Sentencia Penal 198/2023 Audiencia Provincial Penal de Ourense nº 2, Rec. 19/2023 de 10 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Valoración del cuadro probatorio. En el acto del juicio se practicaron los medios de prueba consistentes en interrogatorio de los acusados y testificales del denunciante D. Epifanio y de Dña. Inés y pericial de los Médicos Forenses. El testimonio de Dña. Inés poca luz arrojó sobre los hechos enjuiciados al no haberlos presenciado, limitándose a auxiliar a la víctima que estaba desangrándose y acompañándola a un centro médico. Al ponerle de manifiesto su declaración instructora en la que manifestaba que vio a Eulalio coger un cuchillo del suelo, responde que "para mí que Eulalio cogió algo del suelo y se fue corriendo, puede ser que sí, que cogiese el cuchillo Eulalio". El Ministerio Fiscal alude en su escrito de acusación a enfrentamientos previos entre el acusado Eulalio y la víctima Epifanio, el acusado Eulalio sostiene que anteriormente y al menos cuatro veces Epifanio lo agredió, dos con arma blanca una haciéndole un corte en el costado y otra marca en el cuello si bien no sabe con qué fue contextualizándolas en relación con los partes médicos de 1 marzo y 31 de marzo de 2022 (f. 567 y 540). Parte de lesiones de 1.3.2022 (f. 567) en el que consta agresión con objeto no identificado a nivel de flanco izquierdo por varón dominicano de origen desconocido, sosteniendo el acusado en el juicio que el agresor fue Epifanio pero no lo quiso identificar porque el siempre lo estaba amenazando cada vez que lo veía. Por su parte Epifanio reconoce peleas anteriores "con los puños" con el acusado Eulalio, negando eso sí haberlo agredido el 1.3.2022 y diciendo que Epifanio no lo denunció en su momento sino posteriormente a raíz de los hechos ahora enjuiciados. Estas antitéticas versiones y el parte médico de 1.3.2022 sin identificar al agresor, figurando como "desconocido. Varón dominicano según refiere el paciente" carecen de idoneidad probatoria a los fines pretendidos por la defensa, debiendo añadirse además que en tal parte consta que esa agresión vino precedida de una pelea ("tras una pelea el paciente refiere que el agresor le clavó un objeto no identificado a nivel de flanco izquierdo"), objetivándose lesiones consistentes en herida de aproximadamente 1,5 cm. en flanco izquierdo sin sangrado activo, con aplicación de dos puntos de sutura, así como contusión en mano y hombro derechos. Y por lo que atañe a la asistencia sanitaria de 31.3.2022 fue por un simple accidente tal y como se refleja en el informe Médico Forense sobre asistencias sanitarias prestadas a Eulalio en los últimos tres años (f. 187) en el que consta que la asistencia de ese día 31.32022 fue por "herida en 4º dedo mano izquierda al cortarse con un cuchillo limpio hoy empezando a cocinar. Se realiza limpieza y desinfección de herida con suero y aplicación de puntos de sutura con seda".

Epifanio, con 18 años recién cumplidos, fue condenado como autor de un delito de lesiones con instrumento peligroso cometido el 1.11.2018 en la persona del ahora acusado Eutimio en virtud de sentencia firme de conformidad de 10.3.2020 (f. 196) a la pena de dos años de prisión, acordándose la suspensión en la misma sentencia por plazo de dos años (f. 184). Y el día de los hechos enjuiciados tanto los acusados como la víctima pusieron de manifiesto la mala relación existente entre ellos, recriminándose mutuamente miradas retadoras/desafiantes en el pub Symbol. Todo este trasfondo ilustra sobre la animadversión existente entre los acusados y Epifanio, y sobre la necesidad de ponderar cautelosamente la versión de Epifanio por lo que atañe a la incriminación del acusado Eutimio. Y ello precisamente porque la incriminación de Eutimio tiene como exclusivo predicamento el testimonio de Epifanio que además depone apuntalando un margen de duda razonable. Así dice Epifanio que Eulalio estaba mirándole "como para provocarle", vino hacia él e "intercambiaron unos golpes", el declarante había bebido bastante, pero vio claramente como Eutimio "jaló" hacia atrás a Eulalio, cuando lo jala hay mucha gente y "no puede decir 100% que fuese Eutimio". Decantándose así la Sala por la absolución del acusado Eutimio ante la ausencia de pruebas objetivas. En cambio, el acusado Eulalio sin aludir ni en su fase instructora ni en el plenario a otros posibles partícipes, viene a reconocer que efectivamente fue él el único autor de las puñaladas infligidas a Epifanio, si bien eso si contextualizándolas en legítima defensa y pidiendo perdón a la víctima en el trámite de última palabra diciendo que no tenía intención de causarle mal alguno. El acusado Eulalio sostiene que Epifanio lo estaba mirando y entonces él le dijo "qué", dándole Epifanio un puñetazo, alejándose Epifanio sacando un cuchillo y entonces él le dio a Epifanio un puñetazo detrás de la oreja cayéndole el cuchillo y entonces él lo cogió. Por su parte el acusado Eutimio dice que era Epifanio quien tenía el cuchillo, si bien respondiendo con un lacónico monosílabo a la pregunta formulada en tal sentido por su letrada. Y tanto por su posición procesal como especialmente por haber declarado en el juicio que él no se acercó cuando estaban peleándose porque la hermana de su ex lo agarró y le dijo "no te metas", y oyó que "había gente que decía que Epifanio tenía un cuchillo", no puede valorarse ese escueto sí como elemento de descargo en favor del coacusado Eulalio.

Tras declarar el acusado Eulalio que el cuchillo se le cayó al suelo a Epifanio, responde a preguntas del Ministerio Fiscal que no sabe cuántas veces se lo clavó, que fue más de una, limitándose a defenderse, sin llegar a apuñalarlo profundamente, tratando de alejarse y viniendo Epifanio hacia él con una botella, que tras los hechos no se escondió, sino que estaba escapando de Epifanio porque decía que lo quería matar. A preguntas de su letrada alude a las cuatro agresiones anteriores, y dice que ya dentro de la discoteca Epifanio los miró de manera desafiante, le sorprendió que no hubiese ningún problema. Al salir Epifanio estaba fuera, Epifanio hizo el gesto de sacar algo y entonces le dio un puñetazo detrás de la oreja y se le cae el cuchillo, trataba de alejarse al tiempo que iba exhibiendo la navaja, Epifanio cogió una botella y una chica gritó "déjalo, déjalo" y Epifanio vino otra vez hacia él, y él se defendió. Esta versión defensiva del acusado no puede ser acogida por la Sala. Primero porque las violentas intenciones que el acusado predica de Epifanio, sacando primero una navaja y utilizando después una botella, no cohonestan con las evidencias objetivas al resultar Eulalio ileso, sin que el acusado haga referencia a conato de arrojarle la botella, siendo por el contrario que Epifanio cogió la botella del suelo cuando estaba desfallecido por haberlo apuñalado Eulalio varias veces. Y segundo porque precisamente el acusado apuñaló varias veces a la víctima, cohonestando plenamente la dinámica comisiva descrita por Epifanio en el plenario con el parte médico de lesiones y posterior informe forense de sanidad. Así la víctima declaró que Eulalio le dio la primera puñalada en el abdomen, la segunda fue en el pulmón izquierdo, y todo pasó muy rápido, hubo también otra puñalada de la que en el momento no se dio cuenta en el pulmón derecho, se dio cuenta de las dos grandes, cogió una botella del suelo y ahí le apuñaló en el pulmón pero cuando la cogió ya no tenia fuerzas. Y precisamente en el informe Médico Forense de sanidad (f. 421) en consonancia con el parte médico de lesiones (f. 26 vuelto a f. 28) constan las lesiones consistentes en "traumatismo torácico penetrante, con laceración pulmonar y hemo-neumotórax izquierdo, y herida superficial en el derecho, y traumatismo abdominal penetrante con evisceración intestinal. Herida inciso-contusa sin trayecto en región supraciliar izquierda". De estas explicaron los Forenses en el plenario, en consonancia con su informe obrante al f. 213, que las heridas producidas en el tórax izquierdo y abdomen han supuesto riesgo vital que de no ser asistidas podrían haber causado la muerte. En el caso de la lesión torácica izquierda suponer un riesgo inmediato y en el caso de la herida abdominal un riesgo vital más diferido.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de homicidio intentado del art.138.1 del C.p. en relación con los arts. 16.1 y 62 del C.p. en grado de tentativa acabada, del cual responde criminalmente el acusado Eulalio a título de autor por su directa y material realización ( art. 28 del C.p) .

Descartada la legítima defensa -incluso como simple atenuante- en los términos razonados en el fundamento precedente , el Auto del Tribunal Supremo nº 710/2019 de 4 de julio explicita los factores a ponderar para determinar el animus necandi característico del delito de homicidio : "La jurisprudencia de esta Sala ha entendido que, para afirmar la existencia del ánimo propio del delito de homicidio, deben tenerse en cuenta los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; del comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; del arma o de los instrumentos empleados; de la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; de la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; de la repetición o reiteración de los golpes; de la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y, en general de cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto.

Si el análisis de estos datos y de los demás concurrentes permiten afirmar que el autor actuó con conciencia del riesgo que creaba para la vida de la víctima, y a pesar de ello ejecutó su acción, la conclusión correcta es que estamos ante un delito de homicidio, al existir al menos dolo eventual respecto al resultado de muerte ( SSTS 13-02-2002 y 16-5- 2004).

Y por su parte la STS nº 429/2008, de 4 de julio, para determinar si hubo animus necandi o laedendi cuando utilizando un instrumento peligroso no se llegó causar la muerte, nos dice: "Para apreciar si hubo una u otra voluntad, de matar o de lesionar, en estos casos de agresión con navaja, cuchillo u otros instrumentos semejantes, contra el cuerpo de una persona, los datos esenciales para inferir si hubo ánimo de causar la muerte son los tres siguientes:

1º. Tipo de arma utilizada, que ha de ser apta para tal fin homicida.

2º. Zona del cuerpo donde se produce la agresión, pues ha de tratarse de una zona vital: la cabeza, el cuello, el tórax o el abdomen, que es donde se alojan órganos cuya afección puede producir el fallecimiento de la persona.

3º. Intensidad del golpe, la necesaria para que el arma pueda penetrar en el cuerpo para alcanzar al correspondiente órgano vital."

Admitiendo el delito de homicidio tanto el dolo directo como el eventual, se estima probado el ánimo de matar en su modalidad de dolo eventual a la vista de la dinámica comisiva desplegada utilizando el acusado un instrumento peligroso e idóneo para causar la muerte, el cual clavó profundamente en dos zonas corporales vitales de la víctima, como son el abdomen causándole evisceración y en el hemitórax izquierdo causándole hemo-neumotórax.

Iter crimininis. El art. 16.1 del C.p. señala: "Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad de su autor".

El art. 62 reza: "A los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado".

De conformidad con los preceptos citados procede imponer la pena inferior en un grado al delito consumado, y ello atendiendo precisamente al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado, habida cuenta del impetuoso apuñalamiento en el abdomen y hemitórax izquierdo, causando graves heridas que de no ser atendidas inmediatamente podrían causar la muerte y más significadamente la del hemitórax izquierdo.

TERCERO.- Penalidad. El art. 138.1 del C.p. castiga el delito de homicidio con la pena de prisión de diez a quince años, y apreciándose tentativa acababa del art. 62 del C.p. procede imponerle la pena inferior en un grado, cuya horquilla penológica es de cinco a diez años, siendo igualmente de aplicación la regla penológica del art. 66.1.6ª. Aplicando tales preceptos y ponderadas las circunstancias concretas del supuesto enjuiciado, en especial la dinámica comisiva del autor y el riesgo letal de las lesiones infligidas en abdomen y hemitórax izquierdo, se condena al acusado a la pena de seis años de prisión, con abono de las medidas cautelares de detención y prisión provisional (art. 58).

Pena de prisión que lleva consigo la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo de conformidad con el art. 56.1.2ª del C.p..

Prohibición de aproximación y comunicación con la víctima. El art. 57.1 del C.p:" 1. Los jueces o tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave.

No obstante lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea."

De conformidad con el precepto indicado condenándose al acusado a pena de seis años de prisión como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, procede igualmente imponerle la prohibición de aproximarse a menos de 200 metros a Epifanio, a su domicilio y lugar de trabajo así como comunicar o contactar con él por cualquier medio o procedimiento, durante siete años.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal invocando el art. 89.2 del C.p . interesa la ejecución de la pena de prisión para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, y la expulsión sustitutiva cuando se le conceda al penado la libertad condicional, con prohibición de entrada en España durante diez años.

El art. 89.2 del C.p. sienta para los ciudadanos extranjeros condenados a pena de más de cinco años de prisión que se ejecute total o parcialmente la pena "en la medida que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional." No obstante, esta expulsión sustitutiva no opera automáticamente habida cuenta de que el art. 89.4 en su primer apartado y para todos los supuestos de sustitución establece: "No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada". Para a continuación en el párrafo siguiente establecer el régimen específico aplicable a ciudadanos de la Unión Europea. Si bien el acusado no es ciudadano comunitario, ello no dispensa de la eventual aplicación del art. 89.4, párrafo primero del C.p., y careciendo la Sala de los elementos de juicio necesarios para determinar el arraigo del acusado en España habrá de resolverse en fase de ejecución de sentencia sobre la expulsión sustitutiva cuando el penado acceda a la libertad condicional al amparo del art. 89.3 del C.p. Así ha de notarse que ni la acusación ni la defensa introdujeron en el juicio oral debate alguno sobre el arraigo del acusado en España, versando exclusivamente sobre el delito objeto de enjuiciamiento. Las actuaciones instructoras no proporcionan suficientes datos de calidad para acordar la expulsión sustitutiva en la sentencia. Así el acusado de nacionalidad brasileña tenía 19 años cuando cometió el delito, y tiene residencia legal en España al figurarle una tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea al ser descendiente de la ciudadana comunitaria Dña. Graciela concedida con efectos desde el día 18.2.2019 hasta el 17.10.2024 (f. 326). Se ignora la fecha de entrada en España, si bien cabe suponer que cuando menos es anterior al 8.11.2016 al figurarle una asistencia médica con esa fecha por caída accidental (f. 215), esto es cuando tenía catorce años.

QUINTO.- Responsabilidad civil. Indemnización a favor del ofendido. El Ministerio Fiscal la concreta en 4.400 € por las lesiones causadas y en 2.000 € por las secuelas; cantidades que devengarán el interés legal del art. 576 de la LEC.

La responsabilidad civil del acusado condenado dimana de los arts. 109 y 116.1 C.p.

Los conceptos indemnizables con arreglo al informe Médico Forense de sanidad son : 65 días de sanidad de los cuales 21 la víctima estuvo hospitalizada y los tres primeros en la UCI, y los 44 días restantes impedidos para sus ocupaciones habituales, precisando tratamiento médico quirúrgico consistente en drenaje pleural izquierdo, laparotomía exploradora media, supra-infraumbilical, revisión y reparación de herida penetrante en hipocondrio izquierdo, revisión y reparación de herida borde axilar anterior izquierdo, revisión y sutura de herida paraaleolar externa derecha y posteriores seguimientos ambulatorios, y las secuelas consistentes en cicatrices visibles en ceja derecha, tórax y abdomen con posibles adherencias abdominales postquirúrgicas . Siendo así que las cantidades pedidas por el Ministerio Fiscal son moderadas, se condena al acusado a indemnizar a Epifanio en las cantidades peticionadas por el Ministerio Fiscal más los intereses legales del art. 576 de la LEC.

SEXTO.- Costas. A tenor del art. 123 del Código Penal se imponen la mitad de las costas procesales al acusado condenado Eulalio, declarando de oficio la mitad de las causadas por el acusado absuelto Eutimio.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,