Sentencia Penal 40/2023 Audiencia Provincial Penal de Ourense nº 2, Rec. 5/2023 de 10 de abril del 2023

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Objeto del recurso.

I. En los autos de referencia se dicta Sentencia en fecha 4 de octubre de 2022 en la cual se condena a D. Carlos José y a D. Severiano como autor criminalmente responsable de un delito de robo de uso de vehículo a motor, un delito de hurto de uso de un vehículo a motor y un delito de daños, indicando en la sentencia "concurren elementos más que suficientes para entender acreditada su participación en los hechos, los cuales, como ya hemos indicado, vienen constituidos por la declaración del coimputado, Severiano, aseverando que estuvo la noche del 13 de diciembre de 2.019 con Carlos José cuando intentó sustraer el vehículo, así como la constatación del hallazgo de su DNI en el interior del vehículo que se intentó sustraer. Por todo ello, debe el acusado responder criminalmente de un delito de robo de uso de vehículo en grado de tentativa, pues, fueron causas ajenas a su voluntad (como es el hecho de verse sorprendido por el testigo Justino las que impidieron que culminara su propósito delictivo).Por otro lado, a nuestro juicio, debe también responder criminalmente de este delito el coacusado Severiano pues, si bien, éste relató que desconocía en todo momento cuál era el propósito delictivo de Carlos José lo cierto es que la posición que él mantuvo mientras esta acción se desarrollaba por parte de Carlos José no es compatible con la de una persona que no aprueba lo que está sucediendo. En definitiva, tuvo tiempo el acusado suficiente para advertir, cuando Carlos José forzaba la puerta del vehículo y, posteriormente, arrancaba los cables para proceder a su encendido, que se trataba de un robo, en cuyo caso, si no estaba cooperando con esa acción realizando labores de vigilancia o de otro tipo, no se concibe que permaneciese en el lugar, emprendiendo la huida solo cuando fue detectada su presencia por el testigo Justino. Todo ello permite inferir fundadamente que el acusado cooperó con Carlos José en la realización de ese hecho delictivo. Más aún se apuntala este convencimiento, con la constatación de que, pese a haber presenciado el acusado la realización por parte de Carlos José de esta acción, continuó el resto de la noche con él acompañándolo en el momento en que llevó a cabo las siguientes actividades delictivas que realizó éste a continuación. Nos estamos refiriendo a la comisión del segundo hecho delictivo que se le imputa por parte del Ministerio Fiscal, esto es, la sustracción del vehículo Opel Vectra que tuvo lugar en el garaje sito en Rúa Espido nº 71 de Verín, y que el acusado Severiano reconoce, también perpetró Carlos José. No albergamos tampoco ninguna duda acerca de la participación en este segundo hecho delictivo de ambos acusados, pues, en primer lugar existe una proximidad temporal con el hecho cometido anteriormente, así como espacial (según se indica en el atestado, el garaje donde se encontraba el segundo vehículo afectado estaba situado en una calle contigua a donde estaba estacionado el Renault Clio) y, en segundo lugar, porque, tal y como ya hemos indicado, la declaración del coimputado Severiano, se presenta corroborada por datos objetivos periféricos que permiten dar credibilidad a su relato".

II. Se interpone recurso de apelación en fecha 9 de noviembre de 2022 por la representación procesal de D. Carlos José contra la sentencia referenciada alegando "Error en la valoración de la prueba" y señalando "Tomando como referencia a doutrina do TC e centrándonos enexclusiva na proba practicada respecto á declaración do sr., Severiano dedúcese un claro exercicio de imputación dosfeitos fronte ao aquí representado co obxecto de procurar a súa absolución entrando en contradicións co exposto polas dúas testemuñas que declararon en relación a un dos feitos dos tres obxecto de condena.En referencia a estas testemuñas, quen exclusivamente declararon respecto ao suposto tento de subtracción de Renault Clio, pois ben, a Sra. Bernarda manifestou no plenario que a carteira atopada neste vehículo era a de d. Severiano non a do aquí representado (circunstancia non recollida na Sentenza) e o sr. Justino cando afirmou que a persoa que se atopaba nas inmediacións era D. Carlos José, realizouno por descarte pois a preguntas desta defensa do porqué da identificación en sala polo seu nome de pila, Carlos José (cando este non reside en Verín, nin tan sequera na provincia de Ourense) afirmou que a D. Severiano coñéceo desde pequeno e que Carlos José non o coñece de nada pero que era o outro nome que lle constaba no encabezamentoda súa citación á vista do Xulgado. Por tanto entende este defensa que a declaración de d. Severiano, a teor do exposto non alcanza a condición de datos externos de corroboración, menos aínda en relación coa específica participación do recorrente nos feitos que se lle imputaban e polos que resulta condenado".

Frente a dicho recurso muestra su oposición el Ministerio Fiscal y la representación procesal de Severiano, recurriendo éste el señalamiento de responsabilidad civil.

SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba. Declaración de coimputado

I. Error en la valoración de la prueba. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido reiteradamente de la que es ejemplo la sentencia 30 septiembre del 2011, en la interpretación del artículo 741 de la ley de Enjuiciamiento Criminal , que la valoración de la prueba en el juicio penal debe ser realizada por el juez de instancia y de acuerdo con el principio de la libre valoración y en conciencia, lo que no supone la admisión de la arbitrariedad, y que se deberán tener en cuenta en esa valoración pruebas de cargo existentes, y que las mismas sean suficientes, practicadas con sujeción el respeto a los principios de inmediación, oralidad, publicidad y concentración, y en presencia de las partes.

La revisión de la valoración de la prueba se debe concretar la forma en que se han practicado o desarrollado en el plenario las pruebas, si existen pruebas de cargo, y si la valoración efectuada obedece a las reglas de la lógica, experiencia y de la sana crítica, y únicamente debe ser rectificado, bien cuando no existe el imprescindible marco probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien, cuando un detenido examen de las actuaciones revele un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal entidad que imponga la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, o más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella valoración haya sido llevada a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que debe calificarse de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( STS 1 marzo 1993 , 29 enero 1990).

II. Declaración de coimputados. La Jurisprudencia de nuestro TS ha establecido con reiteración ( SSTS 60/2012, de 8 de febrero, 84/2010, de 18 de febrero 1290/2009, de 23 de diciembre, entre otras) que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio. Si embargo, tanto el Tribunal Constitucional, como esta misma Sala, han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece en calidad de testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino que lo hace como acusado, por lo que está asistido del derecho a no declarar en su contra y no reconocerse culpable y exento en cuanto tal de cualquier tipo de responsabilidad que pueda derivarse de un relato mendaz y que puede estar orientado a satisfacer su propia estrategia defensiva. Superar las reticencias que se derivan de esta posición procesal exige de unas pautas de valoración de la credibilidad de su testimonio particularmente rigurosas, que se han centrado en la comprobación de inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones y la concurrencia de otros elementos probatorios que permitan corroborar mínimamente la versión que así se sostiene ( STC 115/98, 118/2004, de 12 de julio ó 190/2003, de 27 de octubre).

TERCERO.- Renuncia a la testifical propuesta.

I. La defensa del coimputado Sr. Carlos José invoca en su recurso que indebidamente se admitió la renuncia de testigos que habiendo sido propuestos por las acusaciones, también se recogían como prueba en el escrito de defensa, en donde se incluía la mención "Os propostos polo Ministerio Fiscal e acusación particular, que esta defensa fan seus aínda que expresamente renuncie a eles". En el acto de juicio, cuando fue admitida por la juzgadora la renuncia formulada por el Ministerio Fiscal, no se efectuó protesta por la defensa recurrente, ni en ese momento procesal ni posteriormente en el informe de conclusiones.

II. La sentencia del Tribunal Supremo de 5.3.2010 indica los criterios fijados por la doctrina de la Sala y del Tribunal Constitucional para estimar que se produce una vulneración de garantías procesales en la inadmisión de pruebas. Entre los diversos criterios, recogemos:

1º. La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales ( arts. 656, 781.1 y 784.2 LECrim (LEG 1882, 16).), y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado ( art. 786.2 de la citada Ley).

2º. La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo.

3º. Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa,

4º. Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación, SSTS. 1661/2000 de 27.11, 869/2004 de 2.7. La protesta tiene por finalidad plantear ante el Tribunal que acordó la denegación de la prueba o en su caso denegó la suspensión del juicio oral, la proporcionalidad de la decisión adoptada, teniendo en cuenta, únicamente, los intereses en conflicto desde la posición de la parte que la propuso, manifestando así su no acatamiento a la decisión adoptada, al tiempo que proporciona criterios que permiten el replanteamiento de la decisión.

5º. Que tratándose de testigos, la parte recurrente haya solicitado consignación, siquiera sea de modo sucinto, los extremos del interrogatorio que se proponía formular al testigo inasistente. Consignación que tiene por finalidad, primero, que el Tribunal del enjuiciamiento y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta respecto del fallo de la sentencia.

III. Señala la STS STS 3127/2010 que "viene a ser el criterio mayoritario de la Sala estimar que la usual fórmula utilizada en el foro por la defensa de adhesión genérica a la prueba "nominatim" propuesta por el Ministerio Fiscal u otra parte le autoriza para disponer de tal prueba con autonomía e independencia propia, de suerte que en caso de renuncia a la prueba por quien la propuso, también la que se adhirió podrá autónomamente acordar lo que le interesa.

En tal sentido, la STS de 12 de Junio de 1985 estimó que la simple adhesión a la prueba testifical de las partes acusadoras es un presupuesto válido para solicitar, en su caso, la suspensión del juicio en caso de incomparecencia del testigo concernido. En el mismo sentido se pronuncia la STS de 7 de Diciembre de 1988.

Ciertamente no puede ignorarse que otras sentencias de la Sala, como la de 16 de Enero de 1989 estima que la fórmula de la adhesión genérica no cumple con las exigencias del art. 656 LECr. Este último criterio, aparece como mayoritario en la jurisprudencia reciente, y a tal efecto podemos citar SAP Madrid de 20 de mayo de 2022, STSJ Cataluña de 5 de mayo 2020 o el ATS 31 de marzo de 2011 en donde se reitera "Sobre la validez y efectos que pueda tener la fórmula de adhesión a la prueba del Ministerio Fiscal aún en el caso de que éste la renunciase, efectuada por otra parte del proceso a los efectos de que la defensa puede disponer autónomamente de tal prueba, dicha fórmula genérica no cumple con las exigencias del art. 656 LECrim., y por ello ante un motivo como el articulado no cabe concluir que la prueba denegada ha sido propuesto en tiempo y "forma".

Al margen de ello, significar que no se ha formulado protesta en tiempo contra la denegación de prueba que hubiese permitido su sometimiento a contradicción y la determinación de su pertinencia y utilidad. Por lo tanto, no se ha propuesto la prueba en tiempo y forma ni se puede admitir que se hayan cumplido los requisitos procesales de impugnación.

CUARTO.- Impugnación de la pericial y las facturas introducidas como documental.

I. La impugnación de un documento debe realizarse en el escrito de defensa, no constituye la finalidad de las cuestiones previas recogidas en el art. 786 LECR la impugnación de la documentación aportada de contrario, sino como bien indica el texto del artículo, exponer lo que se estime oportuno "sobre el contenido y finalidad de la pruebas propuestas o que se propongan para practicarse en el acto", aportando así la argumentación suficiente para justificar la admisibilidad del elenco probatorio del que se pretende valer la parte.

Es por ello, que frente a la impugnación formal y meramente rituaria y genérica, a destiempo, en alzada, de los informes periciales obrantes en autos, debe significarse que no fue cuestionada ni su autenticidad ni su contenido, y que para ello disponía el recurrente de dicha posibilidad, bien oponiéndose en concreto a dicha prueba documental, bien solicitando la declaración en el Plenario de quienes los confeccionaron. A falta de impugnación no cabe su alegación en vía de recurso.

Las impugnaciones de periciales de acusación preconstituidas deben hacerse en el escrito de defensa ( STS 10/10/01), independientemente de que ya se hayan cuestionado durante la instrucción. Debiendo reiterar la impugnación en las conclusiones provisionales. De no hacerlo así, se entenderá que la defensa admite los resultados de la pericial que se integrarían como incontrovertidos en el juicio ( STS 02/11/06). Hacerlo más tarde constituye una impugnación extemporánea no tolerada porque impediría la legítima reacción de la acusación de pedir la presencia de los peritos en el juicio

En este sentido recordar lo recogido en la STS. 23.10.2000 al decir que "cuando la parte acusada no expresa en su escrito de calificación provisional su oposición o discrepancia con el dictamen pericial practicado, ni solicita ampliación o aclaración alguna de éste, debe entenderse que dicho informe oficial adquiere el carácter de prueba preconstituida, aceptada y consentida como tal de forma implícita. Este criterio ha sido avalado por el Tribunal Constitucional ( SS.T.C. de 5 de julio de 1990 y 11 de febrero de 1991) al declarar la validez como elemento probatorio de los informes practicados en la fase previa al juicio basados en conocimientos especializados y que aparezcan documentados en las actuaciones que permitan su valoración y contradicción, sin que sea necesaria la presencia de sus emisores.

Y ha sido proseguido en multitud de sentencias de esta Sala que, al abordar el mismo problema suscitado ahora, ha dejado dicho que si bien la prueba pericial y cuasi pericial en principio, como es norma general en toda clase de prueba, ha de ser practicada en el juicio oral, quedando así sometida a las garantías propias de la oralidad, publicidad, contradicción e inmediación que rigen tal acto, puede ocurrir que, practicada en trámite de instrucción, y conocida así por las partes al darles traslado de la causa para calificación, nadie propusiera al respecto prueba alguna para el acto del juicio, en cuyo caso, por estimarse que hubo una aceptación tácita, ha de reconocerse aptitud a esas diligencias periciales o cuasi- periciales para ser valoradas como verdaderas pruebas, máxime si han sido realizadas por un órgano de carácter público u oficial ( STS de 5 de mayo, 14 y 30 de diciembre de 1995, 23 de enero y 11 de noviembre de 1996). Criterio ha sido ratificado por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 21 de mayo de 1999.

QUINTO.- Examen de la prueba practicada.

I. El examen de la prueba practicada nos lleva a considerar la razonabilidad lógica de las conclusiones alcanzadas por la juzgadora de instancia, por cuanto, disponemos de la declaración del coimputado, refundada por las declaraciones testificales obrantes en autos, y por los indicios obrantes en el lugar de los hechos.

La Jurisprudencia de nuestro TS ha establecido con reiteración ( SSTS 60/2012, de 8 de febrero, 84/2010, de 18 de febrero 1290/2009, de 23 de diciembre, entre otras) que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio. Si embargo, tanto el Tribunal Constitucional, como esta misma Sala, han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece en calidad de testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino que lo hace como acusado, por lo que está asistido del derecho a no declarar en su contra y no reconocerse culpable y exento en cuanto tal de cualquier tipo de responsabilidad que pueda derivarse de un relato mendaz y que puede estar orientado a satisfacer su propia estrategia defensiva. Superar las reticencias que se derivan de esta posición procesal exige de unas pautas de valoración de la credibilidad de su testimonio particularmente rigurosas, que se han centrado en la comprobación de inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones y la concurrencia de otros elementos probatorios que permitan corroborar mínimamente la versión que así se sostiene ( STC 115/98, 118/2004, de 12 de julio ó 190/2003, de 27 de octubre).

Y esta rigurosidad se aprecia en autos, en donde la juzgadora de instancia conjuga la declaración del coimputado con la testifical que depone en el acto de juicio y con los indicios obrantes en autos, en donde se encontró la cartera e identificación del acusado.

SEXTO.- Las costas procesales devengadas han de ser declaradas de oficio al no apreciarse temeridad ni mala fe por parte del apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación.

En atención a lo expuesto: