Sentencia Penal 157/2023 Audiencia Provincial Penal de Navarra nº 1, Rec. 127/2022 de 04 de septiembre del 2023

PREVIO. Sentencia de conformidad respecto del Sr. Ismael.

Los hechos declarados probados en el apartado A) son constitutivos de los siguientes delitos: A) Un delito de corrupción de menores de 16 años del art. 188.4 y 192 del CP (sobre la menor Encarnacion), y B) Un delito de corrupción de menores a menor de 18 años del art. 188.4 y 192 del CP (sobre la entonces menor Fátima), de los que responde Ismael en concepto de autor, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de embriaguez del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.2 del Código Penal y la circunstancia atenuante de reparación del daño del artículo 21.7 en relación Art. 21.5 del Código Penal.

Dada la íntegra conformidad mostrada por la defensa, así como por el acusado, con la acusación y petición de penas formulada por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, y no excediendo de seis años las penas solicitadas; ante ello, siendo los hechos constitutivos de aquel delito y las penas aceptadas acordes con el mismo, y sin necesidad de mayores consideraciones, dada la plena conformidad acerca de la calificación de los hechos, participación del acusado, atenuante y pena a imponer, procede dictar sentencia de estricta conformidad con lo solicitado por todas las partes, a tenor de lo establecido en los artículos 694 y 655 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

PRIMERO.- Cuestión Previa. No suspensión del juicio.

No puede compartirse la tesis expuesta en el inicio del acto del juicio, de que la decisión de no suspender el juicio por la inasistencia al mismo de la menor Socorro, debidamente citada, haya generado indefensión, ya que como se expuso al inicio del acto del juicio, no puede considerarse que fuera procedente la suspensión del juicio en sede del artículo 746. 3º de la LECriminal.

Debe reiterarse que no estábamos en presencia de causa legal de suspensión, ya que si bien constituía un testigo de cargo del Ministerio Fiscal y de las acusaciones particulares, entre ella la ejercida por el representante legal de la menor Socorro, así como de las defensas, la menor Socorro, en el presente caso citada en calidad de testigo, reúne la cualidad de denunciante-perjudicada por el hecho denunciado, y conocía la celebración del día de juicio, así como la necesidad de su comparecencia, y pese a ello sin causa justificada alguna ha dejado de comparecer, pese a la advertencia de su necesidad.

Es decir, la incomparecencia ha sido por causa solo imputable a la testigo-denunciante.

Este tribunal agotó en las comunicaciones previas con la Policía Foral toda la diligencia exigible que permitiera su localización a fin de facilitar su asistencia al juicio, y la Policía Foral, como consta en los oficios de comunicación ha realizado toda la diligencia exigible para ponerse en contacto con ella a través de los teléfonos con los que ella se ponía en contacto con el centro de acogida y con su madre, para poder localizarla y facilitar que acudiese al acto del juicio, lo que no ha sido posible. Es decir estamos ante una negativa de la testigo denunciante que la Sala no entiende justificada. Cierto es que la testigo Socorro es menor de edad, y dicha circunstancia debe ser tenida en cuenta, pero no por ello debe modificarse por sí solo la valoración, cuando se ha constatado que es conocedora del día que debía comparecer en el presente juicio, no compareciendo al haberse fugado del centro donde estaba acogida, y trasladarse a Francia, parece ser a la ciudad de Paris, pues ahí se encontró su móvil en un parque. Ello nos sitúa ante una situación injustificada, cuando además si alguna situación de riesgo o de protección era necesaria, nada de ello se ha participado.

Es por ello que no puede, como ya se avanzó en el acto del juicio, considerarse procedente que debiese suspenderse el juicio, pues ninguna otra gestión era exigible a la Sala, ya que no estamos en presencia de una testigo que desconoce la citación al juicio, sino que conoce el juicio y el día en que debe comparecer, y pese a ello deja de hacerlo, impidiendo que el tribunal y la policía después de fugarse pueda ponerse en contacto con ella; testigo que además es denunciante y víctima por el delito denunciado.

Debe reiterarse por tanto, que por ello que no era procedente la suspensión del juicio ante la inasistencia de la menor Socorro, ya no solo porque dejó voluntariamente de comparecer en juicio, sino porque realizadas las debidas gestiones para su localización que pudieran permitir una nueva citación en su caso y localización, al estar en paradero desconocido desde su fuga del centro, resultaron infructuosas; lo que nos sitúa ante un futuro incierto respecto de las expectativas de una efectiva citación de la misma en un momento posterior que justificase la suspensión, pues ello entra en fricción con el derecho a un juicio sin dilaciones indebidas, en un proceso en que se encuentran dos de los acusados en prisión provisional desde hace más de un año y medio.

Y es que no puede desconocerse como recoge la STS 22/ 2004 de 21 de enero, que en relación con la necesidad de una prueba, también la misma alcanza a que lo sea "dentro de un plazo razonable", indicándose "...de ahí se ha deducido que cuando un tribunal no puede establecer pausiblemente la fecha en la que un testigo podrá comparecer, sea por falta de información de su paradero, sea porque por su estado no permite hacer un pronóstico al respecto o porque se ignoran las razones de su incomparecencia, la prueba deviene prescindible", pues este aspecto entra en relación con el derecho del acusado a un juicio sin dilaciones indebidas.

Pues bien, en el presente caso por tanto la testifical de la menor Socorro ha devenido prescindible, por su conducta, sin la concurrencia de una causa justificada, o cuando menos acreditada, ya que ni ha comparecido ni ha facilitado datos suficientes para poder en caso de no poder concurrir el día que estaba citada, disponer de una nueva citación en un plazo cierto.

A continuación, debe analizarse el alcance y valoración que deba darse a la prueba preconstituida (dos declaraciones que prestó la menor Socorro).

Cierto es que el artículo 730 de la LECriminal, permite la reproducción de las diligencias practicadas en el sumario, cuando no puedan ser reproducidas en el juicio oral, por causa independiente a las partes, y por ello se consideró procedente la reproducción de las dos declaraciones de Socorro prestadas en prueba preconstituida.

En el presente caso no puede compartir la Sala, que no fuera procedente el visionado de las pruebas preconstituidas que se hicieron a la indicada menor, por que pudiera considerarse nulas las mismas, desde el punto de vista de legalidad; pues frente a lo que afirma la defensa del Sr. Bartolomé, la realidad es que la contradicción esencial que debe mantenerse en la práctica de dicha prueba, lo es con el letrado defensor del acusado en el momento de su práctica, pues desde ese momento la igualdad y contradicción está garantizada; sin que el hecho de que el acusado en ejercicio de su derecho de defensa con ocasión del desarrollo y avance del proceso cambie de letrado permita sustentar, que la contradicción y derivado de ello el derecho de defensa, quede modificado porque no pudiendo practicarse en el acto del juicio oral la declaración de la menor, se le prive al letrado defensor en ese momento del juicio de la contradicción, pues ésta ya concurrió cuando el acto de prueba se practicó.

Así también procedente fue la reproducción en el acto del juicio de las declaraciones de la menor Socorro, pues en el presente caso estábamos en el supuesto contemplado en el artículo 730 de la LECriminal, al no poder reproducirse en el acto del juicio la declaración de la menor Socorro, que había sido acordada como prueba pertinente al interesarlo el Ministerio Fiscal, acusación particular y las defensas de acusados.

Y no se podía practicar porque pese a estar citada la menor, no quiso comparecer por causa a ella solo imputable, lo que si unimos a que la misma se encuentra en paradero desconocido, que permitiese realizar alguna diligencia de citación, hacía procedente esa reproducción, sin que como antes se ha indicado, fuera procedente la suspensión del juicio, de una causa con presos, con más de un año y medio de prisión provisional por esta causa.

En esta tesitura es evidente que estamos en presencia de un testigo no localizable, dentro de los razonables márgenes que el proceso penal conlleva derivado de los principios de tutela judicial efectiva para los acusados privados de libertad más de un año y medio, y cuando además dicha testigo conocía y conoce no solo la existencia del procedimiento, sino el día del juicio y que se encontraba citada en el mismo.

Es por ello que quedaba amparada la no suspensión del juicio, y por tanto a reproducción en juicio de la declaración prestada por Socorro como prueba preconstituida.

Ahora bien, la entidad o valor incriminatorio que pueda otorgarse a la misma, dependerá también de la causa de la no posibilidad de reproducción.

En el presente caso la causa de su reproducción es derivada de una inasistencia de la denunciante al propio acto de juicio, por causa que no está justificada, o cuando menos no se ha acreditado, lo que impide a juicio de la Sala, considerar que la misma pueda tener un valor de prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia.

Para esta Sala en discrepancia con lo sustentado por las acusaciones, partiendo de la validez de las mismas desde el prisma tanto de legalidad constitucional y ordinaria, la misma no puede estimarse que tenga suficiente entidad como prueba de cargo para sustentar hechos incriminatorios.

Y ello se dice por lo siguiente. Está ampara la reproducción, pero no puede olvidarse que no está justificada la inasistencia al acto del juicio de Socorro (mayor de 14 años cuando se tomó declaraciones en prueba preconstituida), un acto de cuya existencia conocía, y para el que se encontraba citada legalmente en el juicio, en el que además como menor de edad, a través de la Agencia que ejerce su tutela, se encuentra personada en la causa.

Admitida como prueba su declaración presencial en el juicio, la negativa a comparecer y facilitar su localización sin causa alguna justificada, que conlleva privar en este momento al tribunal de su declaración, debe llevar a considerar que la valoración de la prueba constituida, no puede ser la misma, que cuando no fuera posible su asistencia al juicio; y es que no puede evitar reiterarse que no ha sido posible contar con la declaración de la denunciante en el acto del juicio, por causa a la que no ha sido ajena la decisión de la propia menor Socorro, que no ha querido comparecer pese a conocer la necesidad de comparecencia, y dificultando de tal manera su localización que no ha sido posible conocer la misma.

En esta tesitura teniendo en cuenta que la declaración ante el tribunal que enjuicia, ante su inmediación, y la de las partes, junto con la contradicción, es muy importante, en cuanto es la única prueba personal directa de alguno de los hechos enjuiciados, sobre la que debe valorarse la credibilidad y verosimilitud, su ausencia solo a ella imputable, impide considerar, que en todo caso, su valoración deba serlo como en los casos de ausencia o imposibilidad justificada.

Desde esta valoración se analizarán cada uno de los hechos imputados en que aparece como víctima Socorro, así como respecto de otros hechos objeto de acusación.

SEGUNDO.- Presunción de inocencia y Prueba de cargo.

En relación con el derecho a la presunción de inocencia la STConstitucional, del pleno nº 53/2013 de fecha 28 de febrero de 2.013 establece que:

"a) Como regla general, sólo pueden considerarse pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolle ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de manera que la convicción sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes (por todas, SSTC 182/1989, de 3 de noviembre, FJ 2 ; 195/2002, de 28 de octubre, FJ 2 ; 206/2003, de 1 de diciembre, FJ 2 ; 1/2006, de 16 de enero, FJ 4 ; 345/2006, de 11 de diciembre, FJ 3 , o 134/2010, de 3 de diciembre , FJ 3). Es en el juicio oral donde se aseguran las garantías constitucionales de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad (entre otras muchas, STC 67/2001, de 17 de marzo , FJ 6).

b) La regla que se viene de enunciar, sin embargo, no puede entenderse de manera tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria potencial a otras diligencias. En efecto, nuestra doctrina ha admitido que la regla general consiente determinadas excepciones, particularmente respecto de las declaraciones prestadas en fase sumarial cuando se cumplan una serie de presupuestos y requisitos ..."

La jurisprudencia de forma reiterada, ha establecido el valor probatorio de la declaración de la víctima, como prueba de cargo para poder tener por desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia ( Tribunal Supremo, sentencia de 20 de mayo de 2013): " Esta Sala (entre otras, sentencias de 21 de septiembre de 2000 y de 5 de mayo de 2003 ) viene declarando de manera constante y reiterada que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia ( Sentencias de 5 de marzo , 25 de abril y 11 de mayo de 1994 , entre otras muchas). Declaración cuya valoración corresponde al Tribunal juzgador que la presenció dentro de ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad, que como señala la Sentencia de 19 de febrero de 2000 , son:

A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:

a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odios o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de las afirmaciones ( Sentencia de 11 de mayo de 1994 ).

B) Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992 ; 11 de octubre de 1995 ; 17 de abril y 13 de mayo de 1996 ; Y 29 de diciembre de 1997 ). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim ), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

C) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:

a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones"( Sentencia de 18 de junio de 1998 ).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades, o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Debe recordarse en todo caso que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan". Doctrina que es reiterada en la STS de fecha 22 de octubre de 2.015 nº 721/2.015 "la declaración de la víctima puede ser valorada como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción constitucional de inocencia incluso aunque fuese la única prueba disponible...para verificar la estructura racional del proceso valorativo de dicha declaración testifical el TS viene estableciendo ciertas notas o parámetros que sin ser requisitos o exigencias para la validez del testimonio de la víctima coadyuvan a su valoración: credibilidad subjetiva (ausencia de incredibilidad subjetiva) credibilidad objetiva (verosimilitud del testimonio) y persistencia en la incriminación" ; así como en las SSTS de fecha 13 de octubre y 30 de noviembre de 2.016.

En concreto, en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de enero de 2019: "doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia... siempre que concurran ciertos requisitos -constitutivos de meros criterios y no reglas de valoración- como:a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza.b) Verosimilitud que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho.c) Persistencia y firmeza del testimonio.Como recuerda la STS número 1033/2009, de 20 de octubre , junto con la reiteración de esa posibilidad que ofrece la declaración de la víctima para ejercer como prueba de cargo sustancial y preferente, hemos venido reforzando los anteriores requisitos, añadiendo además la ineludible concurrencia de algún dato, ajeno y externo a la persona del declarante y a sus manifestaciones, que, sin necesidad de constituir por sí mismo prueba bastante para la condena, sirva al menos de ratificación objetiva a la versión de quien se presenta como víctima del delito"

La STS de fecha 18 de diciembre de 2020) señala "La declaración de la víctima, desde planteamientos de carácter general, puede ser tenida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia aun cuando sea la única prueba disponible, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pero debe ser valorada con cautela, pues se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión. Es por eso que esta Sala se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, sugiriendo parámetros o fórmulas que, sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal, mediante el análisis de la persistencia en la incriminación, la ausencia de razones de incredibilidad subjetiva y la existencia de elementos periféricos de corroboración que refuercen la versión del testigo.

Bien entendido que no se trata de trasladar al testimonio de la víctima las mismas exigencias que se aplican al de los coimputados, pues su situación no es equiparable, pero tampoco atribuir a la víctima de un plus de credibilidad inmune a cualquier consideración negativa derivada del resultado del examen de las circunstancias de los hechos, de los datos periféricos y del contenido de lo declarado."

Ha matizado dicho Tribunal que, en relación con el valor del testimonio de la víctima, el Tribunal Supremo no exige determinados requisitos para evaluar la declaración del testigo víctima del delito, sino que "lo único que ha hecho este Tribunal Supremo ha sido aportar a los jueces y tribunales unas simples meras pautas orientativas para la ponderación del testimonio de la víctima que ante ellos deponen a fin de evitar en lo posible que se condene a un inocente pero también que se absuelva a un criminal, pudiendo utilizar el juez o el tribunal sentenciador tales orientaciones como instrumentos que coadyuven en la precaución o cautelas con las que debe valorarse la declaración incriminatoria de la víctima cuando sea la única prueba de cargo contra el acusado" ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de abril de 2012 y la reciente sentencia de fecha 20 de mayo de 2020).

Y en relación con los criterios antes indicados , concreta la doctrina del Tribunal Supremo que " La deficiencia en uno de los criterios no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento de otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, un insuficiente cumplimiento de los tres módulos de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre" ( SSTS 938/2016, de 15-12; 514/2017, de 6-7; 434/2017, de 15-6; y 573/2017, de 18-7, entre otras)" (Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de septiembre de 2019).

Y debe igualmente decirse que "...no pueden confundirse los matices en las declaraciones sucesivas que debe hacer una víctima en el proceso penal, desde la primera policial a la del juicio oral, con la existencia de contradicciones relevantes y puras... la contradicción debe ser esencial y nuclear para deducir de ella que existen dudas de la veracidad de la declaración..." ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de diciembre de 2020).

Respecto de lo que luego se analizará debemos ya avanzar respecto de los reconocimientos de fotográficos realizados por las menores, la doctrina jurisprudencial.

El TS en su sentencia de 26 de abril de 2023, indica que aparte de la no exigencia de asistencia letrada en las actas de reconocimiento fotográfico, y siguiendo la STS 827/2011 de 25 de octubre de 2.011, que la prueba de reconocimiento fotográfico "constituye un punto de partida para iniciar las investigaciones y constituye una técnica elemental y habitual casi siempre inevitable, cuya pertinencia ha de estar supeditada a la provisionalidad y accesoriedad de la diligencia, en tanto que debe servir tan sólo como medio inicial de posteriores investigaciones y diligencias de tipo identificatorio".

En la STS, Penal sección 1 del 1 de marzo de 2023 STS 673/2023, indica entre otros extremos:

"Sobre la cuestión de la utilizabilidad, apuntar que el reconocimiento de la persona sospechosa en fotogramas exhibidos por la policía judicial carece, en sí, de toda naturaleza probatoria pues no reúne las condiciones que permiten reconocerle valor preconstitutivo. De entrada, el valor funcional de dicha diligencia preprocesal o policial se limita a orientar la propia actividad investigadora -vid. SSTS 332/2022, de 31 de marzo ; 493/2022, de 20 de mayo - Pero dicha funcionalidad sin valor probatorio no impide que el reconocimiento pueda acceder al cuadro de prueba plenario de la mano de un medio que permita la contradicción y el ejercicio de los derechos defensivos.

Medio de prueba que no puede ser otro que la declaración testifical de la persona que, en su día, y ante la policía, afirmó reconocer fotográficamente a la persona acusada -vid. STC 340/2005 , en la que se analiza el valor, como elemento corroborativo externo a la declaración de un coinculpado, del reconocimiento fotográfico realizado por la víctima en la comisaria en el que se ratificó en el acto del juicio [con alcance similar, SSTC 56 y 57/2009 ]-.

7 . Ahora bien, la introducción y la ratificación plenaria de lo acontecido en la fase preliminar del proceso no sirve por sí para otorgar sin más valor probatorio al reconocimiento realizado.

Es solo un primer paso del proceso probatorio que debe culminar con el pronunciamiento del tribunal atribuyendo o no valor reconstructivo a dicho dato de prueba.

Sobre esta decisiva cuestión, el Tribunal Constitucional ha distinguido -vid. SSTC 172/1997 , 40/1997 , 26/1995 - entre supuestos en los que el reconocimiento fotográfico no es el único dato de prueba sobre el que se sostiene la identificación - por ejemplo, cuando posteriormente se han realizado diligencias de reconocimiento en rueda judicialmente intervenidas o el testigo reconoce a la persona acusada en el acto del juicio-, de aquellos en los que es el único dato identificativo con el que se cuenta.

En este segundo supuesto, que el Tribunal Constitucional califica de "posibilidad excepcional", y en lógica correspondencia con los altos riesgos de interferencia y sugestión que presenta dicha información producida sin control judicial y, en la mayoría de los casos, sin participación de la defensa de los investigados, se ha fijado por la doctrina constitucional un estándar de valoración particularmente estricto [ sobre el valor de la intervención defensiva en este tipo de diligencias policiales de reconocimiento, STEDH, caso Laska y Lika c. Albania, de 20 de abril de 2010 ; STC 40/1997 ; SSTS 1386/2009, de 30 de diciembre , 493/2022, de 20 de mayo . Debiéndose recordar que el artículo 118.2 LECrim , como norma de trasposición de la Directiva 2013/48 sobre el derecho a la asistencia letrada en el proceso penal, previene que desde que se dé el presupuesto de imputación, la persona investigada tiene derecho a la asistencia letrada en la práctica de las diligencias de reconocimiento ya sea en fase preprocesal o procesal. Intervención defensiva que se convierte en una genuina condición normativa de producción y, en consecuencia, de validez].

Como nos recuerda la STC 36/1995 , " se hace imprescindible que [el reconocimiento fotográfico] se haya realizado en condiciones tales que descarten por completo la eventual influencia de los funcionarios policiales sobre la persona que ha de realizar la identificación". Condiciones de producción que constituyen un objetivo de indagación probatoria, por un lado, y de valoración por parte del tribunal, por otro -vid. también, STC 340/2005 -.

8. Pero no solo concurre un riesgo significativo de interferencias informativas derivadas del contexto de producción que pueden afectar a la fiabilidad de la información identificativa así obtenida. También deben tomarse muy en cuenta los inevitables déficits de calidad epistémica que la psicología del testimonio asocia a estos métodos de reconocimiento.

No puede obviarse que por lo general -y el caso que nos ocupa no es una excepción- lo que se muestra con el fotograma solo abarca al rostro, en un primer plano, de la persona a reconocer. Se dejan fuera del espectro de reconocimiento elementos tan significativos como las expresiones faciales, altura, peso, corpulencia, envergadura que integran la fisonomía de la persona y aquellos como los relativos a la forma del pelo, el tono de piel y otros elementos que situacionalmente configuran la apariencia. Datos sobre fisonomía y apariencia que son los que aportan un mayor potencial de reconocimiento fiable.

9. Los significativos riesgos de "falsos positivos" que se derivan del reconocimiento fotográfico acrecientan las exigencias de someter dicha información a un riguroso debate contradictorio en el que la parte acusadora, desde luego, debe intentar acreditar que los presupuestos del reconocimiento y las circunstancias en las que se efectúa reducen a una probabilidad irrelevante dichos riesgos de equivocación. Muy en particular, en aquellos casos, como el que nos ocupa, en los que la información -que se obtuvo, además, sin intervención letrada defensiva- es la única con potencial identificativo

TERCERO.- Pues bien, partiendo de la indicada doctrina jurisprudencial los precedentes hechos probados, los ha fijado la Sala en atención a la prueba practicada en el acto de juicio oral, y valorada toda ella conforme lo dispuesto en el artículo 741 de la LECriminal, debiendo ya indicarse de forma global, que en relación con el testimonio de la menor Encarnacion y de Fátima, no aprecia la Sala dato alguno que permita considerar que pudiera concurrir algún motivo espurio, de resentimiento, odio, venganza o similar por parte de aquellas menores; no concurriendo por tanto dato alguno que impida apreciar la ausencia de incredibilidad subjetiva en el testimonio de las posibles víctimas, si bien en la valoración del testimonio la Sala, ha tenido en cuenta las propias características de las testigos, tanto su edad, la forma en que declararon, así como las circunstancias personales que se han hecho constar en los informes psicológicos, en los que incluso se concluye en la consistencia de su testimonio; por lo que avanzamos que la valoración de la suficiencia incriminatoria del mismo, se residenciará fundamentalmente en la existencia de corroboraciones, es decir de la existencia de datos objetivos de corroboración.

1).- Inducción a la prostitución

La prueba practicada en el acto del juicio permite concluir sin ningún género de dudas que las menores Socorro y Encarnacion, como menores de 16 años, y Fátima como menor de edad, fueron inducidas al ejercicio de la prostitución aprovechando la estancia de las mismas en el piso de la CALLE001, domicilio habitual del acusado Sr. Bartolomé (" Santo").

La prueba de cargo viene constituida por la declaración de la menor Encarnacion y de Fátima, cuyos testimonios no solo alcanzan a los actos en que ellas resultaron afectadas, sino también respecto de la menor Socorro, pues a ella también refirieron las conductas de prostitución; testimonio de aquellas, que han venido ratificada, en todos los extremos fundamentales por datos objetivos.

En sus testimonios Encarnacion y Fátima hicieron referencia en su declaración a como bien se hicieron fotos a indicación o les hicieron fotos con la finalidad de tener contactos eróticos, como se hizo constar en esas fotos un cartel con el número de teléfono para realizar el contacto, y ello ha venido acreditado por la investigación policial realizada, con análisis de teléfonos, en las que figuran las menores.

Encarnacion manifestó que " Santo" (el Sr. Bartolomé) le presentó a Juan Carlos y Evangelina en un Bar de BARRIO000 y que iban a vivir en casa de Santo, y como hablaban entre ellos indicando que era " Jefe de un clan de chicas" y una de ellas era Evangelina que era su novia, que habló de lo que hacía, " diciéndoles que iban a ganar mucho dinero, con masajes". Indicó como " ese mismo día fue a un piso alquilado en el BARRIO000 acompañando a Evangelina y dio un masaje a un hombre en la espalda, ganando su primer dinero, no recordando si allí se hizo fotos". Que " luego fueron a casa de Santo", todos donde consumieron porros y droga, se probaron ropa y se hicieron unas fotos con carteles donde ponían la edad, " que tenía 19 años", y se " subieron a una página donde su publicaron las fotos, pero donde no aparecía la cara", llegando a realizar " una primera videollamada con Socorro, sugerentes ".

Respecto de si recibían alguna cantidad, manifestó " que nos daban la mitad", unas veces les dieron dinero y otras no. El pago era " por DIRECCION001 si eran videollamadas, y en efectivo para los actos que se llevaban a cabo en la casa de Santo".

Llegando a realizar un masaje en la casa con Fátima, estando vestidas para provocar, así como una relación sexual con penetración: " yo estaba en el salón, me dijo Evangelina que tenía un cliente que se había fijado en mí, que quería relación sexual y le dije que sí. Sonó el timbre, yo abrí la puerta y nos fuimos al cuarto (donde había un baño), él se fue a lavar y yo me quedé en ropa interior, teniendo una relación sexual con penetración usando condón, luego me dijo por más dinero sin condón y admití, este señor se lavó otra vez y se fue".

Manifestó igualmente que Santo, Evangelina, Juan Carlos sabían que era menor, que ella se preparaba, pero que una vez " Evangelina le dijo de rizarse el pelo, que Evangelina les preparaba diferente a cada una de ellas, y que les indicó como debían sentarse, hablar con él, cuando debían quitarse la ropa ", y que " Evangelina les indicaba que estaban comiendo gratis, y sino haces esto (prostitución) no puedes estar aquí, y con la droga hacia lo mismo".

Fátima hizo referencia también a la reunión en el bar de BARRIO000, y como después de tomar un refresco y encontrarse mal fueron a casa de Santo, donde le metieron en una habitación donde durmió hasta el día siguiente, y cuando se despertó "estaba Palillo ( Juan Carlos) y una chica negra ( Evangelina), le dejó sola con la chica que le desnudó, luego le vistió y le hizo fotos que subió a las redes, les sacaron fotos a las tres para subir a las redes sociales, le retiraron el móvil y su cartera, que cuando llamaba un cliente ellos atendía el teléfono, si sabían que era menor de edad que tenía 16-17 años. Sabían que eran menores".

Igualmente indicó " que le preparaba la chica negra, me llevaba al baño, me desnudaba, le indicaba la ropa tacones, me recogía el pelo, me duchaba me vestía. Que Encarnacion y Socorro se preparaban ellas".

Relató como que Encarnacion y Socorro le dijeron que "les proponían hacer cosas con clientes, prostituirse y que necesitaban dos chicas más" y en concreto que ella : " Hizo servicios, pero que a ella no le pagaban, el dinero se lo daban al Palillo. Que llegó a realizar un servicio junto con Encarnacion, con un señor que reconoció; pero que estaba al margen de las relaciones sexuales, porque estaba protegida por Palillo".

Estas declaraciones como se ha indicado ponen de manifiesto que Encarnacion, Socorro y Fátima fueron inducidas al ejercicio de la prostitución en el piso ubicado en la CALLE001 nº NUM005 que era el domicilio del acusado Sr. Bartolomé ( Santo).

En esa inducción a la prostitución, tuvo lugar al margen del ámbito de responsabilidad en que pudo incurrir el Sr. Luis Miguel ( Juan Carlos - Palillo), cuya presunta responsabilidad criminal se ha extinguido por fallecimiento, por los actos que llevaron a cabo tanto el acusado Sr. Bartolomé " Santo", como la acusada Sra. Begoña " Evangelina".

Como ha puesto de manifiesto la prueba practicada es evidente que el Sr. Bartolomé " Santo", cuando admite llevar a su casa a Juan Carlos y Evangelina a quienes conocía con anterioridad, ya sabía que se dedicaban al ejercicio de la prostitución, y en su presencia conoció la oferta que se hizo a las menores de ganar mucho dinero, conoció la realización de las fotos, que se subían a las redes sociales y que en su domicilio llegaron a estar clientes que estaban con las menores en la habitación del baño, lo que conoció de forma directa y permanente.

Así mismo la prueba practicada pone de manifiesto que la Sra. Begoña " Evangelina" participó de forma directa en la oferta, en la indicación de cómo debían vestirse, llegando incluso a vestir a Fátima, de cómo debían comportarse con los clientes...

Dicho conocimiento alcanzaba a la concreta edad que cada una tenía, no solo de que fueran menores de 18 años, sino su concreta edad, pues no es aceptable, que en los términos en que se produjo la "convivencia" en el piso, unido a la fisonomía que ya se refleja en la fotografía que la denunciante Sra. Bernarda aportó en su denuncia para la localización de su nieta la menor Encarnacion, así como la que se refleja en las pruebas preconstituidas realizadas con la cercanía a los hechos, que no conocieren su edad, pues incluso la propia fisonomía les debió necesariamente llevar a concluir cual era la edad de las mismas, o cuando menos desde la exigencia que implicaba la actividad ofrecida a asegurarse de la misma.

Los hechos ponen de manifiesto que, en esa inducción a la prostitución, hubo un prevalimiento de la situación de desprotección en que se encontraban las menores, ya no solo por su minoría de edad, sino derivado de la situación personal en que se encontraban, ya que se habían fugado de los centros o casa donde se encontraban acogidas, y sabiendo que no quería volver, se aprovecharon de ello.

2.- Del Tráfico de drogas.

Al margen del consumo precedente que pudieran haber llevado a cabo alguna de las menores antes de acudir de forma permanente al domicilio del Sr. Bartolomé " Santo", la prueba practicada evidencia como se suministró a las menores distintas sustancias estupefacientes.

Fátima indicó como ella no consumía droga, pero "me drogaron obligada", que la droga la llevada Santo, pero se la deba el jefe, que se la tiraba por el cuerpo, que " consumían todos los días". Encarnacion más que yo "colocada todos los días".

La menor Encarnacion manifestó: "que consumió porros que le dio Santo, y que el consumo de speed y la cocaína fue con Juan Carlos y Evangelina, que Santo era el que compraba la droga y que consumían todos a la vez. Evangelina le decía que sino hacia esto (prostitución) no podía ni estar ahí ni consumir droga".

Es evidente por tanto que se facilitó a todas las menores incluida Socorro, droga, tanto porros de hachís como cocaína y speed, y si bien es cierto que no se ha podido constatar ni la cantidad, ni la calidad de la droga consumida por las menores, no lo es menos, que habiendo puesto ellas de manifiesto que estaban " drogadas" cuando estaban en el piso, habrá de concluirse que la droga tenía el suficiente principio activo generador de riesgo para la salud, desde el momento en que era susceptible de generar un estado de afectación.

3.- Relación sexual imputada al Sr. Bartolomé

Debe darse por acreditado que el acusado Sr. Bartolomé ( Santo), mantuvo relaciones sexuales con la menor Socorro, y si bien no puede llegar a concretarse que lo fueran en el sentido de que llegara a introducir su pene en la vagina de la menor, como refirió Socorro, al no poder valorar por sí sola la prueba preconstituida y no existir datos objetivos de ello, cuando menos queda acreditado que el acusado, por dos veces como dice él, "le comió el coño a Socorro", conducta esta reveladora de una práctica sexual, de la que debe deducirse sin género de dudas, dada la expresión utilizada, que existió una introducción de su lengua por vía vaginal.

Esta Sala para fijar esta relación sexual ha tomado en consideración el testimonio del propio acusado reconociendo las relaciones sexuales, debiendo dar por probada esa relación, consistente por dos veces en sexo oral, por esa introducción de su lengua en la vagina de la menor.

Para esta Sala en discrepancia con lo sustentado por la defensa del acusado Sr. Bartolomé, no puede entenderse que el mismo no conociese la edad concreta de Socorro, para concluir que fue engañado por ésta, al afirmar que le dijo que tenía 16-17 años, como manifestó en el acto del juicio el acusado.

Aunque partiésemos del hecho de que la menor Socorro no le indicase su edad, cuestión más que discutible si fue presentado por Encarnacion, a quién el acusado tenía como una hermana, no debe olvidarse que cuando ocurren los hechos la menor Socorro en el mes de septiembre de 2021, todavía no había cumplido 14 años de edad. A la vista de la fisonomía que presenta en la prueba preconstituida no revela una edad distinta de la que aparenta, y si a ello se une que no se produjo un encuentro esporádico con Socorro, sino que hubo una convivencia importante, habrá de concluirse que tuvo que conocer la concreta edad de la Socorro.

4.- Relación sexual imputada al Sr. Gustavo.

Se acusa al Sr. Gustavo de haber tenido una relación sexual acceso carnal respecto de la menor Socorro cuando la misma era menor de 16 años, relación que ha negado el acusado Sr. Gustavo, negando que conociese y estuviese con ella el domicilio de la CALLE001.

Es objeto de acusación que el acusado Sr Gustavo, después de las 14 horas del 29 de Septiembre, una vez llegó en tren a Pamplona procedente de Barcelona, donde había pasado unos días, contacto a primeras horas de la tarde desde el tfno. NUM024, titularidad de Ofelia y del que es usuario habitual, tras entrar en la página DIRECCION003, con el tfno de NUM018 usado por Begoña, realizando el pago de 150 euros en la cuenta del fallecido Luis Miguel, pasando momentos después por el piso de la CALLE001, donde mantuvo relaciones sexuales completas, consistentes en penetraciones anal, vaginal y bucal con la menor Socorro, a pesar de su evidente minoría de edad y de que ella se intentaba retirar en varias ocasiones.

Pues bien, en relación con la relación sexual imputada al Sr. Gustavo, es evidente que las manifestaciones de la menor Socorro en prueba preconstituida, por si solas no pueden ser suficientes para constituirse en prueba de cargo, cuando pudiendo haber comparecido no lo hecho ante el tribunal sin causa justificada.

Si junto a ello se pone de manifiesto que las pruebas técnicas ratificadas en el acto del juicio por los agentes de la Policía Foral no han permitido constatar comunicación alguna que reflejase algún contacto en relación con la menor Socorro directo ni indirecto, ni su presencia en la vivienda donde Socorro dice que ocurrieron los hechos, habrá de concluirse que no se ha desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia, y respecto del mismo debe dictarse un pronunciamiento absolutorio por el delito contra la indemnidad sexual por el que se formula acusación por el Ministerio Fiscal, y por la Agencia Navarra de Tutela.

La ubicación cercana a la indicada vivienda, el día 27 de septiembre, no puede constituir un indicio suficiente ni por sí solo ni en relación con el reconocimiento, al que nos referiremos, del acusado.

Se quiera o no, no existe dato objetivo alguno que permita conducir, con respeto al derecho a la presunción de inocencia, que el Sr. Gustavo estuviese en el piso de CALLE001 nº NUM005, pues no lo hay, sin que una cercanía " imprecisa por posicionamiento", sin más datos, sea suficiente para ubicarlo en dicho lugar, y cuando además se ha aportado prueba suficiente que acredita su llegada a la estación de DIRECCION005.

Es más, expresamente en el (Anexo 1) relativo al examen del terminal EV-MO del que es usuario el Sr. Gustavo, se hace constar que si bien el usuario visita de modo muy frecuente las paginas Pasión a efectos de contactos sexuales, igualmente se dice que " no existe datos en el terminal que indique que el Sr. Gustavo haya establecido contacto con las menores a través de este terminal".

Se recoge en dicho anexo que se puede concluir que sí que estableció un chat aparentemente con Evangelina y realizó un pago de DIRECCION001 al teléfono NUM016 atribuido a Juan Carlos de 150 € como pago previo a una cita, pero en el mismo informe pericial ser recoge que dicha cita " no llegaría a producirse, existiendo mensajes de marcos los días 6 y 23 de octubre donde le advierte que de no recibir su devolución va a denunciar por estafa".

Es decir el pago realizado por DIRECCION001, por importe de 150 €, es un hecho base del que en modo alguno puede concluirse, ni por sí solo ni anudado a otros hechos, inexistentes, en su valor incriminatorio respecto de una relación con la menor Socorro, pues se ha acreditado, que cuando menos el contacto no lo fue en relación con la menor Socorro; no existiendo prueba alguna, salvo meras sospechas carentes de todo fundamento, de que dicha transferencia obedeciese a la relación con la menor Socorro, cuando por un lado la menor Socorro (de tomarse en consideración su declaración) refirió que se le pagó el dinero en efectivo que entregó a Juan Carlos, y por otro se ha acreditado, que por las conversaciones que se referían a otra persona, sin que podamos presumir en contra del reo que ello no sea así cuando no hay pruebas de que así sea; y cuando además en la declaración del acusado, fallecido, manifestó que fue engañado el Sr. María Angeles, lo que se corresponde con las conversaciones/ mensajes posteriores, que se han podido constatar en el informe de la Policía Foral; sin que conste dato alguno de alteración, que no puede presumirse en contra del reo, en ausencia de dato alguno objetivo.

En todo caso, y a mayor abundamiento, y partiendo de las reservas a que nos hemos referido, por su incomparecencia injustificada, en todo caso en la declaración de la menor en prueba preconstituida celebrada el día 6 de mayo de 2.022, manifestó que reconoció a otro chico joven de entre 20-30 años, con el que tuve algo. Sobre el día que pudo ocurrir dijo:

" Ese día me quería ir a casa de una amiga, y me dijeron que no. Tienes clientes, y dije que no quería tener sexo. Juan Carlos habló por el móvil con un chico, que vino. Evangelina me maquilló, me peinó...coño, y que en 10 minutos venía el chico".

Identificó a ese chico; " que tenía un piercing y novia...Le recibió Juan Carlos, y fuimos al cuarto", diciéndole " podemos hacerlo rápido que tengo la novia esperando...yo no quería...me dijo que se la chupara...me empujó la cabeza, casi vomito...para esto te pago...no paraba y se corrió...Luego le dijo "a follar, ponte a cuatro patas, me negué, pero hice eso, ponte condón, hizo todo lo que quería", teniendo sexo anal y vaginal. Una vez terminado el acto, Socorro refiere que ella salió primero, antes que él, y "le di el dinero a Juan Carlos y me senté en el sofá" , saliendo a continuación "el chaval, que le dijo guapa, un placer", indicando que tenía que saber que era menor de edad.

Manifestó igualmente en fase de nuevas preguntas, respecto de su agresor que " era mediodía, que era delgado, con piercing, gafas no, y preguntado si estaba tatuado, dijo que solo se acuerda del piercing, que no tenía bigote, ni perilla, pelo corto".

Pues bien, en el acto del juicio, es evidente la falta de correspondencia de la fisonomía referida por la menor con la del acusado Sr. María Angeles. Ya no solo no refleja una complexión delgada, sino que y es fundamental, es una persona con importantes tatuajes en el cuerpo, circunstancia esta que tuvo que ser observada, a la vista de los actos sexuales referidos en que consistió la agresión; lo que debe llevar a concluir que aunque pudiera valorarse el reconocimiento realizado por la menor respecto del Sr. María Angeles, el mismo no puede ser asumido por esta Sala, dadas esas contradicciones tan esenciales y evidentes con la fisonomía del mismo.

En esta tesitura es parecer de la Sala, que no existe ninguna prueba suficiente de cargo, con naturaleza incriminatoria para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del acusado Sr. María Angeles, por lo que no cabe sino dictar un pronunciamiento absolutorio.

5.- Relación sexual imputada al Sr.- Donato.

Se imputa en síntesis por las acusaciones, que entre los clientes que acudieron al domicilio para recibir servicios sexuales se identificó al acusado Donato, y se relaciona el reconocimiento de su identidad, con los contactos que se realizaron (6 llamadas de voz muy breves y tres mensajes de texto) desde el teléfono NUM023, del que es titular, aun cuando su hijo Jesús Manuel sea el usuario, entre los días 23 a 29 de septiembre, al teléfono NUM020, línea asignada a la menor Encarnacion; y para de ahí afirmar que en uno de esos días, acudió al domicilio sito en la CALLE001, donde a pesar de la evidente minoría de edad de Encarnacion, mantuvo relaciones sexuales completas con ella previo pago de la cantidad acordada.

El Sr. Donato niega haber tenido relación alguna con la menor Encarnacion, así como haber estado en la vivienda de la CALLE001 nº NUM005.

Frente a ello invocan las acusaciones como prueba de cargo la declaración de la menor Encarnacion, que debe ser relacionada con el reconocimiento fotográfico que realizó la menor, que ratificó en el acto del juicio, así como en el reconocimiento in situ en el acto del juicio de todos los acusados, que se realizó a instancia del Ministerio Fiscal, reconociendo al acusado Sr. Donato.

Impugna la defensa tanto la legalidad como la fiabilidad del reconocimiento.

En relación con la legalidad, si partimos como el propio letrado de la defensa refiere que es una diligencia de investigación policial, en el presente caso no considera este tribunal, que la ausencia del letrado de una de las personas incluidas en la relación fotográfica, en el acto haya afectado a su derecho a la defensa en sede del artículo 118 de la LECriminal. Cierto es que dicha persona estaba sujeta a investigación, pero no lo es menos que se estaba en la inicial fase de investigación dirigida a relacionar los datos obtenidos sobre titularidades de teléfono que habían tenido contacto con los que les habían dado a las menores, entre ellas Encarnacion; es decir en ese momento no había atribución de hecho punible, que es el presupuesto del ejercicio del derecho de defensa, por lo que no puede concluirse que dicho reconocimiento carezca de todo valor.

Respecto del reconocimiento en Sala, la pertinencia acordada por la Sala a instancia del Ministerio Fiscal, procedente era, sin que la misma revistiese, pues no fue así acordado que lo fuera con la naturaleza de reconocimiento en rueda del artículo 369 de la LECriminal, y ello al margen que de la valoración de la misma pueda hacer la Sala, partiendo de que no tenía aquella naturaleza, y lo era de los acusados, a efectos de identificación de los mismos.

No entiende la Sala, que entre el derecho constitucional a no confesarse culpable o no reconocer, no contestar, alcance a no ser reconocida su identidad por medio de las diligencias de prueba procedentes, pues no se contempla en el artículo 520 de la LECriminal, como para de ahí deducir que teniendo un derecho a no participar, y que como no se le advirtió por el Tribunal que podía no participar, ello implicase vulneración alguna de derecho constitucional; cuando además conocida la diligencia ninguna observación de oposición se realizó, estando asistido de letrado.

Se analizará a continuación el plano de la fiabilidad, o utilizabilidad a que se refiere la STS de 1 de marzo de 2.023 antes referida.

Esta Sala, debe partir necesariamente de que el reconocimiento fotográfico no fue completado con un reconocimiento en rueda, como diligencia propia de instrucción, estando por tanto en fase de mera diligencia policial, que sin perjuicio del valor que pueda tener en determinadas circunstancias, lógicamente debe valorarse la forma en que se realizó, y derivado de ello en la suficiencia de las mismas; en la que es esencial someter el mismo a un rigoroso debate, en que se reduzca "a una probabilidad irrelevante" los riesgos de equivocación a que se refiere la indicada sentencia.

Y en el presente caso es parecer de la Sala, que el reconocimiento fotográfico, ni solo ni enlazado con la identificación del Sr. Donato, como la " persona mayor y calvo", puede ser suficiente, al no venir corroborado por dato objetivo alguno.

Esta Sala, no aprecia la concurrencia de ningún motivo espurio en la versión dada por la menor Encarnacion, como antes se ha indicado y en el hecho de haber tenido relación sexual con un varón mayor de edad, en el domicilio de la CALLE001 nº NUM005, pero lo que ocurre es que su declaración, pudiendo estar corroborada, no lo está en la identidad del acusado Sr. Donato como la persona " mayor y calvo", con la que tuvo una relación sexual.

En primer lugar, lo que se puso de manifiesto por la menor Encarnacion, es que "yo estaba en el salón. Me dijo Evangelina que tenía un cliente y se había fijado en mí, que quería relaciones sexuales y le dijo que sí" . "sonó el timbre, yo abrí la puerta y nos fuimos al cuarto (había un baño), él se fue a lavar, y yo me quedé en ropa interior. Una relación sexual con penetración con uso de condón". Me dijo a continuación: " te doy más dinero y sin condón y admití. Este señor se lavó otra vez, y se fue y yo me duché". Preguntado cómo era dijo: " viejo con arrugas, orejas grandes", y que era el que reconoció ante la Policía Foral "segurísima"; para indicar en el acto del juicio que no podía concretar la fecha (ya que se había indicado inicialmente ante la Policía que pudo ser el día 4 de octubre), que fue después de una video llamada y del masaje a un chico.

Manifestó igualmente que " le dio su número de teléfono particular pues le dijo que estaba interesado en seguir hablando conmigo, al día siguiente le escribió, pero no le contestaba... dejé de contestar y bloqueé el teléfono".

Pues bien, la realidad es que no aparece contacto alguno del Sr. Donato con la menor en ningún de los teléfonos que pudo utilizar ésta, ni tampoco se ha acreditado que por los posicionamientos pudiera haber estado con cierta inmediatez al domicilio en alguno de esos días; sin que por tal pueda tenerse ubicaciones cercanas, pues las mismas, en ausencia de más datos, no pasan de meras sospechas, que no se concilian de modo alguno con el derecho a la presunción de inocencia; y sin que pueda ser de cargo del acusado, demostrar lo que pudo realizar cada día de los que pudieron ocurrir un hecho, cuando de este no hay indicios alguno objetivo, pues sería revertir la carga de la prueba.

En el (Anexo 3) que analiza la evidencia E D0 terminal incautado al acusado D. Donato, se informa por la policía que " no se evidencia ningún contacto ni comunicación con los teléfonos asociados a las menores ni con las personas investigadas".

Se atribuye como elemento indiciario incriminatorio para el acusado Sr. Donato los datos obtenidos en el teléfono que, si bien figura a su nombre, era de uso exclusivo por su hijo Jesús Manuel, teléfono que fue incautado.

Es la evidencia EV-B1 terminal telefónico ocupado a Jesús Manuel, cuyo análisis figura en el (Anexo 4) y en el que se indica por los agentes que " es perteneciente al mismo", es decir al hijo.

Se indica en el informe que:

" El terminal contiene en su agenda de contactos el nº NUM020 linea adjudicada a Encarnacion para sus contactos sexuales, y aparece registrado como "U", que fue eliminado.

23 /9/21 a las 1.36,02 (UTC +2) se registró una visita a la página DIRECCION006, y el día 24/9/21 a las 1,24,30 (UTC +2), pero no puede establecerse si se llegó a establecer algún tipo de contacto.

28/9/2021 a las 19,58,06 es ubicado el teléfono indicado en las cercanías de la CALLE001 NUM005, y se dice a escasos metros.

El día 24 /9/ 2021 a las 19,09,23 (UTC +2) hay dos mensajes de DIRECCION002 salientes enviados al teléfono NUM020 utilizado por Encarnacion".

Ahora bien respecto de estos datos dos matizaciones deben hacerse respecto de su suficiencia incriminatoria.

La primera es que si bien se concluye en el informe que el terminal analizado y la línea NUM020 ( Encarnacion) tuvieron al menos un chat en la aplicación mensajería DIRECCION002, no debe desconocerse que en el indicado informe se recoge igualmente "no obteniendo el investigador más mensajes que los enviados de manera automática el día 24 de octubre de 2.021 por el servicio de mensajería de DIRECCION002 desde el terminal analizado al número NUM020 ", es decir que se generaron automáticamente, y si bien se refiere que " no es descartable que haya podido haber mensajes de DIRECCION002 entre esos números y que hayan podido ser borrados previamente a la incautación por el equipo instructor"; ello no pasa de una mera suposición, y que por tanto tampoco puede descartarse que no haya existido borrado.

En relación con el posicionamiento, la imagen (folios 9 y 10 de la EV-B1) en que se establece esa cercanía, y que en el informe pericial se refiere a escasos metros, no puede ser compartida por su falta de concreción, y porque analizada la imagen no puede concluirse en esos escasos metros cuando ni siquiera se llega a situar en el inicio de la manzana donde se encuentra ubicada la vivienda.

En todo caso, no puede compartir la Sala que se pueda " transferir" como " medio incriminatorio" los datos que figuran en el teléfono pertenencia de Jesús Manuel (hijo), a su padre, pues ha quedado acreditado que dicho teléfono si bien figura a nombre del acusado Sr. Jesús Manuel, no lo utilizaba el mismo, sino su hijo Jesús Manuel, de forma exclusiva, como así ya lo constato la Policía Foral desde el inicio de la investigación respecto del dicho teléfono incluso " desde una entidad bancaria"; y dicha utilización exclusiva por el hijo Jesús Manuel no se ha desvirtuado con alguno dato objetivo que permitiera concluir que no obstante ello lo pudo llegar a utilizar en algún momento su padre, el acusado Sr. Jesús Manuel; y es más cuando se ha admitido por el hijo Jesús Manuel su utilización en la página de contactos DIRECCION003.

En esta tesitura el hecho de que pudiera presumirse de que en algún momento o de alguna manera el acusado Sr. Jesús Manuel pudo hacer uso del teléfono de su hijo Jesús Manuel, dada la existencia del contacto que de dicho teléfono figura en el teléfono particular de la menor Encarnacion, y que no habiendo reconocido la misma a Jesús Manuel, ni tampoco las otras menores que fuere él la persona con la que tuvo relación sexual completa Encarnacion (no correspondiéndose además su fisonomía con la Jesús Manuel), no pasaría de ser una mera sospecha; cuando además tampoco puede estimarse acreditado con respeto al derecho a la presunción de inocencia, que el teléfono utilizado por Jesús Manuel llegase a estar ubicado en el domicilio de la CALLE001 nº NUM005 donde se encontraba Encarnacion, y ocurrió la relación sexual completa con un varón mayor, pues los posicionamientos que se han podido obtener del teléfono no alcanza una cercanía suficiente a aquél como para poder concluir en su conversión como un indicio incriminatorio a valorar en el proceso deductivo.

Es más, en relación con el examen relacionado con dispositivos del acusado Sr. Donato, en la cuenta DIRECCION007, en las fotos no se identifica a las víctimas, en los contactos no figuran las víctimas ni los investigados, y en el historial de ubicación se concluye por la policía que es poco probable que dicha cuenta haya podido estar activa en el domicilio de la CALLE001 NUM005, el día 27 de septiembre, pues "...hubiera dibujado otro diseño más próximo al domicilio referido"

Ante todo ello, si bien los reconocimientos de las menores, que cierto es al ser coincidente entre todas ellas, pudieran tener una entidad relevante, no puede obviar el tribunal la ausencia de unas corroboraciones objetivas, que pudieran haber concurrido, ante lo cual le surge a este tribunal una duda racional sobre la identidad de la persona, "varón mayor", que tuvo relación sexual completa con la menor Encarnacion, que impide concluir a este tribunal en la autoría del Sr. Jesús Manuel; máxime si tenemos en cuenta que pese al reconocimiento que las indicadas menores hicieron del Sr. Jesús Manuel, en la descripción del presunto varón no fueron coincidentes en datos relevantes.

Así Socorro dijo (si tenemos en consideración su declaración) "Creo que teníabarba", como igualmente Fátima ("barba o perilla") lo que no se ha acreditado que tuviera en el momento de los hechos, a la vista de la testifical propuesta por la defensa, y Fátima manifestó que ese varón "estuvo varias veces con Encarnacion", lo que entra en contradicción con lo dicho por Encarnacion que dijo que " solo estuvo con ese varón una vez", y que no puede ser obviadas por el Tribunal.

Tampoco puede obviarse en el análisis de las circunstancias personales atinentes a las menores que en el momento de los hechos como reconocen las mismas "se encontraban drogadas", y si bien no se conoce el concreto grado de afectación, la misma existió y no puede descartarse la incidencia de la misma en las facultades intelectivas volitivas, cuando ha llegado a decir la menor Fátima que consumía todos los días, Encarnacion mucho más que yo "colocada todos los días"; todo ello sin olvidar también que la menor Encarnacion indicó que con ocasión de esa relación sexual con el "varón mayor", que fue la única, se quedó embarazada, y sometido el acusado Sr. Jesús Manuel a prueba de ADN resultó negativa, según indicaron los agentes de la Policía Foral (agentes NUM025 y NUM026).

En consecuencia, ante esa duda racional no puede ser sino de aplicación el principio in dubio pro reo, debiendo dictar un pronunciamiento absolutorio para el acusado Sr. Jesús Manuel.

Y es que la existencia de una duda racional solo puede ser resuelta desde el principio in dubio pro reo, que impide dada esa duda racional, considerar probado en contra del reo la autoría imputada, y en consecuencia el pronunciamiento en esta jurisdicción penal, regida por el principio de presunción de inocencia, no puede ser otro que el absolutorio, tal y como se recoge en la STS S 9-11-2005 "dicho principio es una condición o exigencia subjetiva del consentimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio..., si a pesar de toda la actividad probatoria, no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de una país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente... principio "in dubio pro reo", no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo", doctrina que se reitera en las STS 17 de diciembre de 2.013 y 17 de mayo de 2.016 y Auto TS de 18 de mayo de 2.017.

CUARTO.- Calificación jurídica de los hechos probados.

A). - Los hechos probados son constitutivos de dos delitos de corrupción de menores del artículo 188 apartados 1 pº segundo, y 3 a) y e) del C. Penal vigente en el momento de los hechos, en los que aparecen como victimas Encarnacion y Socorro que cuando ocurrieron los hechos eran menores de 16 años.

Como se ha indicado al analizar la prueba se evidencia como se indujo de forma clara y evidente a las indicadas menores al ejercicio de la prostitución, que incluso se llegó a materializar en concreto servicios. Ha quedado acreditado como se realizaron unas fotografías que se subieron a la página DIRECCION003, en la que las indicadas menores, como personas mayores de edad, ofrecían distintos servicios sexuales, desde videollamadas, a otras con contacto físico, y con determinación del distinto importe que debía abonarse por cada servicio.

Ello se hizo con pleno conocimiento de que eran menores de 16 años, y al margen de dicha edad, se aprovecharon en esa inducción a la prostitución de la vulnerabilidad que las menores tenían por su situación de absoluta desprotección (apartado c).

La STS de fecha 6 de mayo de 2.021 indica que "la vulnerabilidad -término de apreciación jurídica y no médica a los efectos que aquí analizamos- equivale a la facilidad con que alguien puede ser atacado y lesionado por ausencia de recursos y medios para decidir libremente y poder oponerse", y cuando la vulnerabilidad puede venir generada por la situación de la víctima, se ha manifestado que "el término se configura como una cláusula de cierre que en todo caso debe presentar unos parámetros de equivalencia con el resto de los supuestos en los que la vulnerabilidad se manifiesta...".

Pues bien en el presente caso, es evidente que concurrió una vulnerabilidad por la situación en que se encontraban las menores. No debe olvidarse que se encontraban en acogida, no querían estar en los centros o en la casa de acogida, es decir, sin perjuicio de que desde un punto de visto objetivo podía considerarse que estaban protegidas, no lo es menos que estaban en una situación muy precaria personalmente, pues en realidad no estaban efectivamente protegidas, lo que no queda eliminado por la conducta de rebeldía de las menores, a que se hizo referencia por una de las defensas, pues el hecho de que las menores se mostrasen rebeldes, se fugasen, no elimina que fueran vulnerables, y de esa situación de vulnerabilidad en que se encontraban, más allá de la de su edad, se aprovecharon para inducirles al ejercicio de la prostitución.

Concurre la agravante especifica de actuación conjunta, pues es evidente que en esa inducción a la prostitución ha existido una actuación conjunta de dos o más personas; por la intervención, valoración que se hace a estos meros efectos, del fallecido Mateo, junto con la de Santo, y de Evangelina. Esta actuación conjunta evidencia que en la inducción concurre una mayor y notable entidad, reveladora de un mayor desvalor en la conducta, no valorada en la propia acción llevada a cabo por cada uno de ellos, al implicar esa actuación conjunta una mayor efectividad y garantía de la inducción a la efectiva prostitución.

No puede compartir la Sala que a la hora de hacer esta calificación pueda resultar afectado el principio acusatorio, porque respecto de la edad de las menores concurriese algún déficit en los escritos de acusaciones, por no hacerse mención concreta en todos los casos a una edad menor de 16 años, pues es evidente a juicio de la Sala que determinado desde el inicio del relato de acusación la edad de cada una de las menores Encarnacion, nacida el NUM013 de 2.007 Socorro, nacida el NUM014 de 2.007 , es suficientemente revelador de cuál es la edad de cada menor en el momento de los hechos y por tanto la incidencia que esta tiene en los sucesivos hechos relatados, sin que sea necesaria, desde el respeto al principio acusatoria, haber indicado esa circunstancia de forma reiterada, dada su naturaleza objetiva.

B). - De un delito de corrupción de menores del artículo 188 apartados 1, y 3 a) y e) del C. Penal vigente en el momento de los hechos, en los que aparece como víctima Fátima, mayor de 16 años, pero sin haber alcanzado la mayoría de edad.

Los argumentos expuestos en el apartado A) sobre la concurrencia del delito deben darse por reproducidos igualmente pues salvo la mayor edad de Fátima, concurre la misma situación de inducción a la prostitución en actuación conjunta y con aprovechamiento de la situación vulnerable en que se encontraba.

C). - Un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años, con acceso carnal previsto y penado en el artículo 183.3 del C. Penal, vigente en el momento de los hechos, como legislación más favorable, en relación con el artículo 74 y 192 del C. Penal del que ha sido víctima la menor Socorro.

Al margen de que no se ha indicado por la defensa, para el caso de apreciarse la concurrencia de este delito, que legislación es más favorable, considera esta sala más favorable en su conjunto la vigente en el momento de los hechos, y no la LO 12/22, pues si bien en esta se contempla en el art. 181.3 una pena base de 6 a 12 años frente a los 8 a 12 años del artículo 183.3, no lo es menos que conforme al art. 181.3 también puede ser impuesta una pena de 10 a 15 años en los casos de alguna de las modalidades del art. 178, entre las que se contempla la "vulnerabilidad de la víctima", que como se ha valorado es concurrente.

Ha quedado acreditado que el acusado Sr. Bartolomé mantuvo en dos momentos distintos, que no han podido ser concretados, dos relaciones sexuales consistentes, cuando menos, en la introducción de su lengua en la vagina, como fácilmente debe colegirse de esa expresión vulgar "le comí el coño", estando en presencia de una agresión invasiva de naturaleza interna, que encaja en el ámbito de la introducción de un miembro corporal, la lengua, en la vagina, más allá de una mera agresión externa, lo que nos sitúa, dada esa invasión, en el ámbito de la introducción de un miembro corporal por vía vaginal y, por tanto, ante un delito del apartado 3 del art. 183; calificación jurídica conforme al apartado 3, por demás, no expresamente discutida por la defensa, pues se evidenció su discrepancia en el conocimento de edad (que hemos desestimado), el consentimiento o la excusa absolutoria, a la que ahora nos referiremos.

Estando como estamos en presencia de una menor de edad, cuya efectiva edad conocía el acusado, como antes hemos valorado, irrelevante es el consentimiento de la indicada menor, que por otra parte no está acreditado, pues cuando menos la misma no lo ha afirmado; delito al que es ajena la acusada Evangelina pues las relaciones sexuales que tuvo el Sr. Bartolomé con Socorro, no consta intervención alguna de la misma, siendo parece ser ajenas a la inducción a la prostitución.

No puede atenderse la concurrencia de la excusa absolutoria, pues sin desconocer que se encuentra diagnosticado de una discapacidad intelectual leve que debe ser tenida en cuenta en el sentido médico legal, como indicó el Sr. Médico Forense en el acto del juicio, que afecta de manera integral al ámbito cognitivo e intelectivo, que pudiera hacerle desde un punto de vista vulgar "menos responsable que una persona normal pudiendo ser manipulable", no debe olvidarse que cuando ocurrieron los hechos él tenía 26 años de edad, frente a los 13 años que había cumplido Socorro, sin que quedase aclarado en el acto del juicio que pese a esa discapacidad nos pudiéramos situar ante una edad mental que se encontrase cercana a la de Socorro, como para de ahí concluir desde el prisma de edad y grado de desarrollo a que se refiere el artículo 183. Quater del C. Penal, a un plano de igualdad entre ambos, cuando además ni consta ese consentimiento libre, ni un plano efectivo de igualdad en las circunstancias que en ese momento concurrían en Socorro y en el acusado.

D). - De un delito contra la salud pública de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del C. Penal, concurriendo la agravante de minoría de edad del artículo 369. 4 del C. Penal.

La prueba practicada permite concluir sin ningún género de dudas que, a las menores Encarnacion, Socorro, y Fátima, se les facilitó el consumo de drogas, tanto de hachís, como de cocaína y speed, en el domicilio sito en la CALLE001 en donde vivía Santo, y durante el tiempo en que las mismas estuvieron entre los días 23 y 29 de septiembre.

Y esa conducta de entrega de droga, encaja dentro de las actividades típicas del artículo 368 como es el facilitar la droga.

En modo alguno puede admitirse que estemos en presencia de un consumo compartido atípico.

En relación con el consumo compartido ya la STS de fecha 11-11-2009, nº 1081/2009, rec. 706/2009, indicaba : Así esta Sala (SSTS. 357/2009 de 3.4 EDJ2009/56267 , 1254/2006 de 21.12 EDJ2006/345619 ), si bien ha venido desarrollando una doctrina que amplia la falta de punición de la tenencia para autoconsumo individual a algunos otros de autoconsumo en grupo, ante la presencia de casos en que, particularmente jóvenes se reúnen para compartir la droga que han adquirido con el dinero de todos, ha venido también requiriendo para reputar atípica esa conducta consistente en el consumo conjunto por diversas personas, que concurran las siguiente circunstancias ( SSTS. 376/2000 de 8.3 , 1969/2002 de 27.11 , 286/2004 de 8.3 y 378/2006 de 31.1 ): a) Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, ya que si así no fuera, el grave riesgo de impulsarles al consumo o habituación no podría soslayar la aplicación del artículo 368 del Código Penal EDL1995/16398 ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento. A esta exigencia hacen referencia sentencias tales como las de 25 de junio de 1993 EDJ1993/6238 , 3 de marzo EDJ1994/1946 , 3 de junio EDJ1994/5113 y 25 de noviembre de 1994 EDJ1994/5914 , 27 de enero EDJ1995/1040 , 3 de marzo de 1995 EDJ1995/1946 , veinte de julio de 1999 EDJ1999/17055 , 13 de diciembre de 2001 EDJ2001/57141 , si bien las sentencias 286/2004 de 8.3 EDJ2004/12827 y 408/2005 de 23 EDJ2005/46975 ., amplían el concepto y reputan adictos a los consumidores habituales de fin de semana, singularmente en los casos de drogas sintéticas (MDMA, MDA) en los que el patrón de consumo más habitual responde al consumidor de fin de semana, en el marco de fiestas o celebraciones entre amigos. En este sentido la STS. 718/2006 de 30.6 EDJ2006/98739, recuerda que ha de tenerse en cuenta que la condición del consumidor esporádico de fin de semana es la más típica y usual de los casos de consumo compartido.

En efecto que la exigencia de que le grupo de consumiciones hayan de ser adictos, entendiendo esta palabra como drogodependientes no es exacta en la jurisprudencia de esta Sala y debe ser matizado, interpretándose "adicto" como consumidor de fin de semana, un patrón de uso que no exige la condición de drogadicto ( SSTS. 237/2003 de 17.2 EDJ2003/3217 , y 983/2000 de 30.5 EDJ2000/18918).

b) El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo; aparte de evitar que el nada ejemplarizante espectáculo pueda ser contemplado por otras personas con el negativo efecto consiguiente. La referencia a lugar cerrado es frecuente en la jurisprudencia ( SS. de 26 de noviembre de 1994 EDJ1994/9469 y 2 de noviembre de 1995 EDJ1995/5914).

c) La cantidad de droga programada para la consumición ha de ser insignificante como correspondiente a un normal y esporádico consumo ( sentencias de 25 de junio EDJ1993/6238 y 10 de noviembre de 1993 , 21 de noviembre de 1994 y 28 de noviembre de 1995 ).

d) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes, perfectamente identificables por su numero y condiciones personales, por lo que han de ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su numero y sus condiciones personales.

e) Ha de tratarse de un consumo inmediato de las sustancias adquiridas ( sentencias de 25 de junio de 1993 EDJ1993/6238 , 25 de septiembre EDJ1995/5502 y 2 de noviembre de 1995 EDJ1995/5914 ) y sin contraprestación especulativa de las sustancias adquiridas al efecto ( SSTS. 16.6.97 y 15.1.98 EDJ1998/633 ).

Bien entendido que esta Sala (STS. 718/2006 de 30.6 EDJ2006/98739 ), partiendo de la concepción de los delitos contra la salud pública, como de infracciones de peligro en abstracto, tiene establecido que pueden existir supuestos en los que no objetivándose tal peligro se estaría en una conducta atípica, evitándose con ello una penalización sic et simpliciter, que pudiera tener efectos criminógenos y en la que no estuviese comprometido el bien jurídico que tales delitos tratan de defender, habiéndose señalado como indicadores que abonarían tal atipicidad, los acabados de exponer, en los que se trata de verificar si en el presente caso se está en un supuesto de los comprendidos en la doctrina de la Sala expuesta, debiendo añadirse que en todo caso, los indicadores citados deben de valorarse desde el concreto análisis de cada caso, ya que no debe olvidarse que todo enjuiciamiento es un concepto esencialmente individualizado y que lo relevante es si del análisis del supuesto se objetiva o no una vocación de tráfico y por tanto un riesgo para la salud de terceros. Cada uno de los requisitos que se establecen para la declaración de concurrencia no pueden ser examinados es su estricto contenido formal, a manera de test de concurrencia pues lo relevante es que ese consumo sea realizado sin ostentación, sin promoción del consumo, y entre consumidores que lo encarguen, para determinar si por la cantidad puede establecerse un razonado juicio de inferencia de estar destinada al tráfico o de consumición entre los partícipes en la adquisición".

Y se dice que no puede ser considerado concurrente un consumo compartido, ya que en el presente caso sí que estuvo comprometido el bien jurídico que trata de defender la norma.

Y es que como se recoge por la doctrina jurisprudencial : "los indicadores citados deben de valorarse desde el concreto análisis de cada caso, ya que no debe olvidarse que todo enjuiciamiento es un concepto esencialmente individualizado y que lo relevante es si del análisis del supuesto se objetiva o no una vocación de tráfico y por tanto un riesgo para la salud de terceros", y si como se indica, los requisitos no pueden ser examinados desde un estricto contenido formal, y debe analizarse los hechos desde un concepto individualizado para valorar si del análisis del supuesto se objetiva o no una vocación de tráfico y por tanto un riesgo para la salud de terceros, en el presente caso debe concluirse que es evidente que si se objetiva un riesgo para la salud.

Cierto es que el consumo se ha producido de manera conjunta, en un sitio cerrado, pero no lo es menos que ello deviene de una situación de suministro de droga por parte de unas personas que se encuentran cuando menos en un plano de superioridad, tanto por edad como por la actividad a la que les habían inducido, plano de superioridad que elimina el igualdad entre los consumidores, ante lo cual difícilmente puede considerarse que exista un consumo compartido, si lo que se comparte no lo es en el mismo plano de igualdad.

Como antes se ha indicado no conocemos ni la cantidad ni la calidad de la droga que se llegó a facilitar a las menores, pero de ahí no puede deducirse, por ese desconocimiento, que exista dudas de si lo suministrado tenía un principio activo que generara riesgo para la salud, ya que se obvia que si las menores, como se ha puesto de manifiesto, se sintieron drogadas, es que sí existía un principio activo, y por tanto se puso en riesgo la salud, lo que permite concluir en la concurrencia del elemento objetivo, como es la sustancia, droga que queda integrada en el artículo 368 del C. Penal, y por haber consumido cocaína y speed, de las que causan grave daño a la salud.

Concurre la agravante objetiva del artículo 369. 1. 4ª del C. Penal, pues la droga se suministró a unas personas que eran menores de edad, con pleno conocimiento de ello.

E).- No puede compartir la Sala que los acusados Sres. Bartolomé y Sra. Begoña sean autores por cooperación necesaria, ex artículo 65. 3 del C. Penal, ya que referida esa autoría respecto de los abusos sexuales que se imputan a los Sres. Jesús Manuel y María Angeles, no teniendo por acreditadas las mismas, y por tanto los hechos delictivos, no puede considerársele autores de esos dos hechos no acreditados.

QUINTO.- De la Autoría.

A). - De los dos delitos de corrupción de menores del artículo 188 apartados 1 pº segundo, y 3 a) y e) en los que aparecen como victimas Encarnacion y Socorro que en el momento de los hechos eran menores de 16 años, aparecen como autores de los mismos el acusado Sr. Bartolomé y la acusada Sra. Begoña, en cuanto en los mismos concurren actos que solo puede ser encajados en la cooperación necesaria del artículo 28, si es que se entendiese en el mejor de los casos para ambos acusados que la oferta o idea para que las menores ejercieran la prostitución surgiese en otra persona (" Juan Carlos"), en tanto en cuanto en alguna de las declaraciones se presentó al mismo como jefe de mujeres que ejercían la prostitución.

Y ello se dice porque sin las definitivas aportaciones de los referidos acusados Sr. Bartolomé y Sra. Begoña, el delito de inducción a la prostitución no se hubiera producido respecto de las menores Encarnacion y Socorro.

Respecto del acusado Sr. Bartolomé, " Santo", es evidente que conocer era de que a las personas a las que invitaba a residir en la vivienda que constituía su domicilio, se dedicaban al ejercicio de la prostitución. Fue él que presentó a Juan Carlos y Evangelina a las menores, siendo estos quienes dijeron a las menores en presencia de Santo, que iban a ganar mucho dinero con masajes, etc., y pese a ello invitó a las mismas a su vivienda conocedor de que allí se iba a inducir a las menores Encarnacion y Socorro a ejercer la prostitución. Pero es más nada más llegar a su vivienda, presenció y aceptó como se ponían ropa, y realizaba fotos a las menores y como se subían los anuncios a páginas de contacto, presenciando la llegada de clientes.

Es decir, sin esa aportación de " Santo", el delito de inducción no se habría cometido.

No estamos en presencia solo de un acto de mera complicidad, sino de autoría por cooperación necesaria; sin que la circunstancia de que el acusado Sr. Bartolomé presente una discapacidad intelectual, que deba ser tenida en cuenta en el sentido médico legal de forma integral, considerando que podamos estar en presencia de una persona " menos responsable" en sentido vulgar, que dijo el Médico forense, "al poder ser manipulable", permita llevar a considerar que por ello quede alterada la exigencia de responsabilidad, pues si bien el indicado perito informó " que no tiene capacidad de planificar ni de dominar", no debe olvidarse que aunque se situé al mismo en un papel pasivo en el mismo se presenta de " forma consciente y voluntaria".

Por tanto, el Sr. Bartolomé se sitúo en un ámbito de aportación causal a la inducción a la prostitución de las menores, pues sin la posibilidad del uso de la vivienda e incluso con el suministro de droga que daba cobertura al mantenimiento en esa situación de las menores, aunque se sitúe en un distinto plano que la persona denominada " Juan Carlos", parece ser (y ello se dice a los meros efectos argumentativos respecto de los acusados, pues relataron las menores una participación activa en los propios actos de prostitución (atención teléfono, cobro, cuentas DIRECCION001, etc...), no permite concluir que concurra una menor culpabilidad en el mismo, máxime cuando todo ello partió de una mayor relación personal con la menor Encarnacion, que quebrantó, por lo que no puede ser de aplicación la previsión atenuatoría del artículo del artículo 65. 3 del C Penal.

En idénticos términos nos debemos situar respecto de la acusada Sra. Begoña, en una autoría por cooperación necesaria, ya que ha quedado acreditado como la misma era la que preparaba (en el caso de Fátima, con la forma de vestimenta, peinado, incluso de ducha), o les orientaba (en el caso de Encarnacion, si bien se preparaba ella, le indicaba Evangelina como debía llevar el pelo, como se debían sentar, cuando se debían quitar la ropa, etc.,).

Pero es más, llegó incluso su acción hasta controlar que debía seguir ejerciendo la prostitución, pues una vez se enfadó Encarnacion, diciendo que "no quería seguir, frente a Juan Carlos y Evangelina", Evangelina le exigió que continuase, pues se dirigió a Encarnacion con la expresión " estás comiendo gratis, sino haces esto no puedes estar aquí", referido tanto al ejercicio de la prostitución y consumo de las drogas que les suministraban.

Cierto es que Encarnacion, indicó como Juan Carlos también "dirigía a Evangelina", aunque no escuchase una orden concreta, afirmando que era una prostituta más, pero ello no permite sin más devaluar la participación de la misma, pues con su acción favoreció de forma sustancial la inducción a la prostitución, de manera tal que sin haber aportado ella la ropa, sin las indicaciones sobre la forma de vestirse y comportarse, e incluso colaborando de forma activa en que las menores se mantuviesen en el ejercicio de la prostitución, el delito no se hubiera cometido.

Es decir en idéntica referencia a la posible posición más activa de la persona denominada Juan Carlos, ello no disminuye el aporte de la acusada Sra. Begoña, respecto de la cual tampoco cabe considerar procedente ni por su participación ni por su personalidad, la aplicación de atenuación contemplada en el artículo 65. 3 del C. Penal, pues si bien refirió el Médico Forense que presentaba riesgos de sumisión respecto de su pareja ( Juan Carlos), igualmente indicios que sin disminución de su imputabilidad.

En definitiva, si no nos encontramos ante una propia coautoría "que supone una ejecución conjunta del hecho con aportaciones especialmente relevantes de todos los coautores al resultado final", es decir "una actuación conjunta del hecho", dada parecer ser la posición dominante que disponía Juan Carlos, fallecido, sí que nos encontramos ante una cooperación necesaria en el acusado Sr. Bartolomé y en la acusada Sra. Begoña, pues teniendo la misma "un carácter subordinado a la acción del autor, pues se trata en todo caso de la contribución al hecho de otros, con cuya ejecución se coopera", en el presente caso esa contribución fue necesaria, pues "era muy relevante en función de su contenido en relación con el hecho" ( STS 786/2017 de 30 de noviembre de 2.017), relevancia que impide situarnos en el ámbito de la complicidad, por ser relevante el aporte causal de los indicados acusados.

B). - Del delito de corrupción de menores del artículo 188 apartados 1, y 3 a) y e) en el que aparece como víctima Fátima, son responsables en concepto de autores los acusados Sr. Bartolomé y Sra. Begoña, por los mismos argumentos expuestos en el apartado A), dada su cooperación necesaria.

C). - Del delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años, con acceso carnal previsto y penado en el artículo 183.3 del C. Penal en relación con el artículo 74 y 192 del C. Penal del que ha sido víctima la menor Socorro, es responsable en concepto de autor el acusado Sr. Bartolomé, pues como antes hemos indicado ha quedado acreditado que el acusado Sr. Bartolomé mantuvo en dos momentos distintos, que no han podido ser concretados, dos relaciones sexuales con acceso carnal, cuando menos introducción de su lengua, respecto de la menor Socorro, conducta dolosa que alcanzaba el conocimiento claro de su edad, es decir menos de 16 años, como antes se ha indicado.

Al haber concurrido dos actos atentatorios contra la indemnidad sexual de Socorro, estamos en presencia de una continuidad delictiva en sede del artículo 74 del C. Penal, pues hubo aprovechamiento de idéntica ocasión.

D). - Del delito contra la salud pública de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del C. Penal, concurriendo la agravante de minoría de edad del artículo 369. 4 del C. Penal, son responsables en concepto de autores, los acusados Sr. Bartolomé y la acusada Sra. Begoña, pues la prueba practicada ha permitido concluir sin ningún género de dudas que, a las menores Encarnacion, Socorro, y Fátima, se les facilitó el consumo de drogas, tanto de hachís, como de cocaína y speed, en el domicilio sito en la CALLE001 en donde vivía Santo, y durante el tiempo en que las mismas estuvieron entre los días 23 y 29 de septiembre, y que en dicho suministro participaron tanto el Sr. Bartolomé como la Sra. Begoña; alcanzando el dolo a la circunstancia agravatoria del artículo 369. 1. 4ª del C. Penal, pues la droga se suministró a unas personas que eran menores de edad, con pleno conocimiento de ello.

SEXTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ante lo cual resultará de aplicación la regla 6ª del artículo 66. 1 del C. Penal, en que debemos valorar las circunstancias personales del autor y la mayor o menor gravedad de los hechos delictivos.

Es en este ámbito donde la Sala considera que las circunstancias reflejadas por el Médico Forense respecto del Sr. Bartolomé, así como de la Sra. Begoña serán tomadas en consideración, para fijar la pena, pero sin su consideración como atenuante, pues no existe en ninguno de los autores disminución por leve que fuera de la imputabilidad, pues tal y como se recoge en los hechos probados (apartado E), actuaron ambos acusados de forma consciente, voluntaria, sin disminución de la imputabilidad.

Así respecto del Sr. Bartolomé si bien presenta una discapacidad intelectual que deba ser tenida en cuenta en el sentido médico legal de forma integral, considerando que podamos estar en presencia de una persona " menos responsable" en sentido vulgar, dijo el Médico forense, al poder ser manipulable, no puede llevar a considerar que por ello quede alterada la exigencia de responsabilidad, pues si bien el indicado perito informó " que no tiene capacidad de planificar ni de dominar", no debe olvidarse que aunque se situé al mismo en un papel pasivo en el mismo se presenta de " forma consciente y voluntaria", manteniéndose por tanto la conciencia y voluntad de la ilicitud intacta.

En idénticos términos nos debemos situar respecto de la acusada Sra. Begoña, pues si bien refirió el Médico Forense que presentaba riesgos de sumisión respecto de su pareja ( Juan Carlos), lo era sin disminución de su imputabilidad.

En relación con el delito de inducción a la prostitución partiendo de esas circunstancias personales y de la entidad de sus respectivas participaciones con las distintas acciones por ellas llevadas a cabo para que las menores ejercieran la prostitución, pero teniendo en cuenta que concurren dos circunstancias de agravación específica, vulnerabilidad y actuación en conjunto, la pena se fijara teniendo en cuenta que partiendo de 4 a 8 años de prisión y multa de 12 a 24 meses, debe ser impuesta la pena superior en grado por las circunstancias agravantes, es decir de 8 a 12 años de prisión, y multa de 24 a 36 meses.

Teniendo en cuenta que concurren dos circunstancias de agravación específica, vulnerabilidad y actuación en conjunto, ello justificaría que pese a las circunstancias personales no se acuda al mínimo legalmente previsto (de 8 años y 1 día), y deba fijarse la pena de 9 años de prisión y multa de 25 meses (a razón de 6 €) por cada uno de los delitos de los que son víctimas Encarnacion y Socorro Y tomando en consideración los mismos parámetros, la pena de 5 años y 6 meses de prisión y multa de 25 meses, con una cuota diaria de 6 €, por el delito de que es víctima Fátima.

Igualmente, por el delito de abuso sexual respecto de menor de 16 años, siendo la victima Socorro, con el carácter de continuado, la pena de 10 años de prisión, pues partiendo de una pena base de 8 a 12 años, dada la continuidad delictiva, la pena a imponer sería de 10 a 12 años, debiendo acudir al mínimo legalmente previsto en atención a las circunstancias personales del acusado Sr. Bartolomé.

E igualmente respecto del delito de tráfico de drogas la pena de 6 años y 1 día de prisión, mínima legalmente que consideramos procedente, atendiendo a las circunstancia personales de ambos acusados Sres. Bartolomé y Begoña, y partiendo de que no ha sido posible conocer la cantidad de droga que fue suministrada, y sin que proceda la imposición de la pena de multa al estar supeditada al valor de la droga que no se conoce.

En relación con la extensión de las penas privativas de libertad impuestas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 76.1 del C. Penal, el límite máximo de cumplimiento viene fijado en el triple de la pena más gravemente impuesta, con el límite máximo de 20 años, salvo las excepciones contempladas en los apartados a) a d), que no concurren.

Respecto de la Sra. Begoña, la suma de las penas impuestas es de 29 años y 6 meses y 1 día, como la pena máxima impuesta es de 9 años el triple sería de 27 años, de prisión, pero como excede del límite máximo de 20 años, en 20 años se fija el límite máximo de cumplimiento, quedando extinguidas las que excedan de los 20 años.

Respecto del Sr. Bartolomé, la suma de las penas impuesta representa 39 años y 6 meses y 1 día de prisión, como la pena máxima impuesta es de 10 años, el triple sería 30 años, pero como excede de los 20 años, en 20 años se fija el máximo de cumplimiento de la pena de prisión, quedando extinguidas la que exceden de los 20 años.

No resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 78. 1 del C. Penal que interesan las acusaciones, toda vez que la pena a cumplir por cada uno de los acusados, no resulta inferior a la mitad de la suma total de las impuestas.

Por último, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192. 1 del C. Penal, procede imponer a los acusados Sr. Bartolomé y Sra. Begoña, la medida de libertad vigilada con una duración de 10 años, dada la gravedad de los hechos.

Procede igualmente imponerles a tenor del artículo 192. 3 del C. Pena la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidas, que con lleven contacto con menores de edad por tiempo de 10 años superior a la pena privativa de libertad impuesta; y a tenor de lo dispuesto en el art. 57 del C. Penal la pena prohibición de acercarse a menos de 300 metros de su persona y lugar donde se encuentren las menores ya indicadas Encarnacion y Socorro, así como de Fátima, y la prohibición de comunicarse de cualquier forma con ellas por un tiempo superior a los 10 años más que las penas privativas de libertad.

SÉPTIMO.- Responsabilidad civil.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 109 y siguientes del C. Penal es evidente que la conducta llevada a cabo por los acusados Sr. Bartolomé y Sra. Begoña, produjo un atentado contra la indemnidad sexual de las menores al inducirles al ejercicio de la prostitución, generando con ello un daño propio derivado del propio atentado contra la dignidad e indemnidad de las mismas, lo que igualmente concurre respecto de la menor Socorro, en el abuso sexual cometido por el acusado Sr. Bartolomé.

La STS 2/3/2017 nº 132 establece que "esta sala ha declarado que para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (así STS 744/1998, de 18 de septiembre ); y también que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS 1490/2005, de 12 de diciembre ), aquí sin duda objetivamente producido, con independencia del modo en que esta afectación hubiera sido apreciada por la ofendida".

Debemos partir por tanto de la propia afectación de los hechos y tomamos en consideración esa afectación, debemos establecer la siguiente indeminización.

Esta Sala por respeto al principio acusatorio debe partir de la cantidad global que se interesa como perjuicio, de 30.000 € para las menores Socorro y Encarnacion. Teniendo en cuenta que en dicho perjuicio ha sido incluido dos delitos respecto de los acusados Sr. Bartolomé y Sra. Begoña, que se integraba como ilícitos penales generadores de responsabilidad civil, los abusos sexuales imputados a los Sres. Jesús Manuel y María Angeles, que no han sido apreciados, ello obligaría a la reducción de la indemnización.

Teniendo en cuenta ello, así como que la Sra. Begoña no es responsable del delito continuado de abuso sexual del que es solo responsable el Sr. Bartolomé, integrado en el global de la indemnización pedido, lo que debe ser considerado en orden a la fijar la indemnización a cargo de la Sra. Begoña, consideramos procedente que el Sr. Bartolomé indemnice a cada una de las menores Encarnacion y Socorro, en la cantidad de 29.000 € y la Sra. Begoña en la cantidad de 28.000 €, siendo la responsabilidad solidaria entre ambos hasta la cantidad de 28.000 €.

A la menor Fátima le indemnizarán de forma conjunta y solidaria en la cantidad de 10.000 €.

OCTAVO.- Costas.

Se declaran de oficio 4/9 partes, dados los pronunciamientos absolutorios acordados, y se condena al Sr. Bartolomé al pago de 5/ 9 partes y a la Sra. Begoña de 4/ 9 partes, con inclusión de las costas que respectivamente se hayan causado a las acusaciones particulares.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;