Sentencia Penal 43/2024 Audiencia Provincial Penal de Navarra nº 1, Rec. 773/2023 de 04 de marzo del 2024

PRIMERO.- En orden a la valoración de la prueba, el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que el tribunal dictará sentencia apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los propios procesados. Así, cualquier condena penal ha de basarse en auténticos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los principios de igualdad de armas, contradicción, inmediación y oralidad y publicidad, de modo que la actividad probatoria resulte suficiente para generar en el órgano sentenciador la evidencia de la existencia de un hecho punible y la participación que en él tuvo el acusado.

Conforme a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, la presunción de inocencia consagrada en el artículo 24.2 de la Carta Magna se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal que corresponde efectuarla a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 también de la Constitución y, de otro, que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba y que la actividad probatoria sea suficiente para desvirtuarla para lo cual se hace necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea, tanto con respecto a la existencia del hecho punible como en todo a lo atinente a la participación y responsabilidad que en él tuvo el acusado.

Por lo que respecta a la segunda de las exigencias apuntadas, esto es, a los actos o medios de prueba, es igualmente doctrina consolidada de nuestro Tribunal de garantías constitucionales, que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo juez o tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo por los medios aportados a tal fin por las partes.

Asimismo, no basta que se haya practicado prueba o incluso que se haya practicado con gran amplitud, sino que el resultado de la misma ha de ser tal que racionalmente pueda considerarse de cargo; es decir, que los hechos cuya certeza resulte de la prueba practicada, acrediten la culpabilidad del acusado, debiendo salvarse la duda del juzgador, si existe tras la práctica de las probanzas a favor del reo, en base al principio rector del proceso penal de "in dubio pro reo".

SEGUNDO.- En el acto del juicio, junto a la documental, se practicaron los siguientes medios de prueba personal con el siguiente resultado.

Octavio, acusado, previa información por el Tribunal de sus derechos, a preguntas del Ministerio Fiscal, dijo que recordaba la operación y que como agente de la propiedad inmobiliaria se le encomendó por los hermanos Carlos Antonio, que residían en Mallorca, la venta de la vivienda que estos tenían en Viana; que Roque la vio y le entregó una señal; que los hermanos Carlos Antonio querían conseguir por la venta del inmueble 18.000 euros; y que a la hora de firmar el contrato ante el notario, el comprador apareció con un abogado y dijeron que no iban a firmar.

Respecto del primero de los contratos, que se firmó en agosto de 2020, reconoció haber recibido la cantidad de 8.000 euros y señaló que 3.500 euros eran para él en concepto de comisión, habiéndose fijado el precio de venta en 21.500 euros y el pago de la plusvalía por cuenta de la parte vendedora, dato este último que fue modificado en el contrato posterior de abril de 2021. Recordó que el plazo de reserva fijado en el primer contrato era de tres meses, así como la consecuencia pactada para el supuesto de que no se elevase el contrato de compraventa a escritura pública. El acusado también declaró que los 8.000 euros recibidos eran para la parte vendedora, señalando que, de hecho, había entregado 4.000 euros puesto que dos de los hermanos Carlos Antonio necesitaban el dinero, y que el resto se lo quedó.

Con relación al segundo de los contratos, manifestó el acusado que las modificaciones en el contenido del mismo las había hablado con la persona interesada en la adquisición de la vivienda, pero que en la notaría el problema fue el relativo a la plusvalía. El acusado declaró asimismo no recordar haber reclamado los 1.000 euros contemplados en los contratos en concepto de gestiones realizadas para el caso de que la parte compradora no quisiera formalizar la escritura pública.

Por último, el acusado manifestó haber consignado judicialmente, el día anterior al señalado para la vista, la cantidad de 8.000 euros.

A preguntas de la acusación particular, el acusado reconoció que en el borrador de escritura notarial figuraba como precio de venta de la vivienda 18.000 euros. Dijo también que no tenía constancia de que los vendedores le hubieran pedido el dinero de la señal y que no recordaba el motivo de no haberse escriturado al amparo de lo acordado en el contrato de agosto de 2020.

Finalmente, a preguntas de la defensa, manifestó el acusado que la parte compradora no pudo elevar a escritura pública el contrato de agosto de 2020 en el plazo de los tres meses previstos porque le faltaba documentación. En relación con el contrato de abril de 2021, el acusado señaló que se formalizó en la sede de la inmobiliaria y que el comprador lo leyó estando acompañado. Dijo también que en la notaría se levantó un acta de manifestaciones sobre la discrepancia relativa a la plusvalía; que el comprador nunca había tenido llaves del inmueble, y que los 4.000 euros se los quedó porque no sabía si le iban a reclamar.

TERCERO.- En el acto del juicio fueron practicadas dos testificales, la correspondiente a Basilio, mediante videoconferencia, y la de Roque, asistido por traductora.

Respecto de la deposición de Basilio, uno de los tres hermanos propietarios de la vivienda, a preguntas del Ministerio Fiscal, señaló que encargaron a la DIRECCION001 la venta del inmueble que tenían en Viana; que, en principio, el precio que querían por ello era de 25.000 euros, pero que luego quedaron en 18.000 euros; que no hablaron de la comisión de venta. El testigo declaró que, en abril de 2021, se le dijo por la inmobiliaria que tenía ya una reserva, pero sin conocer cantidad alguna; que en agosto de 2020 no se les había dicho nada sobre la reserva y la entrega al acusado de los 8.000 euros; que, en julio de 2021, como sus hermanos Araceli y Dionisio, necesitaban dinero, el acusado les dio 2.000 euros a cada uno, es decir una cantidad total de 4.000 euros; que, él era el que hablaba con el acusado y que le insistía en que la venta de la vivienda se tenía que hacer; que, a finales de 2021, un tío del testigo le dijo que vio a una persona haciendo obra en el inmueble y que se le comentó que la casa estaba vendida. Finalmente señaló que, en el mes de febrero o marzo de 2022, la vivienda se vendió por 18.000 euros y que recibieron en ese momento por ello 14.000 euros, pero no sabe quién es el comprador de la misma, aunque su tío le dijo que no era español. Por su parte, a preguntas de la acusación particular, Basilio declaró que en momento alguno vio ni el contrato de agosto de 2020 ni el de abril de 2021; que los 4.000 euros recibidos por sus hermanos fueron en concepto de anticipo del precio final de la venta, y que el acusado les dijo que la venta era segura. Y, finalmente, a preguntas de la defensa, el testigo señaló que hubo un documento escrito en el que se le encomendó a la DIRECCION001 la gestión de la venta de la vivienda, así como que él había sido el interlocutor con el acusado, salvo en una ocasión que lo había hecho su hermana.

Con relación a la declaración de Roque, a preguntas del Ministerio Fiscal, dijo que se interesó por el inmueble porque España le gusta; que firmó un contrato con el acusado y que le entregó 8.000 euros; que pretendía que la vivienda fuera ahora una segunda residencia pero con vistas a que cuando se jubilase pudiera ser su residencia habitual; que, en agosto de 2020, fue a la Inmobiliaria con su mujer y su primo -que sabe castellano-; que no fue un problema suyo el que no se hubiese elevado a escritura pública el contrato de compraventa en el plazo de tres meses inicialmente previsto; que él quería terminar cuanto antes, negando así que no tuviera la documentación necesaria para firmar en la notaría; que se le dijo por el acusado que no podían firmar porque la parte vendedora estaba fuera. Respecto del contrato de abril de 2021, dijo que quiso hacer arras porque le habían asesorado, y que entonces de lo que hablaron fue precisamente de añadir una cláusula de penalización a lo ya recogido en el contrato anterior de agosto de 2020; que, por el contrario, nada se habló en 2021 sobre la modificación en el pago de la plusvalía, y que, si lo hubiera sabido, hubiera parado la operación porque ello suponía un aumento del coste inasumible para él, cuestión que surgió posteriormente en la notaría y por eso no firmó. Declaró que el acusado no le ha devuelto nada de los 8.000 euros que él le entregó en agosto de 2020 y que tampoco le han reclamado judicialmente cantidad alguna por ningún concepto.

CUARTO.- A continuación, debemos proceder a valorar la prueba practicada con relación a los delitos por los que se acusa a Octavio: falsedad documental y estafa, por la acusación particular, así como apropiación indebida, tanto por el Ministerio Fiscal como por la propia acusación particular.

Por lo que hace referencia al delito de falsedad en documento privado, esta Sala constata que la acusación particular meramente lleva a cabo una indicación del tipo ( arts. 395, 396 y 390.1. 2º y 3º del Código Penal), sin que, por el contrario, ni en su escrito de acusación ni en su informe correspondiente en el acto de juicio, haya aportado elemento alguno que haga ni siquiera vislumbrar una actuación ilícita de naturaleza criminal por parte del acusado en relación con dicha falsedad documental; y ello ni en el "contrato de reserva", ni en el "contrato de arras", ni, en fin, en el borrador de escritura pública, pues no hay prueba alguna en las actuaciones de alteración o simulación documental.

Tampoco esta Sala, valorando la prueba practicada, halla elemento alguno con relación al delito de estafa que la acusación particular centra en el artículo 248.1 del Código Penal, y concreta el engaño en que el acusado, en el marco del primer contrato, le dijo a los vendedores que al comprador le faltaban documentos necesarios para firmar notarialmente la compraventa de la vivienda, y que, en el segundo contrato, se modificara lo relativo a la plusvalía sin que el acusado lo advirtiese previamente a la contraparte.

En efecto, la estafa requiere, como elemento esencial, la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad (por todas, STS 186/2013 de 6 de marzo y 763/2016 de 13 de octubre) y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de un tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

Así, para apreciar la conducta delictiva de la estafa, se exige que el sujeto actúe con ánimo de incumplir lo que pacta desde el momento inicial; desde entonces, debe aparecer el engaño en la dinámica defraudatoria del agente. Siendo la doctrina jurisprudencial uniforme al señalar que la maquinación o el artificio engañoso sobre la víctima tiene que anteceder o ser concurrente, sin poder valorar penalmente ni siquiera el "dolo subsequens", esto es, el sobrevenido, no anterior a la celebración del negocio de que se trate, porque la insidia o maquinación desplegada por el sujeto activo sobre el sujeto pasivo es la que determina que la víctima genere el acto de disposición patrimonial perjudicial. Y no se deduce de lo actuado, como lo exige el tipo penal de la estafa por la que se acusa, la existencia del engaño previo empleado por parte del acusado frente a Roque para generar el desplazamiento patrimonial perjudicial que exige la comisión del delito.

En el supuesto que nos ocupa, en definitiva, ningún elemento probatorio concurre para poder apreciar que el acusado, en su condición de agente de la propiedad inmobiliaria, hubiera actuado ya en agosto de 2020 con el ánimo o intención de que la persona interesada en la vivienda realizase el desplazamiento patrimonial (8.000 euros en concepto de reserva) y sin que a su vez hubiera intención alguna por parte del acusado de concluir notarialmente el correspondiente contrato de compraventa de la vivienda. El hecho de que no se hubiese elevado a escritura pública lo pactado en el contrato de agosto de 2020 no halla fundamento en engaño o maquinación, máxime cuando a instancia del propio interesado en el inmueble se transforma en abril de 2021 el contrato en uno de arras, y el mismo interesado, con apoyo de una persona que sabía castellano, consistió y firmó el nuevo acuerdo.

En consecuencia, la Sala considera que los hechos realmente acreditados en el acto del juicio no son constitutivos ni de un delito de falsedad documental ni tampoco de un delito de estafa, no hallándose en este marco reproche penal en los mismos, procediendo la absolución del acusado respecto a ambos tipos penales.

QUINTO.- Distinta conclusión alcanza esta Sala respecto del delito de apropiación indebida. Así, el artículo 253.1 dispone que: "Serán castigados (...) los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido".

Y la jurisprudencia ha delimitado en doctrina constante el tipo de apropiación indebida. Así es claro ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2018: "Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala -antes y después de la reforma operada en el Código Penal por la L.O. 1/2015, de 30 de marzo- relativa a que el dinero puede ser objeto de apropiación indebida. El delito de apropiación indebida se caracteriza, en suma, por la transformación que el sujeto activo hace convirtiendo el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima cuando se rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó la entrega del dinero o efectos. En el iter criminis se distinguen dos momentos, el inicial cuando se produce la recepción válida y el subsiguiente cuando se produce la apropiación con ánimo de lucro, de lo recibido ( STS 129/2018, de 20 de marzo , con cita de otras muchas). Lo que sí exige la doctrina jurisprudencial para apreciar el delito de apropiación indebida de dinero es que se haya superado lo que se denomina el "punto sin retorno", es decir que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una voluntad definitiva de no entregarlo o devolverlo o la imposibilidad de entrega o devolución; algo que, en el supuesto de autos, resulta evidente. En este sentido, declaraba la STS 244/2016, de 30 de marzo , que así como en la apropiación de cosas no fungibles la incorporación al patrimonio ajeno es instantánea exteriorizador del "animus rem sibi habendi", en la distracción de dinero se requiere que se dé un destino distinto y definitivo, de suerte que hasta que ese destino no se ha objetivado cabría la existencia de un mero uso indebido del dinero, que no supusiera el despojo definitivo del mismo por parte del infractor hasta que no se haya superado lo que se denomina el "punto de no retorno" que distingue el mero uso indebido situado extramuros del sistema penal, de la apropiación en sentido propio. De igual modo en la STS 216/2016, de 15 de marzo ", con citas de las SSTS 370/2014 y 905/2014 ".

En el supuesto enjuiciado por esta Sala, el acusado recibió en agosto de 2020 el dinero (8.000 €) de la persona interesada en adquirir la vivienda, en concepto de reserva y pago a cuenta del precio final de la compraventa, hecho éste que no fue comunicado por el acusado a sus mandantes los hermanos Carlos Antonio en su calidad de propietarios vendedores del inmueble; y tampoco en mayo de 2021, tras frustrarse finalmente también el segundo acuerdo, entregó dicha cantidad ni a los vendedores ni al contratante de arras, no estando facultado el acusado en modo alguno para hacer suya la referida cantidad, máxime cuando además no ha planteado reclamación judicial frente a Roque por ninguno de los contratos.

Aunque en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo es pacífico excluir del ámbito de aplicación del delito de apropiación indebida los supuestos de apropiación de arras o señal de una parte del precio de la compraventa ( SSTS 417/2015, de 30 de junio; 7/2008, de 17 de enero y 247/2006, de 1 de marzo), también lo es que se exceptúan, por ser típicos, los casos de intermediación entre el comprador y el vendedor, normalmente un agente inmobiliario que se apropia de la suma recibida como señal ( STS 732/2015, de 23 de noviembre relativa a la apropiación indebida de dinero por mediador en un contrato de compraventa de inmueble, STS 788/2015, de 10 de diciembre relativa a apropiación indebida de dinero por intermediario, entre otras), siempre que del mismo título traslativo resulte la obligación de destinar los fondos recibidos a una finalidad concreta, normalmente el pago del precio, o la de devolverlos si la compraventa no llega a perfeccionarse por causa no imputable al comprador, pues en tales casos concurren todos los elementos en torno a los que se vertebra el delito de apropiación indebida: (a) la recepción de los fondos en virtud de un título; (b) que si bien otorga al sujeto la posesión de los mismos; (c) genera la obligación de entregarlos al vendedor, imputándolos al pago del precio, o devolverlos a su titular; y (d) se consuma cuando el sujeto poseedor los hace suyos es decir, no los entrega o devuelve, según proceda, disponiendo de ellos o incorporándolos definitivamente a su patrimonio.

SEXTO.- Del referido delito de apropiación indebida es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Octavio, por haber ejecutado voluntaria y directamente los hechos que lo integran ( ex arts. 27 y 28 CP).

SÉPTIMO.- En la ejecución del citado delito de apropiación indebida ha concurrido la atenuante de reparación del daño, del artículo 21.5ª del Código Penal. En efecto, el Tribunal Supremo se ha ocupado recientemente de esta circunstancia en su Sentencia nº 463/2023, de 14 de junio, en cuyo fundamento jurídico quinto se razona: "1. La actual configuración de la atenuante de reparación del daño se ha objetivado, sin exigir que se evidencie reconocimiento de culpa, aflicción o arrepentimiento. Se trata de una atenuante ex post facto , cuyo fundamento no deriva de una menor culpabilidad del autor, sino de razones de política criminal orientadas a dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable, sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral, puede integrar las previsiones de la atenuante. Pero lo que resulta inequívoco es que el legislador requiere para minorar la pena el dato objetivo de que el penado haya procedido a reparar el daño o a disminuir los efectos del delito. El tiempo verbal empleado por el legislador excluye toda promesa o garantía de hacerlo en el futuro. Tanto más cuanto que exige que, en todo caso, ello debe haber ocurrido con anterioridad a la celebración del juicio".

En el supuesto enjuiciado en esta causa, consta que el día 26 de febrero de 2024, Octavio, mediante transferencia bancaria, consignó judicialmente la cantidad de ocho mil euros (8.000 €), cantidad que coincide con la entregada al acusado por Roque en agosto de 2020, con ocasión de la firma del contrato de reserva.

OCTAVO.- Por cuanto se refiere a la determinación de la pena, establece el artículo 253.1, en relación con el 249, la imposición de una "pena de prisión de seis meses a tres años". Por su parte, dispone el artículo 66.1.1ª que "cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito".

En el supuesto que nos ocupa, siendo una única atenuante la concurrente y sin que se hayan acreditado especiales circunstancias personales del reo, ni otros datos a tener en cuenta en orden a individualizar la pena, más allá de los declarados probados estrictamente (el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador o los medios empleados por el acusado); atendido todo ello, estimamos razonable, constituyendo respuesta suficiente y adecuada a los hechos ejecutados, dada su naturaleza y entidad, concretar la pena a imponer en la de nueve meses de prisión, fijándola, de ese modo, en la mitad inferior de la prevista por el Código Penal para el delito.

A su vez, la citada pena de nueve meses de prisión conlleva la imposición al acusado de la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme a lo establecido en el artículo 56.1.2º del Código Penal.

NOVENO.- En cuanto a la responsabilidad civil derivada del delito ( ex arts. 109 y 116 CP), el procesado deberá abonar a la víctima en las siguientes cantidades: a) 8.000 euros, importe entregado en su día por Roque al acusado, y que supone, en definitiva, la cantidad apropiada indebidamente por éste; y b) 2.000 euros en concepto de perjuicio moral, con el interés en ambos casos establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En cuanto al daño moral, debemos tener presente la indudable afectación que para Roque ha tenido la frustración del negocio de compraventa, con palmario interés de dicha persona desde el primer instante en la adquisición del inmueble, pues en agosto de 2020 desembolsó para su reserva 8.000 euros, es decir, más de un 37% de precio de venta (21.500 €), en aquellos momentos; así como la confianza depositada para ello en un profesional del sector, como lo es un agente de la propiedad inmobiliaria, con establecimiento abierto al público, lo que en sí conlleva un reforzamiento de la seguridad jurídica en las operaciones realizadas en el mercado ( v.gr. ex art. 85 CCo).

DÉCIMO.- En cuanto a las costas, estas deben ser impuestas al acusado, conforme a lo establecido en los artículos 123 y 124 del Código Penal, incluidas las de la acusación particular. Debiendo, no obstante, puntualizarse que es reiterada la Jurisprudencia indicando que, en el caso de tratarse de varios delitos las costas se dividen por el número de ellos y, si median pronunciamientos absolutorios, deben declararse de oficio las costas de la parte proporcional que corresponda a los mismos (por todas, STS 766/2017, de 28 de noviembre). De esta forma, al haber sido absuelto el acusado del delito de falsedad documental y del delito de estafa, únicamente deberá abonar un tercio de las costas causadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.