Sentencia Penal 255/2022 Audiencia Provincial Penal de Navarra nº 2, Rec. 691/2021 de 26 de octubre del 2022

PRIMERO. -Calificación jurídica de los hechos. Los hechos que se declaran probados y que se corresponde exactamente con el apartado primero del escrito de acusación del MF, son constitutivos de un delito de ESTAFA AGRAVADA previsto y penado en los artículos 248, 250.1.5º del Código Penal.

Es doctrina ya asentada, por consolidada, del TS. la que exige en el delito de estafa, en cualquiera de sus modalidades, la concurrencia de los siguientes requisitos, a saber: 1) Un engaño precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio. 2) El engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial. 3) La producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente. 4) Un acto de disposición patrimonial. 5) El nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido. 6) El ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial ( S.T.S. de 14 de Julio del 2011, ROJ: STS 5402/2011), Recurso: 2425/2010, Ponente: FRANCISCO MONTERDE FERRER, por todas las demás).

Y ciertamente, como se dice en la S.T.S, de 02 de junio del 2009 (ROJ: STS 3322/2009) (Recurso: 509/2008 | Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE), "lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo".

En la misma línea hermenéutica la más reciente S.T.S. de 31 de mayo del 2011 (ROJ: STS 3356/2011), Recurso: 2506/2010 | Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, señala a ese respecto que: "Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivación de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa".

Directamente relacionado con el engaño y su suficiencia, se viene considerando el llamado deber de autotutela de la víctima. Al respecto, es ilustrativa la STS nº 306/2018, de 20 de junio, ponente Dª CARMEN LAMELA, que señala que dicha sala tiene declarado respecto de los deberes de autotutela o de autoprotección del perjudicado que "... no debe desplazarse indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo, lucrándose en perjuicio de su víctima. En este sentido la STS 228/2014, de 26 de marzo, considera que "únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es "bastante". Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima". Y ello por cuanto, de extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa... En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la sentencia de esta Sala núm. 1243/2000, de 11 de julio del siguiente modo: "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado.

En tal sentido la doctrina de la Sala Penal del TS, sobre la configuración del engaño típico del delito de estafa, señala que en su análisis ha de partirse de la base de que el tráfico mercantil ha de regirse por los principios de buena fe y confianza ( STS 838/2012, de 23 de octubre. Por ello, el marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o porque supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia.

En el caso de autos, la estafa objeto de acusación es la denominada "man in the middle", que supone que un tercero logra infiltrarse en el correo electrónico de una mercantil o dos más mercantiles (en este caso maderas Larreta y Maderas Olatek) y se dedica, pacientemente, a vigilar los correos que se intercambian. Cuando finalmente ve que las partes han cerrado un acuerdo y están a punto de realizar el pago, pasan a la acción. Suplantan la identidad del proveedor y envían un correo electrónico con nuevas instrucciones para realizar el pago, indicando una nueva cuenta bancaria, controlada por ellos. Es habitual que estas acciones se lleven a cabo por organizaciones criminales que, para poder hacerse con el dinero, usan a terceros, mulas, que, cambio de dinero, facilitan un número de cuenta en España donde hacer el ingreso que, una vez recibido, se transferirá a cuentas en paraísos fiscales o se hará un reintegro.

SEGUNDO. -Prueba practicada. En el plenario, junto a la documental por reproducida, se ha practicado la siguiente prueba personal:

Valeriano, acusado, previa información de sus derechos, a preguntas del Ministerio Fiscal, dijo no saber nada de la cuenta bancaria del "Deutsche Bank" número NUM003; que él no la abrió con su DNI. Preguntado entonces sobre si había presentado denuncia por perdida de DNI, dijo que no. Afirmó que por la Policía Local de Torrejón de Ardoz sabía que ha habido personas que en otras ocasiones se han hecho pasar por él; Preguntado sobre si denunció esto, dijo que su, si bien, al preguntarle sobre si podía aportar la denuncia, dijo que no.

A preguntas de su defensa, dijo que no conocía de nada a las empresas del relato. Que su cuenta bancaria está en el BBVA. Que no sabía ni sabe usar internet para este tipo de trámites. Dijo también que el número NUM004 no es el de su teléfono móvil. Dijo no recordar cuál era su cuenta de correo electrónico, pero que no era la de autos. Relató que, cuando sale a la calle suele identificarse, no con DNI, sino con carnet de conducir, porque se dedica a la chatarra y va en chándal. Supone que personas ajenas a él han tenido acceso a su DNI. Finalmente narra que es drogodependiente y está ahora ingresado en centro cerrado. Que, tras 8 años rehabilitado, en 2.017 o 2018 tuvo una recaída. Tiene mujer e hijos y vivían en una nave ocupada de la que se fueron cuando el dueño le dio 5000 euros para irse. No tiene dinero para acceder a una vivienda, sin ocuparla.

Justa, testigo, previo juramento de decir verdad, dice no conocer al acusado. Ratificó la denuncia, relatando que en madreas Larreta recibieron unos emails de su proveedor maderas Olatek, en mayo, con la factura de marzo y diciendo que habían cambiado de número de cuenta; comprobó todo y cambiaron en el fichero el número de cuenta e hicieron el pago; era, 95.674,23 euros. En junio les llamo el dueño de la empresa diciendo que no habían recibido el pago y ella le dijo que, si se había hecho y, al hablar, se dieron cuenta de la estafa ya que él había recibido también un email como si fuera de ellos, diciéndole que se iban a retrasar en el pago pago una serie de problemas. Que fueron al banco y les dijeron que pusieran la denuncia. Esta transferencia se hizo a una cuenta de "Deutsche Bank"; que no tenían seguro de esto y aun se les debe esta cantidad, ya que ellos tuvieron que pagar al proveedor la factura.

A preguntas de la defensa, dice que los correos recibidos son los aportados. Preguntada sobre si a la vista de la redacción de los correos, incluso con faltas de ortografía, no le resultó extraño, dijo que al principio no ya que reciben muchas facturas y solo comprueba que las cantidades coincidan y este todo bien; luego, al pasar todo y revisarlos, si lo ha visto; pero que como reciben y hacen muchísimos pagos, solo miró la factura y no se fijó. Tampoco se fijó en el salto en blanco de donde el domicilio. El importe que se pago fue menor que el de la factura por una compensación que tenía acordara con la empresa.

POLICIA NACIONAL NUM005, testigo, previo juramento de decir verdad, a preguntas del MF, señaló que fue la instructora del atestado tras la denuncia. Respecto de la factura, solicitaron la titularidad dela cuenta bancaria donde se hicieron los ingresos de la cantidad; era de "Deutsche Bank"; pidieron la titularidad y todos los datos relacionados con la cuenta. Les facilitaron el titular y los movimientos y vieron el ingreso de los 95.000 euros; también les dieron la documentación del titula, incluyendo el DNI. Exhibido el documento nº 1 de Instrucción (atestado), exhibidas las tres últimas páginas, dijo que ese es el documento de Deutsche Bank que recibió, donde se puede ver el titular, el DNI del acusado, que es el que aportó para abrir la cuenta, también el extracto bancario donde, en el tercer apunte, se ve el movimiento. Que, al tomar declaración al acusado, por sus compañeros de Madrid, cree que no quiso declarar ni dio ninguna explicación.

A preguntas de la defensa, dijo que es una estafa sofisticada para la que hace conocimientos de internet y de la banca on-line. No se ha localizado el origen del correo electrónico, las gestiones de policía foral fueron infructuosas y ellos, decidieron en su investigación no buscar el origen del correo, sino seguir el dinero. No se sabe quién envió el correo; no sabe en qué sucursal se abrió la cuenta ni si la apertura fue presencia u on-line. La cuenta está bloqueada, pero no sabe desde cuándo, aunque lo habitual es que al recibir el banco la comunicación policial, la bloque para poder recuperar el dinero, es la práctica habitual. No se comprobaron si los datos de la cuenta bancaria (domicilio, teléfono ...) era ciertos, No le constan movimientos como transferencias a una cuenta BBVA. Que el 4.07.2019 se detuvo en Salamanca al acusado peor no sabe cuánto pudo durar. Desconoce si Maderas Olatek puso denuncia por sustracción de identidad.

A petición de la sala, aclara que la forma habitual de actuar en este tipo de estafas es en tres niveles; en el tercer nivel, el más bajo, las personas facilitan sus cuentas, a modo de "mula", para poder disponer del dinero estafado.

DOCUMENTAL, atestado policial, ampliatorio, donde, además de las facturas fraudulentas y los correos, consta como la entidad Deutsche Bank, en fecha 21.07.2019, en contestación al oficio policial, informa que el titular de la cuenta en que se abonó el dinero es Valeriano, que la fecha de apertura fue el 13.05.2019, que su estado actual es bloqueada y que no se llevó a cabo ninguna extracción ni reintegro en caja, todo online; aportando fotocopia por anverso y reverso del DNI del acusado, así como extracto de movimientos desde la fecha de apertura el 28.05.2019 hasta el bloqueo el 13.06.2019, pudiendo observar la transferencia de 95.674,23 en fecha 03.06.2019.

Certificado de fecha 19.10.2022 de Nieves con nº de colegiación NUM006, en calidad de Trabajadora Social de la Asociación Saguaro Inclusión informando que:(D. Valeriano con DNI NUM007 ingresó en ingresó en la Asociación Saguaro Inclusión(Casas Aisladas de Gévora, 81, Gévora (Badajoz))a 8de octubre de 2022de forma voluntaria donde se encuentra realizando la fase de DESINTOXICACIÓN Y DESHABITUACIÓN.(Actualmente, se encuentra a la espera de plaza en la Comunidad Terapéutica "Arca de Noé" para continuar con el Programa de tratamiento y reinserción de personas con problemas de conductas adictivas en régimen interno.

TERCERO. - Valoración de la prueba. En orden a la valoración de la prueba, el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que la Sala dictará Sentencia apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los propios acusados. Cualquier condena penal ha de basarse en auténticos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los principios de igualdad de armas, contradicción, inmediación y oralidad y publicidad, de modo que la actividad probatoria resulte suficiente para generar en el órgano sentenciador la evidencia de la existencia de un hecho punible y la participación que en él tuvo el acusado. Conviene recordar también la doctrina sobre la posibilidad de que las declaraciones de la víctima (incluso como único testigo) puedan erigirse en prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. El Tribunal Constitucional, ha mantenido ( SSTC 62/1985, de 10 de mayo, 201/1989, de 30 de noviembre; 174/1990, de 12 de noviembre; 229/1991, de 28 de noviembre; 283/1993, de 27 de septiembre; 64/1994, de 28 de febrero) que la declaración de la víctima, practicada normalmente en el acto del juicio oral con las necesarias garantías procesales, puede erigirse en prueba de cargo y que, en consecuencia, la convicción judicial sobre los hechos del caso puede basarse en ella, incluso cuando se trate del acusador o denunciante( STC 201/1989).

Conforme es reiterada doctrina del TC, la presunción de inocencia consagrada en el art. 24.2 de la CE se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal que corresponde efectuarla a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 C.E. y de otro, que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba y que la actividad probatoria sea suficiente para desvirtuarla para lo cual se hace necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea, tanto con respecto a la existencia del hecho punible como en todo a lo atinente a la participación y responsabilidad que en él tuvo el acusado. Por lo que respecta a la segunda de las exigencias apuntadas, esto es, a los actos o medios de prueba, es doctrina consolidada de dicho tribunal desde la ST 31/81, que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mimo juez o tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de este sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo por los medios aportados a tal fin por las partes. Así mismo, no basta que se haya practicado prueba o incluso que se haya practicado con gran amplitud, sino que el resultado de la misma ha de ser tal que racionalmente pueda considerarse de cargo, es decir, que los hechos cuya certeza resulte de la prueba practicada, acrediten la culpabilidad del acusado, debiendo salvarse la duda del Juzgador, si existe tras la práctica de las probanzas a favor del reo, en base al principio rector del proceso penal de " in dubio pro reo".

Pues bien, procede analizar, en primer lugar, la prueba de cargo desplegada para acreditar la comisión del delito de estafa declarado probados para, a continuación, valorar la prueba de descargo que, como se verá, resulta de todo insuficiente, no ya para acreditar las tesis de descargo, sino incluso para generar una mínima duda en la Sala.

Consta en autos los correos emitidos por terceros no identificados que, haciéndose pasar por Olatek, remitieron a Maderas Larreta para, aprovechando el momento de facturación, emitir una factura falsa, por el importe efectivamente debido y solicitando se abonase en un número de cuenta. De igual manera, consta el abono en dicha cuenta de la cantidad facturada, cuenta de la que era titular el acusado. Así lo ha venido a declarar, además Justa, encargada de los pagos de maderas Larreta. Señala la defensa que su patrocinado carece de conocimientos informáticos por lo que, difícilmente pudo llevar a cabo esta compleja estafa. Ahora bien, si observamos el apartado primero del escrito de acusación, el MF no le atribuye ni la elaboración de las facturas falsas, ni la interceptación de los correos, ni la emisión de los mismos, sino, tan solo, que "guiado en todo momento por un ánimo de ilícito enriquecimiento, posibilitó la fraudulenta transferencia". Por tanto, en la estructura a tres niveles que describió la policía Nacional, el acusado estaría en la tercera al haber posibilitado la estafa al facilitar una cuenta bancaria donde recibir y disponer del dinero.

La cuestión que se ha venido debatiendo por la JP es como se sanciona a quien, sin formar parte de la ideación de la estafa, facilita la misma aportando su cuenta bancaria. Este tipo de conductas se han venido siendo considerado por la jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo como de las Audiencias Provinciales, como una forma de participación en el delito de estafa informática cometida a través del "phishing", concretamente en la modalidad de cooperación necesaria a la que se refiere el artículo 28, letra b), del Código Penal (en tal sentido se pronuncian, entre otras, las SSTS números 556/2009, de 16 de marzo y 533/2007, de 12 de junio , o el ATS de 6 de abril de 2011 , así como la SAP de La Coruña (Sección 1ª) número 21/2012, de 19 de enero, la SAP de Alicante (Sección 2ª) número 505/2010, de 29 de junio , la SAP de Baleares (Sección 1ª) número 223/2010, de 14 de septiembre , la SAP de Madrid (Sección 1ª) número 43/2009, de 22 de enero , la SAP de Pontevedra (Sección 5ª) número 47/2009, de 15 de julio , y la SAP de Barcelona (Sección 8ª) número 727/2008, de 13 de octubre , entre otras).

Sin embargo, es obvio que para que sea viable la condena postulada por el Ministerio Público subsiste la necesidad de que quede demostrado, de forma que no quede resquicio alguno para la duda, que el acusado era conocedor de la procedencia ilícita de los fondos y que actuaba en connivencia con los autores, desconocidos, de las operaciones fraudulentas a través de las cuales de dispuso ilícitamente del dinero que quedó ingresado en la cuenta del acusado.

Sin embargo, el Tribunal Supremo se ha pronunciado acerca de la insuficiencia de la aplicación de la figura jurídica del dolo eventual o de las mencionadas teorías de la indiferencia y de la ignorancia deliberada, para entender acreditado, más allá de toda duda razonable, que el intermediario o " mula " fuera consciente de que los fondos que manejaba habían sido obtenidos mediante la comisión precedente de un delito de estafa informática o de cualquier otro delito contra el patrimonio. En tal sentido, la STS número 227/2013, de 20 de marzo , confirma el pronunciamiento absolutorio de la Audiencia de Álava que absolvió a la acusada de los delitos de estafa informática y de blanqueo de capitales sobre la base de entender que no se había practicado prueba de cargo suficiente que, aun a título indiciario, hubiera evidenciado que la acusada conociera (siquiera como eventualidad, colocándose en posición de deliberada ignorancia) que el dinero procediera de la comisión de un delito, pues caben otras alternativas, que, siendo ilícitas, no son necesariamente de origen delictivo (doble contabilidad, fraude fiscal, "dinero negro", etc.). Por ello, y con independencia de la valoración ética que pueda merecer la consciente participación en una actividad presumiblemente irregular, no se apreció dolo directo o eventual en la acusada, puesto que el tipo penal exige el conocimiento (en diversos grados de certeza) de que el dinero procedía de la comisión de un delito y no han sido probados hechos objetivos que permitan inferir, sin dudas razonables, que existió dicho conocimiento.

Ahora bien, la cuestión en nuestro caso el mucho más clara, pues no se trata de dilucidar si el acusado actuó o no de buena fe, si conocía o no la procedencia ilícita del dinero y si, por tanto, se limitó a facilitar la cuenta a un tercero. En el caso de auto, el acusado, directamente, niega incluso haber aperturado dicha cuenta, dice no saber nada de los hechos, llegando insistiendo en que él no abrió dicha cuenta bancaria y que alguien, lo hizo por él.

Esta versión alternativa, carece completamente de apoyos o indicios que la sustenten, no resultado creíble. Y ello por cuanto no da sin embargo explicación a como se pudo abrir una cuenta a su nombre, ni como el banco tenía copia de su DNI, señalando que nunca lo ha perdido (de hecho, dice que no lo suele llevar encima). Añade que no ha denunciado la pérdida de su DNI, sin aclarar si lo tiene o no, pero dice que, sí denunció, en policía municipal que alguien se había hecho pasar por él; denuncia que, sin embargo, no ha aportado a los autos. Dichas excusas, son insuficientes para desvirtuar la prueba de cargo contra el mismo existente y, en consecuencia, su participación en la estafa a título de cooperador necesario.

CUARTO. - Autoría y participación. Del delito anteriormente referido es criminalmente responsable en concepto de cooperador necesario el acusado Valeriano por su participación material y voluntaria en su ejecución, conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 b) del Código Penal.

QUINTO. - Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Se alega por la defensa, vía informe, la atenuante de drogadicción. Sobre esta adicción, contamos con la declaración del acusado y con el Certificado de fecha 19.10.2022 de Nieves. Este último poco aporta sobre la situación del acusado en el momento de producirse los hechos, pero, unida a la declaración del acusado, nos permiten siquiera apreciar la atenuante analógica de drogadicción.

La incidencia de la drogadicción en el ámbito de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ha dicho el TS en SSTS. 741/2013 de 17.10 , 38/2013 de 31.1 , 347/2012 de 25.4 , 11/2010 de 24.2 que según la Organización Mundial de la Salud, por droga ha de entenderse "cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración, intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico, caracterizado por: 1º) El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica).2º) Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia). 3º) La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarias su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia).

La OMS define la toxicomanía en su informe técnico 116/57 como "el estado de intoxicación periódica o crónica producido por el consumo reiterado de una droga natural o sintética", y la dependencia como "el estado de sumisión física o psicológico respecto de una determinada droga resultado de la absorción periódica o repetitiva de la misma".

En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal ha dicho en sentencias la Sala Penal del TS, entre otras muchas de 16/2009 de 27.1 ; 672/2007 de 19.7 ; 145/2007 de 28.2 ; 1071/2006 de 9.11 , 282/2004 de 1.4 , las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.7º.

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido (Sentencia de 22 de septiembre de 199 ). A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal, cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece adicción el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003, insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP, es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.7 CP.

En cuanto a la drogadicción, la jurisprudencia (por todas, STS2 895/2016 de 30 nov. FD2; además, AATS2 1160/2015 de 16 jul. FD3, 1569/2016 de 6 oct. FD2, 1254/2017 de 6 jul. FD6, 1036/2018 de 19 jul. FD2) ha reiterado que el hecho de ser consumidor de drogas no da derecho a la apreciación de atenuante alguna.

Para ello sería preciso que se acreditase que el delito se ha cometido: a causa de una grave adicción a sustancia estupefacientes ( art. 21.2ª CP ); o durante los efectos de una intoxicación o de un síndrome de abstinencia que perturben profundamente, sin anularlas, la capacidad de comprensión de la ilicitud del acto o la capacidad de actuar conforme a esa comprensión ( art. 21.1ª CP en relación con el art. 20.2ª CP o, según los casos, art. 21.2ª CP en relación con el art. 66.1.2ª CP ); o mientras el autor se halla bajo los efectos de una alteración psíquica debida al consumo de drogas que afecte profundamente a las mencionadas capacidades ( art. 21.1ª, en relación con el art. 20.1ª CP ); o mientras el autor se halla bajo los efectos de cualquiera de las causas expresadas en los dos apartados anteriores cuando solo llegasen a producir una afectación menor de las mencionadas capacidades ( art. 21.7ª CP ).

Atendiendo a las premisas jurisprudenciales precedentes y resultado de la prueba desplegada en el acto del plenario que el encausado es consumidor de sustancias estupefacientes, tóxicas psicotrópicas de larga evolución, hallándose en la actualidad el tratamiento de desintoxicación en régimen de internamiento; tratándose de un delito patrimonial a falta de más prueba, acreditada una toxicomanía de larga evolución, pero no su estado en la fecha de los hechos, se va aplicar la atenuante analógica del art. 21.7 CP

SEXTO. - De la pena a imponer. Según el art.250 del CP "El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando: 5.º El valor de la defraudación supere los 50.000 euros, o afecte a un elevado número de personas". Por su parte, el art.66 del CP señala que "1. En la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas: 1.ª Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito".

Es por ello que, concurriendo una atenuante y, dado el carácter de la actuación del acusado, último escalón y que actuó como "mula", procede fijar la pena mínima de 1 año de prisión y multa de 6 meses con cuota día de 6 euros pues, desconocemos cuál es su situación económica, pero, vistas sus declaraciones y la documentación, el mismo está ingresado en centro de deshabituación.

SÉPTIMO. - De la responsabilidad civil. Señala el art.116.1 del CP que "Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Si son dos o más los responsables de un delito los jueces o tribunales señalarán la cuota de que deba responder cada uno. 2. Los autores y los cómplices, cada uno dentro de su respectiva clase, serán responsables solidariamente entre sí por sus cuotas, y subsidiariamente por las correspondientes a los demás responsables".

A la vista de que se causó un menoscabo patrimonial en la mercantil de 95.674,23 euros, el condenado deberá indemnizar en dicha cantidad a Maderas Larreta, cantidad que devengará los intereses legales del art.576 de la LEC.

OCTAVO. - De las costas. En aplicación de lo previsto en el artículo 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito, por lo que, procede la condena en costas.

Vistos los artículos y preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,