL", en concreto con fecha 22 de enero y ante la falta de relación con el cliente final, procediendo a solicitar al encausado Sr. Valeriano "... documentación acreditativa en relación a su persona jurídica, siendo que se les remitió por parte de los querellados por email una escritura de nombramiento de Administrador Único en la persona de Valeriano. Sea como fuera, mis poderdantes se percataron que en el objeto social de la empresa querellada no se refería el mantener ningún tipo de vínculo con el vino y su mundo. Informados los querellados sobre éste hecho, estos remitieron a mis mandantes al BORME de 5/12/2017 y donde aparecía una ampliación del objeto" -documentos electrónicos 2 y 3.

(b) redacción del contrato, en los términos anteriormente señalados -documento electrónico 4-.

(c) las comunicaciones y otros contactos, seguidos después de que llegada la fecha de pago el 8 de abril de 2018, no se hubiere realizado el abono del precio convenido ni tampoco se llegara a remitir pagaré alguno, relatándose en la querella -que- "... La Sra. Leocadia, Administrativa de la Cooperativa querellante, se puso en contacto con el Sr. Valeriano y el Sr. Andrés -en representación de TELE SACO EXPRESS SL- y quienes le iban dando largas en relación al pago con todo tipo de excusas. Tras la insistencia de la Sra. Leocadia para que procedieran al pago y que se acredita mediante los whatsapp cruzados entre las partes "-documento electrónico 5 y 6-.

Y el posterior libramiento del pagaré, con fecha de vencimiento 30 de mayo de 2018 -documento electrónico 7-.

(d) las puntuales comprobaciones y actuaciones posteriores relativas al incumplimiento de la obligación de pago, en el sentido de que "...la Sra. Leocadia se puso en contacto con el Sr. Juan Manuel quien le manifestó que éste tampoco había cobrado por sus servicios realizados en calidad de enólogo para los querellados. Todo ello, alarmó más, si cabe, a la Sra. Leocadia. Sea como fuere y estando a falta de dos días para proceder a presentar al cobro el mencionado pagaré, recibió la Sra. Leocadia el correo electrónico de fecha 28/05/2018 y remitido por parte de los querellados a los efectos de que mis poderdantes no negociaran el pagaré. En todo caso, la Sra. Sara se personó en la sucursal de La Caixa de Cintruenigo, donde mantienen una muy buena relación comercial, y se les indicó por parte de la entidad que dicho pagaré no se iba a poder atender por no disponer de fondos para ello.

Tras ello, y dada la insistencia por parte de la Sra. Leocadia, el 29 de junio de 2018 se remitió el último correo electrónico por los querellantes y donde estos manifestaban que el tema del pago se solucionaría para el día 04/07/2018. Efectivamente, el día indicado tampoco se abonó y nunca más nada se supo de los querellados por cuanto que ya no atendieron nunca más a ninguna comunicación por parte de nuestra representada, ni tampoco se supo nada más ni del pago ni del vino " -documento electrónico 8-.

En su declaración en el acto de juicio oral, la Sra. Leocadia precisó que era la actual jefa de administración de " BODEGA CIRBONERA Sociedad Cooperativa".

A preguntas de la Ilma. Sra. Fiscal, como decimos se ratificó en la querella, realizó un breve relato, acerca de las negociaciones que con intervención de enólogo señor Juan Manuel, condujeron a la suscripción del contrato de compraventa de vino y las muy diversas dificultades que tuvieron para el cobro del precio convenido, hasta quedar este definitivamente frustrado.

Destacando, que después de retirar 50.000 l "... En el contrato ya se veía que se iba a ampliar hasta 200.000, que iban a ser unas retiradas periódicas, luego después de la retirada que creo que fue el 1 de febrero, el 7 de febrero se facturó esos 50.000 l, con vencimiento creo que a 60 días, por lo cual en abril se produjo el vencimiento y no nos hicieron transferencia, ni nos hicieron llegar el pagaré, a partir de ahí una serie de reclamaciones, por fin nos hicieron llegar el pagaré, con fecha creo que finales de mayo, antes de que llegara esa fecha final, me avisaron de que no lo llevara al banco pues no se podía atender y,..., nunca más supimos de la historia".

Concretando que el contacto lo perdió definitivamente en junio de 2018.

Preguntada sobre si hizo algún tipo de averiguación a los efectos de conocer la solvencia de la mercantil "TELESACO EXPRESS SL", concretó que preguntaron al señor Juan Manuel, que a ver quién era el representante legal de la empresa, " también pedimos riesgo a la compañía de seguros, luego nos mandaron la documentación y vimos que no estaban dados de alta para poder comprar y vender vino, luego nos mandaron la documentación acreditativa de que habían ampliado el objeto social de la empresa".

Al ver que no se produjo el pago, ella contactaba por WhatsApp y correo electrónico con Valeriano y un tal "señor Andrés".

Ella no requirió el pago al señor Juan Manuel, sólo al señor Valeriano, son los WhatsApp y correos aportados junto a la querella, el encausado, le daba excusas, para no proceder al pago, tales como "... Creo que me decía que tenía problemas legales con alguna escritura o alguna cosa así, que en breve tendría efectivo, me iba llevando, pero no llegábamos a ningún sitio".

A pregunta específica sobre si en algún momento le dijo que el vino había desaparecido, que no podía disponer de él, que estaba teniendo problemas para acceder, negó firmemente, que hubiera referido estas circunstancias para justificar la dilación en el pago.

Por lo que respecta a la cuestión sobre si en algún momento solicitó el fraccionamiento de pago, respondió " como el vencimiento era en abril, en abril me envío el pagaré con vencimiento a finales de mayo, pero vamos, tampoco se puede ejecutar ese pagaré".

Fue Valeriano, quien le informó de que el pagaré no iba a ser atendido a su vencimiento.

A preguntas del Sr. Letrado que ejerce la acusación particular en interés de " BODEGA CIRBONERA Sociedad Cooperativa", matizó la anterior respuesta, el sentido de que antes de presentar el pagaré, hablaron con Caixa "... Tenemos confianza porque trabajamos con ellos, pues le comenté que teníamos un pagaré con la empresa esta, y como favor personal nos dijeron que no había fondos, por lo cual no iban a poder atenderlo".

A preguntas del Sr. Letrado defensor del encausado, señaló que "... En principio antes de formalizar el contrato, nos dieron toda la información, a su satisfacción". Posteriormente declararon el siniestro a Crédito y Caución y cobraron, alrededor del 50% del importe de la operación.

No conoce al señor Benito.

A preguntas de la Sala, indicó que es habitual cuando formalizan una operación de este porte, contactar con Crédito y Caución para pedir el riesgo, porque el precio de las cantidades de vino a granel es importante. Explicando el funcionamiento del indicado sistema de aseguramiento de riesgos comerciales.

En relación con esta operación, indicó que " crédito y caución, les dio el visto bueno, lo único que los clientes tenían mucha prisa por cargar porque por lo visto lo necesitaban embotellar con la máxima celeridad, entonces nos metía prisa por llevarse el vino, quiero decir que el seguro tiene plazo de tiempo para contestar y estos señores presionaban para llevarse el vino antes de que finalizara ese plazo".

Ella pidió aseguramiento para la venta de 50.000 l de vino, les han pagado el 50% porque "... se llevaron el vino antes de que ellos -en referencia a la aseguradora- contestaran, entonces había ahí como un vacío legal por decirlo de alguna manera", precisando de que se trataba de un vacío contractual, en relación con el seguro que había concertado.

(iii) Declaración testifical de D. Juan Manuel, enólogo de profesión quien por encargo del señor Valeriano, contacto con la bodega cooperativa acusadora particular, a fin de que le suministra primero de la muestra y posteriormente, al ser encontrada está conforme, los 50.000 l de vino, para su elaboración y embotellado en la bodega " Torre Rubena", situada en la localidad de Ibeas de Juarros -Burgos-.

El señor Juan Manuel, se ratificó en su declaración durante la instrucción, prestada con fecha 31 de octubre de 2019, ocasión en que manifestó: "... Que su profesión es enólogo, pero también desarrolla actividades de intermediario de compra venta de vinos y de material enológico.

Que en Enero del 2018 Valeriano entra en contacto con el declarante a través de una tercera bodega que es Destilerías Picuezo, que Valeriano le dice que ha comprado en un concurso de acreedores la Bodegas Cándido, que actualmente se llama Bodegas Torrerubena donde ya se ha personado la Guardia Civil en virtud de esta causa, que esta bodega está situada en Ibeas de Juarros (Burgos) a pie de carretera. Que lo que Valeriano pretende es comprar vino a granel, prepararlo y venderlo embotellado, entonces encarga al declarante que le busque el vino a granel y que se lo prepare.

Que el declarante accedió a la Bodega sita en Ibeas de Juarros una vez (antes de que el vino estuviese allí), que cuando Valeriano le dijo que había comprado la bodega le enseño las instalaciones.

Que el declarante entró en contacto con Bodegas Cirbonera, que era una de las bodegas que tenía el vino que el declarante buscaba y porque ya había trabajado anteriormente con ellos de forma satisfactoria. Que el declarante les propone que vendan 50.000 litros de vino concretamente a Valeriano, no a la Bodega Cándido. Bodega Cirbonera presentan sus dudas porque Bodega Cándido no tenía crédito entonces finalmente la transacción se hace con Telesaco Express cuyo propietario es Valeriano. Que se hace así porque una empresa de seguro crediticio les asegura que Telesaco Express tiene crédito suficiente como para cubrir la operación. Que una vez que se había realizado el encargo resulta ser que Telesaco Express no tienen crédito suficiente para dicha operación, que esto ocurrió porque debió existir algún error por parte de, al parecer, la empresa aseguradora.

Que hecha la operación el vino se lleva físicamente a Bodegas Cándido, que es la que está en Ibea de Juarros, que allí el declarante se encuentra a Juan Antonio, su hija y una administrativa además del bodeguero, entonces el declarante comprueba que el vino ha llegado en perfectas condiciones, lo separa en tres partidas. A los días hace una segunda vista para adecuar una de esas tres partidas al embotellado. Que va una tercera vez para terminar el embotellado y el Sr. Juan Antonio no le deja entrar en las instalaciones diciendo que son suyas. Que como consecuencia de esto Valeriano no le paga los servicios prestados, que aportará al Juzgado la factura que pasó a Valeriano y que no fue abonada.

Que aparte de con Valeriano ha tratado con Juan Antonio con su hija y con el bodeguero. Que desconoce si Juan Antonio sabe que ese vino está sin abonar, que Juan Antonio sí que sabe que el vino procede de Bodegas Cirbonera.

Que no conoce a Andrés ni a Esteban que también son querellados.

Que no ha tenido contacto con los transportistas del vino ni sabe quiénes son.

Que el declarante presupone que los datos incluidos en las guías son correctos, que los 50000 litros que salen de Bodegas Cirbonera han sido depositados en Bodegas Cándido. Que desconoce si se ha comercializado el vino porque cuando pide explicaciones a Juan Antonio de que no le deja entrar éste no le da razón de ningún tipo, que no ha vuelto a hablar con Juan Antonio, que le niega toda información sobre ese vino.

Que cuando Valeriano compró la Bodega Cándido le dijo al declarante que Juan Antonio (presunto antiguo propietario) y su hija siguen allí como empleados de Valeriano, que además Juan Antonio y su hija corroboran su calidad de empleados.

Que el teléfono de Juan Antonio es NUM002, que cree que el móvil de la hija es NUM003.

Que conoce a Onesimo de nacionalidad venezolana al que hace referencia el Sr Juan Antonio en sus manifestaciones a la Guardia Civil en fecha 9 de junio del 2019 como interesado en comprar la bodega junto con Valeriano. Que el teléfono de Onesimo es NUM004.

Que sabe que Valeriano ha demandado a Juan Antonio por la propiedad de la bodega, que Valeriano le preguntó si quería ir como testigo y el declarante le contesto que le debía dinero y que antes de pedirle favores que le abonara lo que le debía.

Que el declarante se siente estafado por Valeriano. Que solo ha emitido una factura, que podía haber emitido otras dos pero no lo hizo por cuanto al no haberle abonado la primera, el emitir otras dos le hubiese supuesto un perjuicio económico toda vez que debería haber repercutido los tipos impositivos y su correspondiente abono sin tan siquiera haber cobrado el principal de las facturas emitidas, incrementándose así el perjuicio".

A preguntas de la Ilma. Sra. Fiscal, se ratificó en la declaración que acabamos de transcribir, expresó los detalles de su intervención, en armonía con lo anteriormente manifestado, precisó que le consta que el vino fue entregado " fue a Torre Rubena y vió que el vino estaba allí".

Concretando que se desplazó en varias ocasiones después de la entrega, a la bodega, porque "TELESACO", le encargó como enólogo que siguiera trabajando ese vino. Hasta el momento en que en Torre Rubena no me dejaron entrar; especificando que quien no le dejó entrar fue la persona que había sido hasta el momento dueño de la bodega, en referencia a Juan Antonio.

Sería en el mes de abril y a partir de ese momento "... No he mantenido ninguna relación más ni con Tele Saco, ni con Torre Rubena, ni con nadie más".

La sociedad mercantil "TELESACO EXPRESS SL", no le ha abonado una cantidad, por importe de sus servicios, se los reclamó, le dió varias excusas -en referencia al señor Valeriano- "... Que tenía el cheque encima de la mesa que se lo iba a pagar, y las excusas que suponen siempre, o sea, ya voy, hasta que llegó un momento en el que ya no voy a insistir más".

Mantuvo con rotundidad que en ningún momento, el encausado, le indicó que no le pagaba porque no podía acceder al vino, precisando que "... Antes de que no me dejaran entrar a la bodega, no le dejaron entrar a Valeriano y Valeriano me pidió que fuera a la bodega, a ver si el vino seguía allí, ese día llegué hasta las oficinas, no me dejaron entrar a ver el vino..., y luego un día en que por viajes pase por ahí pues a ver si había algún movimiento en la bodega y no había ningún movimiento, ni de coches ni de nada ".

Indicó que reclama el importe de la factura que le debe.

A preguntas del Sr. Letrado que ejerce la acusación particular en interés de " BODEGA CIRBONERA Sociedad Cooperativa", indicó que llegó a filtrar el vino, de manera que éste estaba ya " casi preparado", para embotellarlo.

No sabía quién era el propietario de la bodega, conocía que había habido una intervención judicial y el señor Valeriano le comentó que había comprado la bodega " fué entendiendo que la bodega pertenecía al señor Valeriano en todo momento ".

Hasta que pudo ir a la bodega, observó que Juan Antonio, andaba por ahí, entendió que "... Valeriano, como antiguo propietario que había sido, tenía confianza en él; por lo que le dijo Valeriano, tenía una relación laboral", Valeriano pretendió seguir con el mismo personal, que pasaría de ser dueño a personal de la bodega.

No sabe cómo desapareció el vino, no sabe si el transportista cobró por el transporte.

A preguntas del Letrado defensor del encausado, concretó que descargar el vino como tal, no lo vió, cuando llegó a la bodega vio el vino que estaba en los correspondientes recipientes.

Describió minuciosamente en qué consistió su intervención profesional en la preparación del vino, teniendo cuenta que una parte era para vino joven y la otra para vino de crianza; quedaría antes del embotellado, el último proceso, el filtrado final que se hace " en la propia embotelladora, pudiendo considerarse que en efecto el vino ya estaría listo para embotellar".

Había un bodeguero cuyo nombre no recuerda, que manipuló la máquina del filtro.

Concretó los detalles acerca de la conducta de Juan Antonio, para no dejarle entrar en la bodega -el declarante llegó- "... a la bodega, estaba en las oficinas, yo me presenté, como ya había estado en otras ocasiones,..., estaban Juan Antonio, su hija y una administrativo, había estado por lo menos cuatro veces antes, subió a la oficina y les dije que entonces quería ver el vino, entonces es cuando Juan Antonio me dijo que Valeriano no había pagado la bodega, y nada de lo que había allí le pertenecía ".

El declarante se fué y le indicó al señor Valeriano que no había podido ver el vino.

Preguntado acerca de si conocía al señor Benito, manifestó con rotundidad que " en aquellos momentos no".

(iv) Declaración testifical de D. Juan Antonio, vinculado, mediante relación de titularidad dominical con la expresada bodega " Torre Rubena", situada en la localidad de Ibeas de Juarros -Burgos-.

Para contextualizar su declaración en el acto de juicio oral, resulta de interés, reseñar el contenido de su declaración ante el Juzgado de Instrucción número 3 de Burgos, prestada con fecha 7 de mayo de 2019, en el contexto procesal de las Diligencias Previas/Procedimiento Abreviado -sic-707/2018, a presencia del señor Letrado de la acusación particular en las expresadas diligencias, Letrado defensor del señor Valeriano en la presente causa penal, así como del letrado que defendía los intereses del señor Benito, investigado, en el expresado proceso penal tramitado en Burgos.

Declaró en tal ocasión el señor Casimiro: "...A preguntas del letrado de la acusación particular manifiesta que conoce al querellado Benito. Que no es verdad que Benito haya adquirido la totalidad de las participaciones de la Mercantil Torre Rubena S.L. Que el declarante en su día fue administrador de esta entidad. Que era administrador único, que también era socio de la misma, junto con su hermana.

Que no adquirió las participaciones a Benito sino que se hizo a través de Valeriano que todo el trato o negocio de las participaciones fue a través de Valeriano, que Benito era un empleado de él y le pusieron en la escritura. Que no sabe por qué pusieron a Benito en la escritura. Que antes de firmar la escritura de venta nunca había hablado con Benito lo conoció después, el día de firmaron la escritura. Que era un empleado de Valeriano.

Que en la notaria estaban Valeriano e Benito sentados juntos, que ese día se enteró de que quien figuraba como comprador era Benito, que el declarante no sabe lo que tenían hablado entre ellos.

Que no recuerda cuando dejó de ser administrador de Torre Rubena, que cree que cuando se hizo la escritura de venta.

Que Benito le llama y le dice que no están cumpliéndose los convenios, que el declarante ve que no se está pagando a los trabajadores, ni luz ni nada, que el declarante intento hablar con Valeriano en varias ocasiones y que no le contesta. Que entonces el declarante hablo con Benito por el teléfono que tenían en la empresa, Que Benito Benito le algo así como que "no había un duro para pagar" y entonces el declarante pensó que era una estafa. Que siempre consideró que Benito era un mero empleado y el responsable era Valeriano.

Que se hace un poco de lio en las fechas que exactamente no recuerda cuando tuvo la conversación con Benito.

Que actualmente el declarante está intentando salir dela situación que se creó.

Que la mercantil Bodegas Torre Rubena es una comercial, que el domicilio social está en el mismo sitio que Torre Rubena.

Que si recuerda la condición resolutoria que se pactó en escritura de venta de las participaciones. Que Benito le dijo que no podia hacerse cargo de la deuda que había, que lo que había planteado Valeriano era una estafa ya que la empresa no tenía dinero para liberar lo que había pactado. Que entonces Benito le ofreció entregarle de nuevo las participaciones al declarante y su familia. Que el declarante accedió. Que entonces hicieron una venta por cero de las participaciones haciéndose el declarante cargo de la deuda. Que la venta de las participaciones por parte de Benito al declarante se hizo en Barcelona, que no recuerda la fecha ni la notaria pero que de esto hará aproximadamente un año. Que por esto no pagaron nada a Benito. Que no sabe quién pago al notario, que le debió costar la escritura unos 150 euros, que no recuerda quien lo pago. Que se hizo la venta en Barcelona porque Benito estaba trabajando allí, fue el declarante el que se trasladó a Barcelona, que las participaciones se las ha devuelto Benito al declarante como administrador de Torre Rubena. Que el declarante es socio único de Torre Rubena actualmente. Que han registrado la venta en el registro mercantil hace unos tres, cuatro o cinco meses.

Que la situación económica de Torre Rubena es que se encuentra en la actualidad trabajando a menor ritmo porque ha costado levantarlo. Que toda la mercancía sale a través de Bodegas Torre Rubena, que es la comercializadora.

Que en relación a una operación de compra de vino a Bodegas Cirbonera por parte de Telesaco S.L.. que ese vino se sirvió a Torre Rubena, Que Valeriano tenía las llaves de las bodegas, que Valeriano sabrá lo que ha hecho con esa partida de vino que compró. Que el declarante no se ha quedado con el vino, no tenía poder para ello ni acción en la empresa.

Que al declarante le dijeron que había llevado una cantidad de litros a Torre Rubena pero que Valeriano en esa época manejaba la bodega. Que fueron 50.000 litros de vino, aunque al declarante esta cantidad le parece excesiva.

Que Valeriano mandó a una persona para que tratara ese vino, que no era empleado de la empresa, que el declarante no lo conocía ni nada. Que el declarante no se hizo cargo de nada.

Que no sabe si ese vino lo llevaron filtrado o no. Que el vino viene en cisternas. Si ese vino lo hubieran entregado filtrado en embotellarlo hubieran tardado tres o cuatro días, si no hubiera estado filtrado tardan 21 días.

Que Bodegas Cirbonera no le ha reclamado ninguna cantidad, que no ha tenido contacto. Que no le consta que le haya llegado ninguna reclamación de bodegas Cirbonera a Torre Rubena. Que todo lo que ha llegado se lo han traslado al Sr. Valeriano.

Que al poco de llegar el vino, Valeriano le pidió las llaves de la bodega y los mandos de entrada. Que el declarante seguía yendo a diario a la Bodega, junto con el resto de los empleados que había.

Que no ha visto nunca que ese vino "se marchara". Que el vino estuvo durante mes y medio o dos meses allí. Que luego después de un puente o un fin de semana, un trabajador le dijo al declarante que el vino no estaba. Que no se acuerda del nombre del trabajador, que en esa época había cuatro trabajadores. Que el declarante a continuación llamo a Valeriano unas siete veces y comunicación con WhatsApp y resultó imposible Que de este vino no ha hablado con Valeriano. Que el declarante no sabe dónde está ese vino. Que sabe que Valeriano había encargado unas etiquetas en la empresa donde cogían las etiquetas, que es graficas Sergu en Aguilar de Campeo. que las cogieron de allí pero no sabe que hicieron con ellas. Que las etiquetas eran para esa cantidad de vino. Que el vino ha tenido que salir de la empresa en dos cisternas, que han podido tardar unos tres días, que el declarante solo estaba en la empresa de 7 a tres y los empleados igual, que esa era la jornada de trabajo. Que la salida del vino no ha sido durante la jornada laboral, mientras ellos estaban en la empresa.

Que no existe ninguna factura de la empresa de salida de ese vino.

Que en la empresa el vino que vino de Bodegas Cirbonera, no se embotelló en la empresa. Que el vino se dejó en un depósito. Que al mes y medio de llegar un empleado le comunico que el vino ya no estaba. Que no denunció la sustracción porque no vio nada forzado. Que el declarante pensó se lo había llevado Valeriano, que no le pidió explicaciones porque Valeriano era el dueño. Que en ese momento no tenía relación agradable con Valeriano por parte del declarante porque no se estaba pagando nada.

A preguntas del letrado del investigado manifiesta que, al mes de realizar la escritura de venta, cuando vio que no se estaba cumpliendo nada de lo que se había comprometido, el declarante pensó que era una estafa por parte de Valeriano.

Que desde el primer momento también se dio cuenta que Benito era un mero empleado de la empresa y que le habían utilizado a Benito para consumar la estafa, porque Benito no pintaba nada, ya que el que hacia todo era Valeriano. Que todas las relaciones de la compra de la empresa fueron a través de Valeriano.

Que nunca ha visto a Benito en la bodega, que solo le vio una vez que fue con Valeriano, y también le ha visto en la oficina de Valeriano, pero en otro despacho. Que también le acompañaba otra chica el día que fue a la bodega Valeriano con Benito.

Que el declarante piensa que el vino depositado se lo había llevado Valeriano que era el único que tenía las llaves y no vio ningún signo de violencia. Que el declarante no tenía las llaves en ese momento, Que había dos juegos de llaves, uno lo tenía la secretaria que se llama Aida y el otro Valeriano".

En su declaración en el plenario, mucho menos explícita que la anterior y en no pocas ocasiones francamente contradictoria, con lo precedentemente declarado, a preguntas del Sr. Letrado que ejerce la acusación particular en interés de " BODEGA CIRBONERA Sociedad Cooperativa", concretó que tenía relación con Benito quien " compró la bodega en enero de 2018, en la notaría de Burgos del señor Pantoja -sic-" a Valeriano, era la persona a quien conoció, pensó que era quien compraba la bodega, pero "... quien compró la bodega fue Don Benito".

El declarante supervisaba algo, pero en enero de 2018 "... eran dueños y hacía lo que le mandaba Don Benito, hacia algo, pero muy poco ".

Es cierto que poco tiempo después de la compra de las participaciones de su sociedad, se recibió vino de la bodega Cirbonera; ese vino se depositó allí "... Y no puedo hablar nada más porque no se nada más, se dejó allí en un depósito, fue a verlo un enólogo varios días, yo le llamé a Benito para comentarle el tema y decirle qué pintaba un enólogo de fuera de la bodega trabajando allí, además, no le permití seguir mirando más ".

Ignora lo que ocurrió con ese vino, lo que sí sabe es que se sacaron exportaciones de vino de la bodega "... de marcas de Torre Rubena, concretamente de vino campestre y vino Torre Frías".

Tras consultar su documentación, indicó que el vino se sacó el 22/1/18; insistió en que no sabe que se hizo con el vino que llegó de bodega Cirbonera "... ellos tenían sus llaves y demás para entrar".

Recuperó la bodega, porque después de solicitar a Benito los abonos de seguridad social y demás, le indicó que "... estaba envuelto en tal lío, que, si no me importaba quedarme con ella otra vez, le dijo que eso se lo tenía que pensar y se hizo más adelante".

Concretamente se volvió a quedar otra vez con la bodega en mayo de 2018. Entre enero y mayo de 2018 "... casi no se hacía absolutamente nada, porque al no recibir ninguna cantidad los empleados ni nada de nada, no se pagaba la luz, no había combustible, allí no pintábamos nadie nada, a partir de aquella fecha, la deuda con seguridad social ha sido importantísima, que me está reclamando a mi todo el mundo".

En cuanto al vino que se había depositado procedente de la bodega Cirbonera, insistió en que no lo ha visto salir nunca, "... ni salir ni nada de nada". En aquellas fechas tenía su hija una llave y Don Benito a quien le entregó un juego entero.

Reproducida parte de su declaración precedente, ratificó que ellos trabajaban de 7 a 15 horas, no sabe lo que ocurría fuera de su horario de trabajo "... el vino estaba y desapareció".

A preguntas de la Ilma. Sra. Fiscal, aclaró que pensó que la compraba el señor Benito, lo que le sorprendió es ver a los tres en la notaría, "... entendí que tenía una relación entre ellos".

A preguntas del Sr. Letrado defensor del encausado, en relación con el enólogo Sr. Juan Manuel, precisó que le prohibió la entrada, cuando le avisó Benito, después de haber ido dos o tres veces, le preguntó acerca de que hace ese señor allí, si no es empleado de la empresa, a lo que el Sr. Benito, le señaló "... si no es empleado, no tiene por qué estar allí".

(v) Declaración testifical de D. Isaac, " comercial", de la bodega "Torre Rubena", situada en la localidad de Ibeas de Juarros.

A preguntas del Sr. Letrado defensor del encausado, declaró que en el primer semestre del año 2018 era trabajador de bodega " Torre Rubena", no pudo ofrecer datos, acerca de si en febrero de 2018, se recibió una partida de vino procedente de bodega Cirbonera, su trabajo era el de comercial " o sea el trato dentro de la bodega, no sé cómo salía, ni dónde salía".

Tampoco pudo ofrecer datos, acerca de las concretas personas que tuvieron responsabilidad de gestión en la bodega "... por allí pasó muchísima gente".

"... En la bodega cada cierto tiempo, venía alguien que había comprado la bodega o no la había comprado y siempre estábamos los mismos, yo no llevaba la oficina, yo me dedicaba a vender vino, llevaba vino, al final embotellaba vino".

Al declarante se le deben nóminas desde el año 2017 "... se dedicaba a vender vino por los bares de Burgos..., cuantas cajas quieres, había veces que lo podía llevar yo...".

Sin que realizaran preguntas la Ilma. Sra. Fiscal, ni el Sr. Letrado que ejerce la acusación particular en interés de " BODEGA CIRBONERA Sociedad Cooperativa".

*****

Valorando la expresada prueba personal, en relación con la amplia prueba documental obrante en las actuaciones, parte de la cual, la más relevante ha sido reseñada al hilo de las declaraciones que anteriormente hemos expuesto y evaluado, consideramos destacables, los siguientes elementos de convicción indiciaria, plenamente acreditados, que conforman una demostrada conducta defraudatoria reprochable al Sr. Valeriano, quien obtuvo la entrega de los 50.000 l de vino, con plena conciencia y voluntad de que carecía de efectivo por título directo o mediante obtención de crédito para satisfacer el precio de venta

(a) la apreciable actuación como mínimo extraordinariamente arriesgada para hacerse con la titularidad de la sociedad mercantil en concurso de acreedores " TORRE RUBENA S.L.", utilizando como persona interpuesta al señor Benito, siendo conocedor de que, en modo alguno, podía hacerse cargo, de las muy cuantiosas deudas concursales y pudiendo prever, en consecuencia, que se activaría indefectiblemente la condición resolutoria contemplada en el otorgamiento 10º de la escritura de compraventa de participaciones sociales, autorizada por el notario de Burgos Sr. José María Gómez - Oliveros Sánchez de Rivera con fecha 11 de enero de 2018, número de protocolo 104 -documento electrónico 75/7-.

Valiéndose asimismo el aquí encausado, Sr. Valeriano, de la interposición meramente instrumental del Sr Benito para obtener la titularidad real de la bodega, materializada en la escritura de " elevación a público de acuerdos sociales; declaración de unipersonalidad, cese y nombramiento de administradores y acta de titularidad real", autorizada por el notario de Burgos Sr. José María Gómez - Oliveros Sánchez de Rivera con fecha 30 de enero de 2018, número de protocolo 293 -documento electrónico 75/8-.

A este respecto, nos remitimos a cuanto declaramos probado detalladamente en el apartado A del Antecedente de Hechos Probados y los extremos, que, en relación con esta parte del relato fáctico, señalamos al evaluar la declaración en el acto de juicio oral, del Sr. Valeriano, del experto enólogo Sr. Juan Manuel y del anterior, así como actual titular de un bodegas Torre Rubena, Sr. Juan Antonio -apartado B (iv) precedente-.

Precisando en relación con la declaración de este último, que la Sala otorga mayor credibilidad, a la prestada ante el Juzgado de Instrucción número 3 de Burgos, con fecha 7 de mayo de 2019, en el contexto procesal de las Diligencias Previas/Procedimiento Abreviado -sic-707/2018.

(b) los propios actos del señor Valeriano, de cuyo concreto contenido y expresión, dan indubitado testimonio;(i) las declaraciones testificales, de la Sra. Sara responsable de del departamento de administración de " BODEGA CIRBONERA Sociedad Cooperativa", y del experto enólogo Sr. Juan Manuel, (ii) el tenor literal del contrato de compraventa de vino datado el 25 de enero de 2018 -documento electrónico 4-, (iii) el contenido de las diversas comunicaciones, mantenidas con posterioridad a la firma del expresado contrato, por medio de WhatsApp y correo electrónico, con el detalle que hacemos constar en el apartado D del Antecedente de Hechos Probados.

Resultando especialmente destacable y esclarecedor, en relación con el último elemento de convicción indiciaria que acabamos de señalar, que en el curso y expresión de las múltiples y diversas comunicaciones mantenidas por los medios señalados, el señor Valeriano, en ningún momento ni ocasión, hizo mención a los problemas de acceso a las instalaciones de la bodega, las cuestiones relativas a la titularidad de la mercantil y a las restantes " excusas", que como causas sobrevenidas, aduce en el contexto de este proceso penal, para tratar de hacer valer una motivación surgida después de la firma del contrato de venta de vino y del puntual cumplimiento de la obligación de entrega por parte de " BODEGA CIRBONERA Sociedad Cooperativa", que de un modo imprevisible, hizo imposible la obligación de pago conforme a lo convenido.

Por todo ello, declaramos probado como fundamental hecho punible en el apartado C del Antecedente de Hechos Probados,

<< En el expresado contexto el encausado Sr. Valeriano, sabedor de que carecía de liquidez para hacer frente al pago de la suma fijada como precio de la venta de vino y en la certidumbre, de que le sería imposible obtener una línea de crédito, con la que atender al pago de del precio por la compra de vino, debido a las obligaciones contraídas, al suscribir por delegación, la escritura de compraventa de participaciones sociales en su calidad de administrador único y titular de la totalidad de participaciones sociales de la mercantil "TELESACO EXPRESS SL", referida en el precedente apartado A, suscribió en el apartado " el comprador" de su puño y letra, haciendo constar su DNI, así como su nombre y el primer apellido, el contrato de compraventa de vino datado el 25 de enero de 2018 -documento electrónico 4-.

En el expresado contrato figuraba vendedora la sociedad cooperativa " BODEGA CIRBONERA" y compradora la expresada mercantil "TELESACO EXPRESS SL".

El objeto de la venta se concretaba en " vino tinto de mesa. Según muestras entregadas por el vendedor"; la cantidad se fijaba en " 50.000 Kg aproximadamente de la añada 2016. Pudiéndose elevar a 200.000 Kg con retirada de 50.000 cada 60 días" la calidad se determinaba por referencia a que " Serán vinos francos de aroma y paladar sanos, sin defectos, legales y mercantes".

En cuanto al precio se fijó en " 83 € hectólitro. Se entiende. Sobre camión del comprador en bodega del vendedor", precisando que el importe de la venta se fijaba según la normativa vigente y en cuanto a la forma de pago se estableció "... a 60 días f.f. y mediante entrega de talón bancario".

Igualmente se pactó la retirada inmediata del vino vendido y el lugar de entrega se determinó en " TORRE RUBENA S.L. Crta Logroño Km 98. 09198 Ibeas de Juarros (Burgos)">>.

TERCERO. -Calificación jurídica.

Por razón de lo argumentado, los hechos declarados probados son susceptibles de ser calificados, como constitutivos de: un delito de estafa en el subtipo agravado de los artículos 248, 249 primer párrafo y 250.1. 5º del Código Penal - redacción anterior a la introducida por la Ley Orgánica 14/2022 de 22 de diciembre-.

Los elementos definidores del delito de estafa, se pueden resumir en 1.- utilización de engaño previo bastante; 2.- que el engaño desencadene error en el sujeto pasivo de la acción; 3.- acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero; 4.- La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro; 5.- Perjuicio para la víctima que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa -nexo causal- un y materializarse en el mismo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo.-vid, por todas STS 2ª 984/2022 de 21 de diciembre-.

Según declaramos probado, apreciamos en la conducta de D. Valeriano, el dolo inicial, como elemento esencial del tipo de estafa, determinante de la entrega de 50.000 l de vino, sabedor el encausado de que carecía de liquidez para hacer frente al pago de la suma fijada como precio de la venta de vino y en la certidumbre, de que le sería imposible obtener una línea de crédito, con la que atender al pago de del precio por la compra de vino, debido a las obligaciones contraídas.

Conforme señala la Sentencia de la Sala 2ª TS núm. 386/2014, de 14 de octubre, con cita expresa de la sentencia núm. 802/2007, de 16 de octubre <<... la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles... En definitiva, la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijurídica penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe, pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira>>.

Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS 2ª. 1998/2001 de 29 de octubre-, <<... cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo( SSTS. de 12 de mayo de 1.998 , 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000 , entre otras)>>.

De forma que como se argumenta en la STS 2ª 628/2005 de 13 de mayo << [.../...], para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación. ... Añadiendo la jurisprudencia que, si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5 -. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 )>>.

Y es que, según razona la STS 2ª 2/2023 de 18 de enero -con cita de la STS 2ª 1302/2002, de 11 de julio (que se repite en otras, como la 266/2021, de 24 de marzo)- << En el ilícito penal de la estafa el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la perfección del contrato, que no podrá o no querrá cumplimentar la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ellos. Esta doctrina conocida como la de los contratos civiles o mercantiles criminalizados ha sido recogida en infinidad de sentencias de esta Sala; por ejemplo, sentencias de 2 de abril de 1982 , 21 de mayo de 1983 , 22 de octubre de 1985 , 11 de diciembre de 1985 , 5 de diciembre de 1986 >>

No siendo apreciable el subtipo agravado previsto en el ordinal 5º - para el supuesto de que << El valor de la defraudación supere los 50.000 euros, o afecte a un elevado número de personas >>-, del apartado 1 del artículo 250 CP.

En lo que atañe a la apreciación de la modalidad cualificada de la estafa, postulada por las acusaciones pública y particular, podemos concretar, que el precio total de la venta de 50.000 l de vino IVA incluido, ascendía a 51.440,25 euros, lo que constituye la efectiva cuantía de la suma defraudada; de forma que el señalado precio de venta, rebasa el parámetro cuantitativo, que determinar la inclusión, en el " arco dinerario" determinante de la aplicación del subtipo agravado,

Así pues, considerando que el valor de la defraudación se identifica con el del " desplazamiento patrimonial causado por el acto de disposición ejecutado por el error derivado del engaño" [ STS 2ª 166/2013 de 8 de marzo], la efectiva cantidad del artificioso desplazamiento patrimonial, se concreta en 51.440,25 €.

Sin perjuicio de lo cual, en el presente caso, teniendo en cuenta el importe de 21.631,87 euros abonado a " BODEGA CIRBONERA Sociedad Cooperativa", por la Aseguradora Crédito y Caución, a que nos referimos en el apartado E, de nuestro Antecedente de Hechos Probados, la suma total que puede ser reconocida en concepto de indemnización de daños y perjuicios, se confina a un total de 29.808,38 €.

Por el contrario, apreciamos como concurrente en el subtipo agravado, propuesto por la acusación particular, para el caso de que la estafa "Se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional" - Artículo 250.1. 6º del Código Penal.

Como declara la STS 2ª STS 132/2021, de 15 de febrero, este subtipo agravado aparece caracterizado << por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza", lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa >> (en el mismo sentido SSTS 2ª 1753/2000, de 8 de noviembre, 1218/2001, de 20 de junio, 64/2009, de 29 de enero, 559/2012, de 3 de julio y 658/2014, de 16 de octubre.

De forma que como en un impecable análisis y precisión sobre el estado de la cuestión en el marco jurisprudencial, se razona en la STS 2ª 919/2022 de 24 de noviembre << [.../...] La jurisprudencia ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida como el engaño que define el delito de estafa, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( SSTS 634/2007, de 2 de julio y 370/2010, de 29 de abril ): "la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa" ( SSTS 890/2003, de 19 de junio , 383/2004, de 24 de marzo , 785/2005, de 14 de junio , 610/2006, de 29 de mayo , 934/2006, de 29 de septiembre , 132/2007, de 16 de febrero , 328/2007, de 4 de abril , 368/2007, de 9 de mayo , y 813/2009 de 7 de julio ).

En definitiva, como afirman las SSTS 813/2009, de 7 de julio , y 370/2010, de 29 de abril , "la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba, es decir, ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito".

No faltan posiciones en la dogmática que consideran tarea imposible intentar descubrir "dos" confianzas defraudadas: la genérica de toda estafa y otra superpuesta, determinante de la agravación. Pero el principio interpretativo de vigencia obliga a buscar un ámbito para este subtipo (art. 250.1.6º) expresamente querido por el legislador. Encontraremos ese espacio, tal y como enseña la jurisprudencia, exigiendo unas relaciones personales concretas y previas entre víctima y defraudador, de las que se abuse específicamente en la dinámica comisiva y que representen un mayor desvalor ( STS 295/2013, de 1 de marzo ).

3. Así, indicaba la STS 371/2008, de 19 de junio , aunque refiriéndose a la agravante genérica: " Hemos mencionado la posibilidad de apreciar la agravante del art. 22.6 C.P . cuando el autor del delito de estafa se aprovecha de la especial relación de confianza que le vincula a la víctima y perjudicada por la acción delictiva. Y lo hacemos a sabiendas de que un sector de la doctrina sostiene que dicha agravante no cabe en el delito de estafa porque se encuentra ínsita en el mismo. Sin embargo, a nuestro entender, ello no es así, al menos siempre. No puede hablarse de relación de confianza entre autor y víctima (y mucho menos de "especial relación de confianza") cuando entre ambos no existe, o es muy limitado ese vínculo anímico. Tal sucede en numerosas modalidades de la estafa: tocomocho, "la estampita", hurto de cheque a persona a quien no se conoce y se utiliza como instrumento de la defraudación patrimonial, etc. Es obvio que en estos casos no existe una relación de confianza inherente al delito de estafa. Pero cuando efectivamente concurra y el sujeto activo se aproveche de esa situación, violando los deberes de lealtad y fidelidad hacia quien, por ese vínculo de especial confianza y fiabilidad recíproca, no activa las medidas de protección y permite al autor una mayor facilidad para ejecutar el delito; en estos casos, repítase, no encontramos óbice alguno para apreciar una mayor reprochabilidad en quien así actúa, que debe tener su traducción en el nivel de antijuridicidad y, consecuentemente, en la respuesta penológica por vía del art. 22.6 C.P . Dicho en pocas palabras: no es lo mismo estafar a un amigo que a un desconocido, y esa diferencia debe ser considerada por el derecho punitivo, como así lo hace el legislador al agravar estas conductas en el art. 250.7ª C.P ., bajo el concepto de "abuso de relaciones personales"

La STS 658/2014, de 16 de octubre , por su parte, expresa: En efecto, la doctrina de esta Sala en relación al referido subtipo agravado de abuso de relaciones personales entre víctima y defraudador , tiene declarado que cualquiera de las tres modalidades que contempla el subtipo: relaciones personales, credibilidad empresarial o credibilidad profesional, tiene como presupuesto de aplicación una situación fáctica que descansando sobre el contexto del engaño antecedente , causante y bastante sobre el que se nuclea la estafa, suponga una situación diferente y más grave que patentiza un plus añadido al abuso de confianza en cuyo seno se realiza la estafa que supone siempre una relación previa entre defraudador y víctima. En lo referente a las relaciones personales, se pone el acento en una especial vinculación por razones de amistad o familiaridad --en tal sentido STS 343/2014 --

En esta última, 343/2014, de 30 de abril, se recogía: En el presente caso es claro que concurrió tal agravante por la condición de director de banca privada del Banco de Sabadell que ostentaba el condenado Dimas sin cuya condición no podría haberse llevado a cabo el delito, a lo que se unió la relación de especial confianza e incluso familiaridad cultivada por éste y exteriorizada en la forma absolutamente anormal de darle cuenta, en el propio domicilio de la víctima, por lo que en realidad, la agravante aplicada participa de la doble naturaleza a que se refiere el párrafo 6º del art. 250.1 que se comenta

En la STS 18/2018, de 17 de enero , se indiciaba: Sí se detecta aquí ese plus que vaya más allá de lo naturalmente asociado a la mayoría de las estafas en que siempre se traiciona una confianza. En el hecho probado se dibujan los elementos necesarios para entender que hay un plus sobre el genérico abuso de confianza presente en toda estafa. Compartir vivienda revela un grado de cercanía y amistad capaz de activar ese incremento de la penalidad. Se lesiona no ya la confianza genérica entre los miembros de la sociedad, sino una lealtad más estrecha exigible a quienes mantienen esos lazos

En el ATS 1156/2021, de 4 de noviembre, rec. 5414/2020 , se contempla como presupuesto de esta agravación, un parentesco de primos segundos, donde conociendo la afición de escritora de la víctima los desplazamientos patrimoniales los obtienen para lograrle un contrato de edición con Planeta>>.

Pues bien, en el caso que apreciar el subtipo agravado, en las concretas circunstancias concurrentes, en el supuesto enjuiciado, incurriríamos en la proscrita " doble valoración", lo que determina, la repulsión de la específica agravación postulada.

QUARTO. - AUTORÍA.

Por cuanto acabamos de razonar el encausado, Sr. Valeriano, es responsable en concepto de autor, de un delito de estafa en el tipo básico de los artículos 248 y 249 primer párrafo del Código Penal -redacción anterior a la introducida por la Ley Orgánica 14/2022 de 22 de diciembre-, por haber realizado de forma personal, directa y por sí solo los hechos que lo integran - artículos 27 y 28 CP.

QUINTO . -Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No concurren ni son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

SEXTO - INDIVIDUALIZACIÓN DE LAS PENAS

Abordamos a continuación la motivación de la individualización de las penas, función que realizamos, con observancia del principio de proporcionalidad de la pena, dentro de los parámetros legales, que requiere, en la medida que la pena fijada se aleje del mínimo legal, una explicación de la razón de la pena que se impone, para cumplir así las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales ex Art. 120.3 de la Constitución -vid. en este sentido STS 2ª de 472/2020 de 24 de septiembre-.

Principio que se infringe cuando se pretenda justificar la pena impuesta con invocación de argumentos incoherentes o contrarios a la elemental idea de merecimiento de pena. De modo que como viene reiterando la Sala 2ª TS en una línea jurisprudencial plenamente consolidada, la falta de motivación convierte el proceso de individualización de la pena en un acto jurisdiccional inspirado en un inaceptable voluntarismo - SSTS 2ª. 135/2018 y 73/2019-

En este contexto, primeramente, hemos de considerar la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que tomamos en cuenta para concretar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Y esta gravedad debe ser traducida en la cantidad de pena que en definitiva fijamos, dentro del marco penal establecido en la Ley para el concreto delito o delitos por los que se establece la condena - vid por todas STS.2ª 57/2018 de 1 de febrero-.

Subraya a este respecto, la STS 2ª 539/2018 de 8 de noviembre en orden a la motivación de la pena, que la Sala ha recordado con reiteración - la-: << conveniencia de una motivación sobre el particular, explicitando las razones que hayan presidido la solución aceptada" ( sentencias de 5 de diciembre de 1991 y 26 de abril de 1995 , entre otras), porque, como dice la Sentencia de esta Sala 1008/1999, de 21 de junio , "la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado esta jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente y afectan en supuestos como el presente a un derecho fundamental de contenido sustancial, el derecho a la libertad personal del recurrente que constituye, además, uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico">>.

Y a la hora de individualizar la pena en definitiva aplicable, se ha de tener en cuenta, la norma dosimétrica contenida en el apartado 2 del artículo 74, que para el supuesto que es del caso de infracciones contra el patrimonio, la pena ha de imponerse teniendo en cuenta el perjuicio total causado.

Habida cuenta de la ausencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, la norma de dosimetría punitiva aplicable, está contemplada en la regla 6ª del apartado 1 artículo 66 CP, con arreglo a la cual " Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho".

Ponderando el conjunto de circunstancias concurrentes, las normas específicas que hemos señalado, y examinada la cuestión desde la expresada perspectiva de " merecimiento de la pena", estimamos adecuada y ponderada la imposición de la pena de un año y 9 meses de prisión, que se encuentre en un término medio de la mitad inferior de la pena aplicable, que abarca un total de un año a seis años de prisión.

En cuanto a la pena de multa, estimamos ponderada, la imposición 6 meses de multa, con una cuota diaria de 10 €, más bien discreta ante la carencia de otros datos, a que se refiere el artículo 50.5 CE

SÉPTIMO. - RESPONSABILIDAD CIVIL

Dispone el artículo 109 del Código Penal en su apartado 1.: "... La ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados", de este modo se configura en nuestro derecho penal, sustantivo la responsabilidad civil derivada del delito; que, en el aspecto procedimental, permite el ejercicio acumulativo de la acción penal junto a la civil.

El delito de estafa, por el que condenamos al encausado lleva aparejada la responsabilidad civil, que en este caso se concreta en la obligación de restitución - Art. 110.1º CP-, que como determina el primer inciso del apartado 1 del artículo 111, comporta la atribución del deber de restitución siempre que sea posible, el mismo bien, con abono de los deterioros y menoscabos que el juez o tribunal determinen.

De este modo, la condena se concreta en atribuir a D. Valeriano, la obligación de abonar a " BODEGA CIRBONERA Sociedad Cooperativa" en la cantidad de 29.808,38 €, con aplicación de los intereses de la mora procesal ex artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

OCTAVO. - Pronunciamiento absolutorio

En virtud de cuánto hemos argumentado, no hallamos ninguna razón, para condenar al encausado, por un delito de estafa, cometido en relación con el Sr. Juan Manuel; en efecto la suma al parecer debida al mismo, se incardina estrictamente, en el marco propio de una relación convencional, de un contrato de arrendamiento de servicios profesionales, pudiendo ser la misma reclamada, en el marco propio del proceso civil, -procedimiento monitorio o declarativo ordinario- .

OCTAVO. - COSTAS.

En atención a lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a todo responsable criminalmente de un delito le viene impuesto, por la Ley, el pago de las costas procesales causadas en el curso del procedimiento seguido para su enjuiciamiento.

Tomando en consideración, el pronunciamiento absolutorio que acabamos de señalar, procede imponer al encausado la obligación de pago de dos terceras partes de las costas procesales, declarando de oficio la tercera parte restante.

Incluyendo en tal proporción de la condena, las derivadas del ejercicio de la acusación particular; al estimar que su intervención no ha resultado inútil, perturbadora, superflua o innecesaria; tampoco ha formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en nuestra Sentencia, o las sostenidas por el Ministerio Fiscal -vid. por todas STS 2ª 607/2014 de 14 de septiembre-.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.