Sentencia Penal 80/2024 Audiencia Provincial Penal de Ourense nº 2, Rec. 36/2023 de 18 de abril del 2024

Primero. Cuestión previa. La defensa de ambos acusados al inicio del juicio solicitó que los acusados declarasen en último lugar citando la STS nº 714/2023 de 28 de septiembre, lo que no fue admitido por la Sala, formulando la defensa protesta, acogiéndose cada uno de los acusados a su derecho a no declarar si bien remitiéndose íntegramente a su primera declaración instructora.

Es de advertir que en los respectivos escritos de defensa de Jose Miguel y Ofelia la parte no instó tal alteración proponiendo en primer lugar como medio de prueba el interrogatorio de los acusados, seguido por este orden de testifical, pericial y documental. La STS 714/2023 de 28 de septiembre que cita la defensa se pronuncia a efectos "obiter dicta". Y por otra parte la STS 337/2020, de 4 de junio que aborda específicamente esta cuestión al hilo del recurso de casación contra la STSJ de Galicia que desestimaba el recurso de apelación interpuesto contra sentencia de esta misma Audiencia Provincial de Ourense en la que no se permitió alterar el orden posponiendo el interrogatorio de los acusados, desestima el recurso de casación en el que se alegaba indefensión al no haber permitido el interrogatorio de los acusados en último lugar. Y ello al considerar el TS que un "usus fori" consolidado viene preconizando que los acusados declaren en primer lugar tanto porque el juicio comienza con la lectura de los escritos de acusación y pregunta a los acusados de si se declaran conformes, como porque el interrogatorio inicial de los acusados contribuye a depurar el objeto del enjuiciamiento. Así nos dice la meritada STS 337/2020: "En este sentido, esta Sala (STS 228/2018, de 17 de mayo , entre otras) ha declarado que la denegación de petición de cambio en el orden de las pruebas no representa ningún quebrantamiento de forma, ni ello significa indefensión dada la posibilidad de la defensa de intervenir contradictoriamente en todas las pruebas, de informar en último lugar después de las acusaciones, y del derecho a la última palabra que se reconoce al acusado; todo lo cual son medios suficientes para permitir al acusado ser oído y argumentar contra lo que quiera.

Lo cierto es que un "usus fori" muy consolidado sitúa la declaración del acusado al comienzo del juicio, con el fin de precisar la versión de los acusados delimitando así las cuestiones fácticas controvertidas. Y éste fue el momento procesal en el que se interesó la práctica de la prueba por el Ministerio Fiscal, por lo que el Tribunal sentenciador no hizo más que cumplir lo que establece la ley, al seguir el orden de práctica de las pruebas establecido en el art 701 de la LECrim .

Esta dinámica judicial usual contribuye a esclarecer y simplificar el desarrollo del juicio, al concretar los hechos que deben ser acreditados por la acusación, y evitar la dilación que conllevaría desarrollar un esfuerzo probatorio específico para tratar de demostrar datos o elementos fácticos, centrales o meramente periféricos pero relevantes, que son admitidos por los propios acusados, máxime cuando otro "usus fori" muy habitual determina que los escritos de calificación provisional de las defensas no contengan ordinariamente relato de hechos, limitándose a negar los hechos de la acusación, por lo que la posición específica mantenida por los acusados en el ámbito fáctico no se encuentra, en la mayoría de las ocasiones, suficientemente precisada antes del juicio.

Esta práctica judicial habitual, que tiene sus antecedentes en la época de entrada en vigor de la propia LECrim. ( SSTS de 19 de mayo , 28 y 30 de junio de 1883, e Instrucción 51/1883, de la Fiscalía del Tribunal Supremo ), trata de suplir una laguna apreciable en la LECrim. que no prevé expresamente un momento procesal para que los acusados puedan ejercer su derecho a declarar, salvo a través del ejercicio de su derecho a la última palabra, que constituye un trámite muy tardío, y escasamente determinante, que se produce cuando el juicio prácticamente ha terminado.

En consecuencia, para evitar que el derecho de los acusados a expresarse y aportar su versión se demore a este tardío momento procesal, y teniendo en cuenta que el juicio debe comenzar en todo caso con la lectura de los hechos de la acusación y la pregunta a los acusados sobre su conformidad con los mismos, el "usus fori" determina que, en caso de respuesta negativa a dicha solicitud de conformidad, el juicio comience precisamente con las explicaciones y aclaraciones del acusado, contestando, si desea hacerlo, a las preguntas que le formulen la acusación y su propia defensa.

A través de esta declaración inicial, y del derecho a la última palabra, los acusados pueden ejercer doblemente su derecho a expresarse sobre la acusación formulada contra ellos, tanto al comienzo del juicio como al final. El juicio comienza y termina dando la palabra a los acusados ( STS 259/2015, de 30 de abril ).

No aprecia que esta práctica usual determine la indefensión de los acusados, pues éstos pueden, en cualquier caso, ejercer su derecho constitucional a no declarar, y a no declararse culpables, negándose a responder a cualquier pregunta que estimen que pueda comprometerles ( STS 309/2009, de 17 de marzo , entre otras)."

Finalmente, la defensa tampoco justificó tal alteración, ni tampoco se atisba habida cuenta de que todos los medios de prueba propuestos por las acusaciones habían sido objeto de las correspondientes diligencias instructoras.

Segundo. Hechos incontrovertidos y tesis de las partes.

Es indubitada la autoría de Jose Miguel desde una perspectiva meramente naturalística circunscrita a que fue él quien realizó los distintos disparos que alcanzaron a los cuatro perjudicados, como resulta de las grabaciones de las cámaras de vigilancia que filman los disparos a Teodosio y a Victoriano, de las manifestaciones espontáneas de Jose Miguel a los agentes de la Guardia Civil que inmediatamente acuden a su domicilio entregándoles Jose Miguel la escopeta, de la declaración instructora de Jose Miguel reconociendo que fue él quien disparó si bien negando su responsabilidad penal, y de las declaraciones de los testigos presenciales, tanto de los ofendidos como de terceros que se hallaban en el lugar. Las cámaras de vigilancia no graban los disparos del exterior.

El Ministerio Fiscal califica los hechos como constitutivos de tres delitos de homicidio intentado respecto a las personas de Torcuato, Teodosio y Victoriano y de un delito de lesiones con instrumento peligroso respecto de Mariola. La acusación particular de Mariola, Teodosio y Torcuato los califica más gravemente como constitutivos de tres delitos de asesinato intentados. Y la de Victoriano se alinea con la calificación del Ministerio Fiscal añadiendo la subsidiaria de delito de lesiones con instrumento peligroso.

La defensa de Jose Miguel solicita la libre absolución alegando distintas eximentes, que para caso de no ser estimadas solicita sean apreciadas como incompletas con pena de prisión de un año, y subsidiariamente como atenuantes muy cualificadas, cualificadas o simples con pena de prisión de uno año y seis meses. Siendo así que parece reconducir la calificación para el supuesto de no apreciar las eximentes completas a la calificación jurídica de delito de lesiones con instrumento peligroso.

El acusado sostiene que estaba como loco por los malos tratos infligidos a su hija, de los que tenía conocimiento desde hacía meses, a la que pretendían llevarse a DIRECCION000 enterándose ese mismo día cuando después de comer al no ver a Tatiana en la mesa se dirigió a su habitación donde ella llorando le dijo que la habían venido a buscar, decidiendo entonces ir hacia la gasolinera acompañado por su mujer e hija, sin que su intención hubiese sido la de matarlos, sino darles un susto, y si precisamente hubiese querido matarlos habría apuntado a la cabeza y empleado la munición de balotes que tiene para cazar jabalís. Alude a que pensaba "que había más gente con ellos porque siempre vienen cinco" y que ni sabía que estaba la mujer con ellos y que cogió la escopeta para asustarles. "Se alteró y sabía que no podía con ellos porque ellos le podían pegar a él y por eso cogió la escopeta". No sabe cuántas veces disparó. La defensa al informar niega cualquier suerte de intención homicida sosteniendo que solo se empleó munición de perdigones, discrepando de la distancia de disparo informada por los agentes alegando que era superior y que las lesiones causadas tal y como informaron los Médicos Forense no supusieron riesgo vital.

Tercero. Valoración probatoria (hechos controvertidos).

Clase de arma, munición empleada y distancia de tiro. El acusado entregó el arma a los agentes que se personaron en su domicilio para detenerlo. Los agentes de la Guardia Civil del Laboratorio de Criminalística con TIP NUM012 y NUM013 practicaron la diligencia de inspección ocular del lugar (f. 298-436), realizando mediciones y recogiendo distintas evidencias, entre otras vainas y proyectiles, declarando en el juicio. Tanto el arma como la munición fueron analizadas por el Servicio de Balística (f. 566 a 581). Informes que no fueron impugnados por la defensa ni tampoco cuestionados en cuanto a la clase de arma y munición empleada, si bien la defensa incide en que se trataba de simple munición de perdigones. Estimándose probado que el acusado disparó utilizando la escopeta semiautomática, marca Benelli, modelo Centro cargada con munición de perdigones y postas. Si bien no declararon en el juicio los agentes autores del informe de balística, señalar que el Ministerio Fiscal ante esta eventualidad interesó la declaración del agente NUM014 del mismo servicio, sin oposición de las partes. Explicando este agente que en la escopeta semiautomática hay que accionar la corredera, al accionarla pasa el cartucho del depósito a la recámara, al producirse el primer disparo los otros automáticamente. Las vainas halladas son al 100% de la escopeta. El indicio 3 proyectil único significa que hay un solo proyectil, el indicio 2 lleva 9 postas y el indicio 3 una sola. Las postas son munición muy peligrosa, dependiendo de la distancia entre el arma y la víctima y parte del cuerpo, puede causar lesiones de distinta gravedad e incluso la muerte. Los perdigones lo mismo. Esta arma lleva en el cañón una reducción que tensa el disparo y aglutina más los perdigones, tiene una mayor concentración de perdigones.

Aparte de que los perdigones no son munición inocua como sostiene la defensa, señalar que el arma estaba cargada con postas, que precisamente es munición prohibida. Si ya de por sí el informe de balística ilustra sobre la munición empleada, hay más evidencias objetivas. Así el acusado en el exterior después de disparar a Torcuato y a Mariola, dispara dos veces más contra Torcuato. En la chaqueta de Torcuato recogida en el lugar de los hechos (f. 381 y 382) que sin duda es de él al tener dentro del bolsillo su DNI, se aprecian orificios de distinto grosor que corresponden a perdigones y postas (f. 387 a 396). Explicando el agente NUM012 que los orificios de la chaqueta no se corresponden a un solo disparo, sino que hay dos, se producen impactos en la ropa, unos más grandes y otros más pequeños utilizando dos tipos de cartuchos, uno de postas más grueso y otro de perdigones y los orificios hallados en la camiseta (f. 397 a 404) se corresponden con los de la chaqueta. Y efectivamente ha de advertir la Sala que en las imágenes de la chaqueta se aprecian a simple vista orificios en el tejido de distinto grosor, a título de ejemplo decir que los de las imágenes 20 y 21 (f.389) son más pequeños que los de la imagen 22 (f. 390 superior). Es más, en la fibra existente entre la tela exterior y el forro interior de la cazadora correspondiente a esa imagen 22 (f. 388) se localiza un trozo de proyectil ensangrentado que se recoge como indicio INT-IN-9/1 correspondiente a las imágenes 22 y 23. Este indicio INT-IN-9/1 analizado en balística es una posta: f. 568 el indicio 22/03262/014 es un trozo de proyectil hallado en el indicio INT-IN-9; identificado en la unidad de origen como INT-IN-9/1; f. 575 estudio descriptivo y f. 576 que identifica este indicio como "fragmento de un proyectil tipo posta de plomo". En cuanto al disparo realizado en el interior contra Teodosio y que alcanza a Victoriano, decir que en el TAC practicado en el servicio de urgencias a Victoriano fue hallado lo que en el informe se califica de "perdigón de aproximadamente 10 milímetros" (f. 281/198). El cual se corresponde con posta al venir definido su calibre por más de 5 milímetros. Igualmente, al lado del vehículo Mercedes fueron hallados dos proyectiles, uno a 1,16 metros (EXT-in 1, 309 en relación con 307 imagen 1) y el otro a 2 metros (EXT-in 4/3 corrección w 307 en juicio, 317), de los laterales derecho e izquierdo respectivamente. El primero es royal Buck, el segundo trust superhalcón gruesos, identificándose en el informe de balística el primero como postas y el segundo como perdigón (f. 575 010 y 012).

Así pues, en el exterior el acusado realizó tres disparos, el primero alcanzando en las piernas a Mariola y a Torcuato y los otros dos por la espalda a Torcuato, como resulta de los orificios de distinto grosor de su chaqueta, de los indicios recogidos e informe de balística, y de los impactos que alcanzaron al vehículo Mercedes estacionado a la altura de las mesas de la terraza (imágenes 10 y 11 del f. 307). Vehículo en cual se aprecia un boquete característico de disparo con postas (imágenes 11 a 14 de f. 307 a 309).

Distancia a la que se realizan los disparos. Resulta de la diligencia de inspección ocular ya referida y de las diligencias ampliatorias (f. 238 a 250) de los agentes NUM015 y NUM016. A su vez las cámaras de vigilancia permiten fijar la concreta distancia del disparo realizado en el interior del local contra Teodosio y que alcanza a Victoriano una vez que fue grabado por las cámaras de vigilancia. Distancia que los agentes autores de las diligencias ampliatorias fijan en 8-9 metros medidos desde el lugar donde está el acusado disparando hasta donde están las víctimas (f. 243 vuelto, correspondiente al minuto 16:01:15 visionado en juicio), reiterándose en el juicio. Respecto a los realizados en el exterior, los agentes NUM015 y NUM016 declararon que tuvieron en cuenta para elaborar el cronograma de los hechos la inspección ocular, declaraciones de las víctimas y las grabaciones de las cámaras de vigilancia que grabaron hasta el ángulo de la terraza de la cafetería donde estaban esperando las tres víctimas, precisando por su parte el agente NUM012 (inspección ocular Laboratorio de Criminalística) que los cartuchos y proyectiles indican la zona pero no son muy fiables, porque era una zona de paso y pudieron ser movidos, de hecho alguno quedó machacado al pasar por encima algún vehículo, pero viendo el reguero de sangre, el lugar donde estaban las víctimas, la lona de la terraza y el boquete del Mercedes rojo se establecen las distancias. Consta en el atestado ampliatorio que el primer disparo se hizo a una distancia de 6-7 metros, explicando el agente NUM015 que si bien no recuerda la exacta pero no más de diez metros, tuvieron en cuenta que en la grabación se ve al acusado descolgando la escopeta, calculando la distancia desde el punto donde están las víctimas al punto donde las cámaras ya no graban. En el mismo sentido el agente NUM016 declaró que el primer disparo es a una distancia de 7-8 metros calculándola del mismo modo que el explicitado por el primer agente.

Persecución del acusado. Se estima acreditado que el acusado tras haber disparado a Mariola, Torcuato y Teodosio los persiguió por las instalaciones tal y como resulta del testimonio del empleado D. Donato el cual declaró en el juicio, en consonancia con su precedente declaración instructora, que estaba detrás de la barra y llegó el acusado con la escopeta en posición horizontal diciéndole que los había visto en la cocina -donde realmente se hallaban- ante lo cual el testigo le dijo que habían huido por las puertas laterales, manifestándole que tenían a su hija secuestrada y que la maltrataban. Igualmente, la testigo Dña. María Cristina, cocinera, declaró que al oír ruido se asomó a la puerta de la cocina y vio a un señor con una escopeta metiéndose dentro y que todas las víctimas estaban refugiadas en la cocina.

Se estima probado que el acusado dentro del local realizó otro disparo en los baños, como resulta de las evidencias objetivas allí halladas.

Cuarto. Calificación jurídica. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de lesiones con instrumento peligroso del art. 148.1º respecto de la ofendida Mariola, de tres delitos de asesinato en grado de tentativa del art. 139.1.1º del C.p. en relación con el art. 16.1 del C.p. respecto de los ofendidos Torcuato, Teodosio y Victoriano, si bien en cuanto a este último ha de condenarse al acusado como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa al ser esta la calificación jurídica menos grave postulada de consuno por el Ministerio Fiscal y la acusación particular de Victoriano y ello por estricta aplicación del principio acusatorio. Y de un delito de tenencia ilícita de armas de los arts. 564.1 y 2.1ª del C.p.

La Sala se decanta por la calificación del art. 148.1º respecto a las lesiones causadas a Mariola al haberle disparado el acusado únicamente hacia las piernas causándole lesiones de mucha menor intensidad que a los otros agraviados, como resulta de los días de sanidad (30) y secuelas de perjuicio estético ligero. Integra el concepto de tratamiento médico la prescripción por facultativo de fármacos consistentes en analgésicos, antiinflamatorios y antibiótico necesariamente objetivos para la sanidad de las lesiones causadas por perdigones. En este sentido la STS 353/2014 concluye que cuando los antibióticos se prescriben para permitir la cura de una herida eliminando los riesgos que son inherentes a ella integran el concepto de tratamiento médico, citando a su vez precedentes sentencias de la Sala.

El art. 139.1 del C.p . castiga como "reo de asesinato al que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes: 1ª Con alevosía". El art. 22.1º del C.p ofrece la definición auténtica de la alevosía: "Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra la personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido."

Como señala la STS nº 126/2020, de 6 de abril: "los delitos de homicidio/asesinato exige en el agente conciencia del alcance de sus actos, voluntad en su acción dirigida hacia la meta propuesta de acabar con la vida de una persona, dolo de matar que, por pertenecer a la esfera íntima del sujeto, solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho y que según reiterada jurisprudencia ( SS. 4.5.94, 29.11.95, 23.3.99, 11.11.2002, 3.10.2003, 21.11.2003, 9.2.2004, 11.3.2004), podemos señalar como criterios de inferencia, los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido, el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta, la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( STS. 57/2004, de 22.1), a estos efectos tienen especial interés el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida. Estos criterios que " ad exemplum " se descubren no constituyen un sistema cerrado o " numerus clausus " sino que se ponderan entre sí para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se constatan con nuevos elementos que pueden ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presenta carácter excluyente sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la auténtica voluntad imperiosa de sus actos. ( STS 45072017, de 21 de junio)."

Dolo homicida. En el presente caso las evidencias objetivas son incompatibles con un simple animus laedendi respecto de los agraviados Torcuato, Teodosio y Victoriano, pues esa simple intención de lesionar que sostiene el acusado no cohonesta con la utilización de un instrumento tan peligroso para la vida como es esa escopeta de caza cargada con perdigones y postas y la dinámica comisiva apuntando a las extremidades superiores ilustra sobre el ánimo homicida que la Sala estima probado en su modalidad de dolo eventual. El acusado ve desde un primer momento a sus víctimas inermes y nada más verlas ya dispara hacia las piernas. Primer disparo que de no haber seguido de otros podría efectivamente, como es en el caso de Mariola, calificar los hechos como constitutivos del delito del art. 148.º1. Sin embargo, a pesar de que las víctimas estaban desarmadas, y sin que hubiese mediado palabra alguna, tras ese primer disparo realiza otros dos hacia Torcuato cuando estaba huyendo, disparándole por la espalda. No conforme el acusado con haber disparado ya a Mariola y a Torcuato entra en la cafetería y desde la puerta le dispara a Teodosio, alcanzando a Victoriano. Si bien ciertamente las lesiones causadas a Torcuato, a Teodosio y a Victoriano no fueron de riesgo vital, no afectando a planos profundos ni vísceras en el caso de Torcuato y Teodosio, tal y como dictaminaron los Médicos Forenses en el juicio ratificando sus informes, es obvio que la munición empleada se caracteriza por su dispersión y además la de postas es munición prohibida y todos los disparos fueron realizados a una distancia relativamente corta hacia zonas corporales superiores. En el caso de Torcuato -aparte de las extremidades inferiores con 22 orificios de entrada en cara anterior de la pierna derecha- en el tórax y región dorsal (seis orificios de entrada), en la cara medial del tercio inferior del brazo izquierdo ( cuatro orificios de entrada) . En el de Teodosio, también múltiples orificios de entrada en hemitórax -aparte del brazo izquierdo y dos orificios de entrada en dorso del 2º dedo de la mano izquierda-. En el de Victoriano, las lesiones ya afectaron a las vísceras, quedando una posta de 10 mm visualizada en TAC alojada en la cavidad torácica, con hemotórax derecho moderado sin sangrado activo y fractura conminuta del arco posterior del 11º arco costal derecho.

Respecto de Victoriano el error en el golpe es indiferente una vez que, aunque el acusado no tenía intención de alcanzarlo, estaba en su campo de visión siendo así más que previsible que quien dispara en una cafetería en la que están varias personas pueda herir a alguna o a varias, siendo los actos objetivos del acusado los que evidencian la asunción del resultado. En este sentido la STS nº 148/2002 de 27 de febrero nos dice: "En los casos de aberratio ictus la doctrina coincide en señalar que en estos supuestos el autor proyecta una acción sobre un objeto determinado, pero, a causa de la deficiente realización de la misma, ésta recae sobre otro objeto de idéntica protección y calificación jurídica. Y para una más correcta calificación jurídica se sostiene igualmente, por una parte de la doctrina, que se debe tener en cuenta si el segundo objeto sobre el que recayó y sufrió la lesión estaba o no a la vista del autor. Si ciertamente estaba a su vista, se debe admitir el llamado dolo alternativo cuando el desarrollo causal no era improbable; en este sentido se ha pronunciado la Sentencia de esta Sala de 20 de abril de 1994 EDJ 1994/3466". Y en la misma línea ha de citarse la STS nº 1230/2006, de 1 de diciembre.

Los actos posteriores del acusado enervan la aplicación del art. 16.2 del C.p. (desistimiento en la tentativa) toda vez que tras haber herido a Mariola, Torcuato y Teodosio, los persigue por las instalaciones, tal y como resulta de los testimonios de D. Donato y de Dña. María Cristina.

Alevosía. El art. 22.1º tipifica como circunstancia agravante la ejecución alevosa del delito, diciendo que hay alevosía "cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido".

Respecto a la concurrencia de la alevosía, la STS 632/2011, de 28-6 , explica que el Tribunal Supremo viene aplicando la alevosía a todos aquellos supuestos en los que el modo de practicarse la agresión queda de manifiesto la intención del agresor de cometer el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido, es decir, la esencia de la alevosía como circunstancia constitutiva del delito de asesinato ( art. 139.1 CP ) o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas ( art. 22.1 CP ), que radica en la inexistencia de probabilidades de defensa por parte de la persona atacada ( STS 611/2012, de 10-7 ). En definitiva, para que exista la alevosía no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el modo más idóneo de ejecución, sino que es suficiente que se aproveche en cualquier momento y de forma consciente de la situación de indefensión de la víctima, así como de la facilidad que ello supone ( SSTS 1464/2003, de 4-11 ; 1567/2003, de 25-11 ; 58/2004, de 26-1 ; 1338/2004, de 22-11 ; 1378/2004, de 29-11 ; 1252/2009, de 13-11 ; 1284/2009, de 10-12 ).

La doctrina de esta Sala viene distinguiendo tres modalidades de alevosía: a) la proditoria, caracterizada por la trampa, la emboscada, la celada, la asechanza o el apostamiento; b) la súbita o inopinada cuando el agente desencadena el ataque "ex improvissu", esto es, estando totalmente desprevenido el ofendido, al cual nada en el comportamiento de aquél le permite presagiar que va a ser agredido de una forma que impida todo intento defensivo; y c) la singularizada por el aprovechamiento por parte del culpable de una especial situación de desvalimiento, como sucede cuando el ofendido es un niño de corta edad, un anciano, se halla privado de razón o de sentido, gravemente enfermo, durmiendo o en estado de ebriedad. ( STS 106/2013, de 27-1 )."

El empleo de un arma de fuego de manera inopinada frente a quienes están desarmados ha de calificarse como alevoso. Y es que, no obstante las malas relaciones existentes entre el acusado y la familia Carlos Alberto e incluso situándonos a efectos dialécticos en la versión del acusado de que creía que podían venir acompañados por otras personas, lo cierto es que el acusado se encuentra con un escenario completamente distinto y nada más llegar al lugar de los hechos y verlos desarmados, sin mediar palabra, dispara a las piernas. Disparo que como ya se ha dicho de haber quedado ahí sería un delito de lesiones, pero como quiera que el acusado va más allá y dispara nuevamente a Torcuato dos veces por la espalda cuando está huyendo la alevosía es patente. Como también cuando tras haber disparado a Torcuato entra en la cafetería y dispara a Teodosio, alcanzando a Victoriano. En este sentido la STS Nº 345/2019, de 4 de julio si bien contempla un supuesto de disparo a bocajarro, sienta que "el ataque con un arma de fuego debe considerarse alevoso cuando la víctima se encuentra inerme, porque anula totalmente las posibilidades de defensa. No puede considerarse con el mismo efecto letal un arma blanca que un arma de fuego, de la potencialidad letal del arma utilizada por el acusado, como fue una escopeta de caza, con disparo a bocajarro."

Y el dolo eventual de matar es perfectamente compatible con la circunstancia calificadora de la alevosía como viene diciendo de manera reiterada el Tribunal Supremo. Así a título de ejemplo la STS nº 664/2007 de 17 de julio nos dice: "aún en el caso anteriormente considerado de que el agente hubiera ejecutado la acción agresiva con dolo no directo, sino eventual, ello no empece la calificación como asesinato al ser perfectamente compatible el dolo eventual con la alevosía, por la sencilla razón de que ésta es ajena al elemento subjetivo del delito de homicidio, y sólo tiene relevancia en el ámbito material del modo de ejecución de la acción de agredir, es decir en la mecánica comisiva del ataque. Por eso, hemos dicho reiteradamente que no existe incompatibilidad entre el dolo eventual de muerte y la acción alevosa en el ataque, puesto que la definición legal de alevosía a lo que hace referencia es a asegurar la ejecución de modo que excluye toda defensa de la víctima, y ello con independencia de que tuviera intención directa de matar o simplemente aceptara ese efecto como consecuencia de su acción, y no se haya producido el resultado por la rápida intervención facultativa (véanse SS.T.S. de 21 de junio de 1999 , 4 de febrero de 2000 , 4 de junio de 2001 , 31 de octubre de 2.002 .....).... En otras palabras, si respecto a la circunstancia cualificativa concurrente se da la plena consciencia, esto es, aparece abarcada por la inteligencia o comprensión del autor, y es querida o realizada la acción con tal circunstancia por el sujeto, nada puede oponerse a la existencia del asesinato sólo porque lo comprendido eventualmente por el dolo sea la muerte (vid. S 16 marzo 1999)" . En el mismo sentido la STS 85/2009 de 6 de febrero: " aun en la hipótesis del dolo eventual, tendría que jugar igualmente la alevosía, y debería hacerlo sin que la compatibilidad entre ambas figuras tuviese por qué suscitar algún problema conceptual; pues la reducción de la víctima a una situación de objetiva incapacidad para reaccionar -como medio de ejecución- puede perfectamente producirse aun en la hipótesis de que el resultado letal para la misma no hubiera sido directamente buscado, sino aceptado como posible y/o entrado como probable en la previsión del sujeto agente. Esto también según, entre otras, SSTS 466/2007, de 24 de mayo y 71/2003, de 20 de enero ".

La defensa al informar en apoyo de su tesis del art. 148 cita la sentencia de esta Audiencia Provincial nº 487/2009 de 22 de diciembre y la del TS recurso 414/2016, ponente Excmo. Sr. Martínez Arrieta. Ambas contemplan supuestos ontológicamente distintos. En la primera el acusado disparó contra su víctima empleando una escopeta de caza, con cartuchos de perdigones no de postas, a unos 22 metros de distancia, sin ocultarse o perseguir a la víctima, y sin concentración buscada del tiro a órganos vitales, calificándose el hecho como delito de lesiones. Mientras que en el supuesto ahora enjuiciado la munición es de perdigones y postas y los disparos se realizan a una distancia sensiblemente inferior y además el acusado dispara varias veces a Torcuato. En la segunda, no hallada en la base de datos como recurso 414/2016 pero si como Auto nº 414/2016 con el mismo Ponente, se contempla el supuesto en el que el acusado agredió con un martillo en la cabeza a su compañero de piso, confirmando la condena por delito de lesiones con instrumento peligroso de acuerdo con los razonamientos del tribunal de instancia: "El Tribunal de instancia estimó concurrente el ánimo de lesionar y no el de matar tomando en consideración que si bien el acusado utilizó en la agresión un arma peligrosa (martillo), si su intención hubiera sido matar al recurrente podría haber utilizado otro instrumento más letal, como es la maza de hierro que fue hallada en el registro de su domicilio. Además la agresión se produce durante el transcurso de una discusión en la que el recurrente y el acusado forcejearon; propinando al recurrente un único golpe; finalmente, como consecuencia de la agresión la víctima sufrió una herida lineal en región frontal, que requirió puntos de sutura, pero dicha lesión en ningún momento comprometió la vida de la víctima. Justifica la Sala que de dichos datos se infiere que el agresor no actuó con dolo de matar. Se trata de una conclusión justificada que no implica ni irracionalidad ni arbitrariedad."

Delito de tenencia ilícita de armas de los arts. 564.1 y 2.1ª del C.p . Como elementos básicos del delito se han señalado por la jurisprudencia los traducidos en: 1) El elemento dinámico, que estriba en la mera posesión, bastando una relación entre la persona y el arma que permite una disponibilidad de ésta y su utilización a la libre voluntad del agente para los fines propios de tal instrumento. La tenencia debe superar lo que es un pasajero contacto, a efectos de examen, o la ocupación fugaz propia de un servidor de la posesión, como sucede en el caso de reparador o transmisor; 2) El elemento material u objetivo consistirá en el arma de fuego, caracterizado como instrumento apto para disparar proyectiles. Requisito necesario del elemento es que el arma se halle en condiciones de funcionamiento, no apreciándose tal capacidad en aquellas armas que por su antigüedad, ausencia de piezas fundamentales o cualquier otra causa, carecen de aptitud para disparar proyectiles.; 3) El elemento jurídico extrapenal, que consistirá en la falta de habilitación administrativa de la posesión del arma; y d) El elemento subjetivo, que estriba en el conocimiento de que el arma poseída es de fuego, con idoneidad para disparar y de que no puede poseerse lícitamente sin guía de pertenencia y licencia de armas.

En el presente caso el acusado tenía la disponibilidad de la escopeta utilizada como instrumento del delito y que además según su versión instructora utilizaba para cazar. Escopeta que estaba en perfectas condiciones de funcionamiento, como ejemplifican los sucesivos disparos que realizó el acusado y el informe de balística no apreciándose por los peritos anormalidad funcional alguna (f. 572 in fine). Careciendo el acusado de la preceptiva licencia para utilizar tal clase de arma así como cualquier otra (f. 14) y siendo perfectamente conocedor de que se trata de un arma de fuego y de que es preceptiva la correspondiente licencia, y ello al tratarse tanto de un hecho de conocimiento notorio como también al tener antecedentes penales por delito de la misma naturaleza ( sentencia firme de 25.11.2019, f. 80). El arma utilizada es de las largas concurriendo el subtipo agravado del art. 564.2.1º al tener el número de serie borrado no habiendo sido posible reestablecerlo (f.573).

Quinto. De tales delitos responde en concepto de autor el acusado Jose Miguel por su directa, material y voluntaria realización de los hechos de conformidad con el art. 28 del C.p..

Sexto. Análisis de la acusación contra Ofelia. El Ministerio Fiscal y la acusación particular de Torcuato, Teodosio y Mariola acusan a Ofelia a título de cómplice en los respectivos delitos contra las personas objeto de acusación; y la acusación particular de Victoriano la acusa a título de cooperadora necesaria respecto del delito de homicidio intentado en la persona de Victoriano o subsidiariamente de lesiones con instrumento peligroso del art. 148.1 el C.p.

Las tres acusaciones cifran la participación de la acusada en el previo concierto criminal y en la circunstancia de atraer a las víctimas hacia el acusado, cuando tras bajarse ambos del vehículo y yendo Jose Miguel con la escopeta cargada Ofelia les dice que se acerquen disparando Jose Miguel. Y ello previo acuerdo entre ambos acusados de acabar con la vida de Torcuato y Teodosio (Ministerio Fiscal), añadiendo la acusación particular el concierto previo de acabar con la vida de Mariola.

No hay duda alguna de que la acusada es perfectamente consciente de que su esposo lleva consigo la escopeta y que lo acompañaba cuando realizó los disparos en el exterior, únicos hechos que la Sala estima probados sin que sean aptos para configurar la cooperación necesaria ni la complicidad. En el video visto en el juicio correspondiente al minuto 16:00:01 al 16:01:45 se aprecia como a unos metros de la puerta de entrada al supermercado llega Ofelia unos pasos delante de Jose Miguel y hace un gesto con la mano, adelantándose entonces Jose Miguel colocando ya la escopeta en posición de apuntar, yendo ambos corriendo hacia el lugar donde estaban las víctimas, Jose Miguel delante y Ofelia detrás suya. Ahora bien, este gesto no presenta el significado inequívoco de indicar a las víctimas que se acerquen. Aunque las tres víctimas hayan declarado que Ofelia les dijo "venid, venid", lo cierto es que sus testimonios no son íntegramente fiables, por cuanto afirmando que las relaciones no eran malas, los videos aportados por la defensa ponen de manifiesto una enemistad entre las familias, sin obviar que en sus precedentes declaraciones instructoras Mariola (f. 502 vuelto) refiere que Ofelia dijo que no quería en casa a su hija Tatiana y que fueran a por ella, y Torcuato (f. 498 vuelto) dice que Tatiana le dijo que su madre no la quería en casa, lo que desde luego no cohonesta con que Tatiana llevase meses en casa viviendo con sus padres tras haberse marchado Torcuato a DIRECCION000. Por otra parte la cooperación accesoria y coadyuvante al delito característica de la complicidad no concuerda con las siguientes circunstancias: el acusado, como vecino del lugar, conocía ya la gasolinera, habiendo incluso testificado Susana que el acusado era cliente del supermercado de la gasolinera, las víctimas ya estaban unos minutos antes fuera de la cafetería esperando en el exterior según las acusaciones porque Olegario, hijo de los acusados, llamó a Torcuato y le dijo que saliesen fuera, observando precisamente en las cámaras que primero las víctimas entran en la cafetería, después Torcuato manipula el teléfono, saliendo los tres a continuación. De manera que las víctimas se habían ubicado en el lugar que según ellas Olegario les había indicado, precisando además Mariola en su precedente declaración instructora que el lugar indicado por Olegario era la terraza de la cafetería, siendo este en el que precisamente se hallaban cuando llegan los acusados, deviniendo así ineficaz la colaboración que se predica de la acusada. Ya dentro del establecimiento cuando Jose Miguel dispara alcanzando a Teodosio y a Victoriano no se ve a la acusada. Cuando Jose Miguel se dirige a la cocina tratando de localizar a Torcuato, Teodosio y Mariola cuando ya les había disparado, Ofelia tampoco estaba presente tal y como resulta del testimonio del empleado Donato el cual declaró que estaban escondidos en la cocina y le dijo a Jose Miguel que habían huido por los laterales; en el mismo sentido la testigo Dña. María Cristina declaró que no vio a ninguna mujer acompañando al acusado. En las grabaciones se la ve en el exterior golpeando con un palo una barandilla y entrando por una puerta, lo que no se erige en aportación accesoria, siendo además posterior a la consumación.

De manera que aún admitiendo que la acusada conocía la beligerante situación al acompañar a su marido a la gasolinera, donde ya él coge la escopeta del maletero y ella lo acompaña en dirección hacia donde están las víctimas, asumiendo cuando menos la posibilidad de que su marido pudiese atentar contra la vida o la integridad física, no basta el mero conocimiento siendo necesario que se verifiquen actos de favorecimiento que no han sido debidamente acreditados. En este sentido la STS nº 123/2023, de 23 de febrero, casa la sentencia que había condenado por cómplice al hijo que acompañaba a su padre que portaba una escopeta y que disparó con ella tras haber mediado una discusión con las víctimas, considerando que el simple acompañamiento no integra la complicidad siendo necesario algún acto de favorecimiento causal al resultado. Así nos dice la meritada sentencia: "En distintos precedentes hemos dicho que no basta con conocer y querer el delito, sino que hay que contribuir al mismo. El mero conocimiento de la comisión del delito y la pasividad ante ello, excepto en los concretos supuestos de responsabilidad derivada de la ocupación de una específica posición de garante, legalmente prevista, no alcanza a constituir una forma de participación típica en esa comisión, por lo que el sujeto ha de llevar a cabo, en todo caso, actos de verdadera entidad y eficacia en relación con la ejecución del delito por el autor principal. (...) De concebirse la complicidad con tal amplitud que cualquier actividad, por irrelevante que fuere, siempre que se lleve a cabo por quien conoce la perpetración del delito, resultase identificable con esta forma de participación punible, acabaríamos encontrándonos no sólo con una indeseable hipertrofia de la categoría y con el incumplimiento del principio de legalidad, por ampliación indebida de los términos del precepto penal que la define, sino, lo que es más, con la pérdida de la referencia del verdadero fundamento punitivo de la figura del cómplice, que no es otro que el expuesto por la denominada " doctrina del favorecimiento ", que encuentra justificación a esta forma de participación y a su castigo en el incremento del riesgo, la intensidad y mayor peligro de lesión del bien jurídico protegido por la norma penal tipificadora de la infracción, que la ayuda accesoria del cómplice añade a la conducta llevada a cabo por el autor principal. Es por ello por lo que se hace preciso y resulta indispensable, en todo caso, analizar en qué forma la conducta atribuida al sujeto " cooperó " realmente a la ejecución del delito, con eficacia aún de mero favorecimiento y vinculación de causalidad con la agresión antijurídica realizada por el autor (cfr. SSTS 797/2010, 16 de septiembre y 185/2005, 21 de febrero )"

Séptimo. Circunstancias eximentes y atenuantes. La defensa en conclusiones definitivas aporta escrito en el que parece mantener el provisional añadiendo otras circunstancias modificativas. Así el de definitivas se encabeza literalmente "Cuestión Previa. Se da por reproducido en su integridad los escritos, de conclusiones provisionales, siquiera sea al socaire de la modificación que ut infra se realiza, en tanto no resultaren modificados por el cuerpo del presente". Y seguidamente se enumeran en el apartado "IV De las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal" las siguientes: 1. Eximentes incompletas del art. 21.1 en relación con el art. 20 consistentes en: a) anomalía o alteración psíquica por alcoholismo y b) intoxicación muy grave e ingesta alcohólica muy grave. 2) Las atenuantes muy cualificadas del art. 21 en relación con el art. 20: a) art. 21.1 alteración psíquica muy grave por psicopatología de alcoholismo. b) art. 21.2 muy grave adicción a bebidas alcohólicas y muy grave adicción a drogas tóxicas. c) Arrebato u obcecación. 3) Como atenuantes cualificadas las que anteceden como graves en su cualificación de simples. 4) Como atenuantes simples las del cardinal 3. Y en el apartado "V Penalidad: procede la condena de un año de prisión en el supuesto de la aplicación de las circunstancias eximentes incompletas y de un año y 6 meses para el caso de eximentes muy cualificadas, cualificadas o simples". Entendiendo la Sala que la defensa añade estas circunstancias en conclusiones definitivas manteniendo las del escrito de conclusiones provisionales. Esto es: la eximente completa del art. 20.2 que subsidiariamente se invocaba como muy cualificada, la eximente completa del art. 20.4 de legítima defensa de la persona o derechos propios o ajenos invocada subsidiariamente como incompleta, y la atenuante del art. 21.4 de confesión, escrito de conclusiones provisionales en el que también se invocaba la atenuante de arrebato u obcecación.

Marco jurisprudencial común a todas estas circunstancias. Conforme a reiterada doctrina jurisprudencial la carga de acreditar las circunstancias eximentes así como las atenuantes incumbe a la defensa, y han de quedar tan acreditadas como los hechos constitutivos del delito objeto de condena y de la participación en él del acusado, sin que para las eximentes y atenuantes rijan los principios de presunción de inocencia ni del "in dubio pro reo" ( STS 5.2.1995, 9.10.1999, 29.10.2008, ATS de 12.7.2023, entre otras).

1) Alcoholismo y opiáceos. De todo el elenco de eximentes y circunstancias relacionadas con él, la Sala únicamente estima probada la circunstancia atenuante del art. 21.7º del C.p. como simple, estimándola de análoga significación a la del art. 21.2ª.

La STS nº 261/2005, de 28 de febrero sobre las circunstancias relacionadas con el alcohol nos dice: "La jurisprudencia al tratar estas cuestiones, ha declarado que el alcoholismo crónico y la psicosis tóxicas pueden ser acogidas como circunstancias eximentes o como alternativas de exención incompleta "cuando se ha producido un notable deterioro a las capacidades intelectivas y volitivas del sujeto a consecuencia de su patología ( STS. 11.4.93 ) poniendo de relieve también "para apreciar la psicosis de origen alcohólico con efecto de eximente incompleta es preciso no solo la presencia de la enfermedad, sino también la afectación real de las facultades intelectuales y volitivas de quién la sufre, de tal modo que la intensidad de la alteración habrá de ser el criterio determinante para graduar la imputabilidad ( STS. 31.10.94 ). Ello es así porque el alcoholismo crónico puede presentar diversos cuadros de alteraciones extramuros lógicas y neurológicas y desde el punto de vista psíquico puede provocar alteraciones varias ya en el orden evolutivo, ya en el de su permanencia caracterizados por su duración o por su tono episódico.

La jurisprudencia al tratar estas cuestiones ha declarado ( STS. 18.9.2003 ), que el alcoholismo y las psicosis tóxicas puede ser acogidas como circunstancias eximentes o como atenuantes de exención incompleta, "cuando se ha producido un notable deterioro de las capacidades intelectivas y volitivas del sujeto a consecuencia de su patología"; poniendo de relieve también que: "para apreciar la psicosis de origen alcohólico con efecto de eximente incompleta es preciso no sólo la enfermedad, sino también la afectación real de las facultades intelectivas y volitivas de quien la sufre, de tal modo que la intensidad de la alteración habrá de ser el criterio determinante para graduar la imputabilidad", ya que: "el simple alcoholismo crónico, y controlado, no causa alteración alguna en la capacidad de obrar y discernir" ( SSTS. 27.4.2000 , 28.9.95 ).

Para considerar el alcoholismo crónico como sustrato de una circunstancia que exima o aminore la imputabilidad del sujeto, es preciso no sólo la presencia de la enfermedad, sino también la constatación de la afectación real de las facultades intelectivas y volitivas de quien la sufre, de tal modo que la intensidad de la alteración habrá de ser el criterio determinante para graduar la imputabilidad, ya que, fuera de las acreditadas situaciones graves que pueden llegar a la "locura alcohólica" que origina la irresponsabilidad del sujeto, o las situaciones menos graves en las que no se anula la personalidad pero sí se disminuyen las facultades de inteligencia y voluntad, fuera de esas situaciones, -se reitera- el simple alcoholismo crónico y controlado, no causa alteración alguna en la capacidad de obrar y discernir ( STS de 2.5.2001 ).

Lo verdaderamente importante, a los efectos de valorar su capacidad de imputabilidad o culpabilidad, es el estado mental y sus padecimientos patológicos que es lo que nos permite establecer los grados de conocimiento y su nivel, para considerar que el acusado estaba con su capacidad de culpabilidad, notoriamente disminuida, hasta el punto de considerar que se puede calificar como una eximente incompleta de enajenación mental ( STS. 5.3.2003 ).

En el presente caso la pericial del Médico Forense y los testimonios practicados en el plenario solo permiten dar por probada la atenuante simple. Consta en el informe Médico Forense (f. 1038) ratificado y explicado en el juicio que el acusado presenta un cuadro de abuso crónico de alcohol y opiáceos, cirrosis hepática, hepatitis C en remisión, diabetes tipo 2. La Unidad de Conductas Adictivas a 3.12.2021 informa de buena adherencia y evolución con tratamiento con derivados opiáceos, considerándose su estado compatible con la conducción de vehículo habitual. En el centro penitenciario a tratamiento con metadona, antidepresivos, ansiolíticos y la medicación pautada para su patología orgánica. A la fecha de la exploración forense, 19.6.2023, con la psicóloga del IMELGA "mediatizada por la formación del informado y la deficiente colaboración del mismo. No se aprecian signos psicóticos activos. No se aprecian ideas delirantes ni agitación psicomotriz. La exploración practicada muestra indicios de simulación sin que pueda concluirse la existencia de cuadro demencial". Concluyendo que presenta cuadro compatible con patología orgánica crónica y cuadro activos al alcohol y opiáceos a tratamiento. "En su historia clínica electrónica no consta ninguna patología relacionada con deterioro cognitivo" y en el momento de la exploración su capacidad se halla íntegra.

Así pues, tal pericial únicamente permite sentar que el acusado presenta cuadro de abuso crónico de alcohol y opiáceos, sin que tal cuadro se traduzca en un deterioro cognitivo. Igualmente, respecto al abuso crónico de opiáceos es de notar como tres meses antes de los hechos enjuiciados se había apreciado en la UCA buena evolución y adherencia al tratamiento con opiáceos compatible con la conducción del vehículo habitual.

Sentado este cuadro adictivo, la ingesta de bebidas alcohólicas el día de los hechos enjuiciados y relatada en el factum se estima probada por los testimonios coincidentes de varias personas. De sus familiares: sus hijos D. Olegario, D. Jose Miguel y Dña. Eufrasia y su yerno D. Alfredo. De la empleada de la cafetería en la que estuvo por la mañana Dña. Graciela y del letrado D. Celestino. Así Dña. Graciela declaró que el acusado estaba acompañado, pidió varias cañas y ella le dijo que no debía beber tanto, le pidió cervezas para llevar y ella le dijo que ya le llegaba. Y D. Celestino declaró que ese día sobre las 13:00 horas coincidió con el acusado y sus hijos con motivo de un juicio de delito leves en el que uno de ellos había sido absuelto, estaría con ellos sobre unos 15-30 minutos y notó que el acusado estaba alegre y bebido. La ingesta de alcohol durante la comida en casa resulta de los testimonios de aquellos familiares.

Este cuadro adictivo unido a la ingesta no se tradujo en una afectación relevante de las facultades intelectivas y volitivas, sino en una leve merma y ello por cuanto el acusado conduce el vehículo desde su domicilio a la gasolinera, en las grabaciones se le observa deambular normalmente, y regresa a su domicilio conduciendo el vehículo. Los agentes NUM010 y NUM011 se personaron en el domicilio del acusado el mismo día de los hechos procediendo a su detención a las 16:30 horas (f. 140) declarando en el juicio no observaron síntomas de afectación alcohólica, precisando el segundo que cuando llegaron el acusado les pidió fumar un cigarro y despedirse de sus hijos, no olía a alcohol y no apreció oscilaciones al caminar.

2)Análisis de la legítima defensa y del arrebato u obcecación. No obstante, su distinta naturaleza, parece basarlas la defensa en que Tatiana había sido víctima de malos tratos de violencia de género por parte de Torcuato y de que a su vez Teodosio amenazó reiteradamente a Jose Miguel llamándolo por teléfono e incluso a través de redes sociales. Y con este común denominador fáctico la Sala las aborda conjuntamente.

En este sentido Tatiana al día siguiente de los hechos enjuiciados presentó denuncia por delitos de violencia de género (f. 109 y ss), ignorándose su estado actual dos años después de la denuncia al haberse limitado la defensa a solicitar testimonio de particulares acotado a las diligencias iniciales de guardia (f. 96 a 108 del rollo), sin perjuicio de que la Sala estime probado que por los motivos que fuesen Tatiana no quería reanudar la convivencia con Torcuato. Así desde noviembre de 2021 al día de los hechos la pareja no volvió a verse, si bien Tatiana en sus declaraciones policiales y judiciales manifestó que seguía teniendo contacto con él por Instagram. En el plenario Tatiana declaró que Torcuato le mandó un mensaje diciéndole que estaban en la gasolinera y que tenía que irse con ellos a DIRECCION000, ella no quería marcharse con ellos y fueron a la gasolinera a hablar. A preguntas de la defensa, visiblemente afectada cuando es preguntada por la intención de Torcuato reitera que él que quería llevársela con ellos y que sus padres querían hablar con ellos para que no se la llevasen. Ninguna pregunta se hizo a Tatiana sobre los malos tratos denunciados.

No se han aportado mayores elementos de juicio que permitan vislumbrar una situación de malos tratos. Así aludiendo el acusado en su declaración instructora a un parte médico de su hija, ha de notar la Sala que el documento privado aportado por la defensa obrante al f. 588 no puede ser valorado como medio de prueba por cuanto presente graves deficiencias formales: no consta siquiera identificado el facultativo que lo suscribe, tampoco se estampa sello colegial, y aparecen distintas fechas en el encabezamiento en negrita y subrayado "martes, 4 de mayo de 2021", "refiere que el día 30 de abril acude por. Parálisis. Facial. Derecha" y al pie "26 de mayo de 2022". En todo caso tal documento tampoco apuntalaría elemento indiciario de malos tratos, tanto porque en él simplemente se documenta esa parálisis facial derecha como porque si tal parálisis acaeció el 30.4.2021 Tatiana continúo conviviendo con Torcuato hasta noviembre de ese mismo año. La agente que recibió declaración a Tatiana por la denuncia de violencia de género fue propuesta como testigo y sin embargo las partes en el juicio renunciaron a su testimonio, cuando tal testimonio podría haber arrojado algún elemento sobre el estado de la menor al recibirle declaración. Dando por probado que la hija de los acusados no quería irse con la familia Carlos Alberto y aun admitiendo que la menor le hubiese dicho a sus padres que Torcuato la maltrataba, lo cierto es que la convivencia se había roto ya hacía meses, las verbalizaciones de la menor sobre esos malos tratos a su padre no fueron el mismo día de los hechos sino de meses anteriores, según declaró el acusado en fase instructora, y las víctimas acuden al lugar en la creencia de que Tatiana se va a marchar con ellos a DIRECCION000, sin que existiese riesgo alguno de que fuesen a llevársela con ellos por la fuerza o mediante engaño, máxime cuando Tatiana no podía desplazarse por sus propios medios desde su domicilio hasta la gasolinera.

En cuanto a los vídeos propuestos por la defensa y visionados en juicio se ignora la fecha del primero y la del segundo es de meses anteriores a los hechos enjuiciados. En el primero, colgado en Tik-Tok, Teodosio con un bastón en la mano y en actitud agresiva y retadora increpa a Jose Miguel llamándolo "lioso" y "endrogao" y que cuando quiera se ven los dos solos. En el segundo en el que Teodosio acompañado de otras personas dice "vamos pa Ourense", "a lo que toque vamos a bailar", precisó Olegario, hijo de los acusados, con ocasión del cotejo de su terminal (f. 160 del rollo de Sala) que tal video "es de varios meses atrás, su hermana estaba ya aquí en casa". De manera que hay una significativa desconexión temporal entre el segundo video y los hechos enjuiciados, , y en el primero Teodosio insulta a Jose Miguel retándolo en un cara a cara. De manera que con estos elementos no cabe apreciar la eximente/atenuante de legítima defensa, ni la de atenuante de arrebato u obcecación, ya que uno de los videos es de meses anteriores y el otro es un reto de Teodosio exclusivamente al acusado, los malos tratos alegados carecen de un mínimo soporte fáctico y aunque la menor así se lo hubiese verbalizado a su padre, los Carlos Alberto no pretendían llevarse por la fuerza o mediante engaño a Tatiana, sin obviar la reacción absolutamente desproporcionada del acusado que dispara a sus víctimas inermes nada más verlas primero a las piernas, y después ya dos veces por la espalda a Torcuato y en el local a Teodosio, persiguiéndolos después por las instalaciones. Añadir respecto de la atenuante de arrebato u obcecación caracterizada por un estado pasional, transitorio en el arrebato y más permanente en la ofuscación, que mal casa con la tesis del acusado de verse inexorablemente abocado a hacer lo que hizo. Así cuando dos días después el acusado declara en calidad de detenido ante el Juzgado de Instrucción manifiesta que estaba descontrolado, ciego (f. 185) lo que no se compadece con la testifical del agente NUM017 que detuvo al acusado el mismo día de los hechos a las 16:30 horas (f. 140). Y ello toda vez que este agente declaró en el juicio que el acusado le verbalizó que tenía la conciencia tranquila, sabía lo que había hecho y estaba esperando a los agentes, que el novio de su hija la agredía desde hacía meses y no podía con eso, dio a entender que no había salida, les preguntó si había herido a un payo y se lamentó sólo por este, cuando llegaron el acusado estaba tranquilo, como satisfecho de lo que había hecho. Verbalizaciones del acusado que pueden ser valoradas como medio de prueba al tratarse de declaraciones espontáneas en el transcurso de la cuales el acusado por voluntad propia les entrega a los agentes el instrumento del delito. Igualmente ha de indicarse que enturbia tal atenuante el hecho de que después de haber disparado a todas las víctimas, el acusado se dirija al vehículo de estos abriendo el maletero y llevándose una chaqueta.

Por todo ello no se estiman concurrentes las circunstancias invocadas.

3) Tampoco se aprecia la atenuante de confesión del art. 21.4º. Y ello al no concurrir los requisitos de veracidad y eficacia que viene sentando el Tribunal Supremo. No se verifica el de la veracidad que viene entendiéndose en palabras de la STS nº 1630/1999, de 14 de noviembre como "declaración fiel a lo realmente sucedido, es decir, "que en sus líneas generales se traslade una visión real de lo acontecido, sin desfiguraciones notables, contradicciones voluntarias o falsedades -cf. Sentencias 30 Septiembre 1.987 y 28 Febrero 1.988 ", descartando la atenuante cuando el juicio histórico difiere sensiblemente de la versión del acusado. Y precisamente la versión del acusado al declarar ante el Juzgado de Instrucción está plagada de elementos exculpatorios siendo meramente defensiva y negando su responsabilidad penal afirmando que estaba descontrolado, que iba ciego, lo que no se compadece con el estado de tranquilidad que apreciaron los agentes cuando fueron a detenerlo, sosteniendo el acusado que solo quería asustarlos y que creía que venían acompañados en disonancia con la dinámica comisiva que se declara probada y el escenario radicalmente distinto que se encontró el acusado estando solos Teodosio, Mariola y Torcuato y desarmados. La confesión tampoco fue eficaz por cuanto la identidad del autor era notoria al ser ya conocido por los Carlos Alberto y perpetrando los delitos en un local público, sin que sea factible apreciar tal atenuante cuando la identidad del autor es un hecho notorio ( STS 103/2008 de 19 de febrero).

Octavo. Penalidad.

Delitos contra las personas. Concurriendo en todos ellos la circunstancia atenuante analógica simple del art. 21.7ª y no concurriendo agravantes el art. 66.1.1ª señala que se aplicará la pena en la mitad inferior. A su vez y dentro de este margen penológico han de ponderarse las circunstancias personales del autor y la mayor o menor gravedad de los hechos.

Así la pena a imponer por el delito lesiones con instrumento peligroso de art. 148 del C.p. va de dos años a tres años y medio, y por tal delito se condena al acusado a la pena de dos años de prisión.

Respecto a los delitos intentados contra la vida (dos de asesinato y el de homicidio contra Victoriano por aplicación del principio acusatorio) se consideran perpetrados en grado de tentativa acabada con aplicación de la pena inferior en un solo grado (art. 62 en relación con el 16). Si bien no hubo riesgo vital y las lesiones infligidas a Torcuato y Teodosio no afectaron a vísceras, a diferencia de Victoriano, ello no permite apreciar una tentativa inacabada cuando el acusado tras disparar en las piernas a Torcuato, le dispara dos veces más por la espalda cuando estaba corriendo, causándole lesiones de las que tardó en curar 90 días, de los cuales 6 estuvo hospitalizado quedándole aparte de secuelas estéticas otras de afectación funcional como la neuropatía sensitivo-motora de tipo axonal y desmielinizante de intensidad severa de nervio cubital izquierdo, a nivel del brazo, objetivándose signos profusos de denervación. Igualmente, respecto de Teodosio y Victoriano se causaron lesiones de distinta consideración, penetrando ya una posta en el hemitórax de Victoriano; Teodosio tardó en sanar 270 días, de los cuales 30 estuvo hospitalizado, quedándole también secuelas a nivel funcional (limitaciones de la extensión y flexión descritos en el factum). Tal y como nos dice la STS 1070/2011 de 13 de octubre: "la interpretación de la realización de todos los actos a que se refiere el art. 16.1 del Código Penal no puede ser entendida en sentido literal, pues es claro que en la tentativa siempre habrá fallado algo, de modo que no se puede mantener que, en sentido físico, se han desplegado todos los actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se ha efectuado. En los delitos de resultado, éste es exigido por el ordenamiento jurídico para que se produzca la consumación. De modo que ese "todos", debe entenderse en sentido jurídico, esto es, el despliegue de la actividad criminal por el autor, de modo que la frustración es un mero accidente con el que no contaba el sujeto activo del delito." Esta STS anula la bajada de dos grados del tribunal de instancia en un supuesto en el que el autor había disparado dos veces con una escopeta de caza a la víctima, y la fija en un solo grado "atendiendo al peligro inherente a la ejecución de dos disparos con una escopeta de caza, por su propia configuración técnica, se deriva del hecho notorio de que provoca una expansión incontrolada de los perdigones, multiplicando la capacidad lesiva del impacto y, con ello, el peligro que es propio del intento. "

De manera que la pena a imponer por cada uno de los delitos intentados de asesinato es de 7 años y medio a quince, y concurriendo la atenuante referida la Sala se decanta por imponer la pena de prisión en el mínimo legal de 7 años y medio al no apreciar circunstancias que justifiquen un mayor reproche punitivo. Igualmente, respecto al delito de homicidio intentado en la persona de Victoriano y por identidad de razón se le condena a la pena de prisión de cinco años.

Prohibiciones de aproximación y comunicación con las víctimas. El art. 57.1 del C.p:" 1. Los jueces o tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave.

No obstante lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea."

Procede imponer al acusado la prohibición de aproximarse a las cuatro víctimas Mariola, Torcuato, Teodosio y Victoriano, a sus domicilios, lugares de trabajo o cualquier otro frecuentado por ellos, a una distancia inferior a 300 metros, así como la de contactar con ellos por cualquier medio (ya sea escrito, verbal o visual o de comunicación telefónica, informática o telemática, de manera directa o indirecta); con una duración superior en cinco años a cada una de las penas de prisión respectivamente impuestas, fijando así la duración en siete años respecto a las prohibiciones impuestas al acusado respecto a la persona de Mariola, doce años y medio respecto a las personas de Teodosio y de Torcuato, y diez años respecto a la persona de Victoriano.

Delito contra el orden público: delito de tenencia ilícita de armas (largas) de los arts. 564.1 y 2.1ª del C.p. La horquilla penológica es de uno a dos años . Sin que proceda aplicar la atenuante del art. 21 al estar desconectada de tal delito una vez que el acusado tenía el arma en su poder desde hacía tiempo habiendo declarado en fase instructora que se la había comprado a un rumano y que le gusta mucho la caza, práctica a la que también hicieron referencia sus familiares en juicio. Se le impone así la pena de un año y seis meses de prisión.

Todas estas penas de prisión llevan consigo las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Una vez que la suma aritmética de las distintas penas de prisión es de 23 años y seis meses, y a su vez las dos más graves por asesinato intentado son de siete años y medio cada una, es de aplicación el art. 76.1 del C.p. que señala que el máximo de cumplimiento efectivo de la condena del culpable no podrá exceder del triple del tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas en que haya incurrido, declarando extinguidas las que procedan desde que las ya impuestas cubran dicho máximo, que no podrá exceder de 20 años. De manera que el triplo de la más grave por tentativa acabada de asesinato es de 22 años y medio y la duración efectiva de todas las penas de prisión es de 20 años.

No se aprecian méritos para supeditar el acceso al tercer grado de clasificación penitenciaria al cumplimiento de la mitad de la pena impuesta, como solicitan el Ministerio Fiscal y la acusación particular de los Carlos Alberto, al ser de aplicación potestativa en los delitos por los que se le condena.

Noveno. Responsabilidad civil La responsabilidad civil del acusado condenado dimana de los arts. 109 y 116.1 C.p. Los conceptos indemnizables por daños personales resultan de los respectivos informes forenses de sanidad ratificados en el plenario(f. 948/957 de Mariola, f. 945 y f.114 del rollo de Sala de Torcuato, f. 938 de Teodosio, f. 669 de Victoriano).

Las partes calculan las indemnizaciones partiendo del baremo previsto para accidentes de tráfico, que por definición ciñe su ámbito a las indemnizaciones derivadas del tráfico rodado. No obstante, tal baremo proporciona cuando de indemnizaciones por delitos dolosos se trata criterios orientativos a título de mínimos puesto que la responsabilidad civil que deriva de un ilícito civil no puede equipararse a la de un ilícito penal de mayor significación antijurídica. En este sentido la reciente STS nº 724/2021, de 23 de septiembre nos dice: "Es doctrina de esta Sala que la determinación de la responsabilidad civil es cuestión concerniente al prudencial arbitro judicial del tribunal de instancia, como también que el baremo indemnizatorio en materia de tráfico rodado puede servir de orientación, con las oportunas correcciones al alza, en casos de delitos dolosos, y, así, en Sentencia 384/2017, de 29 de mayo de 2017 (FJ 8º), decíamos como sigue:

"Por su parte, la Jurisprudencia ha declarado reiteradamente que la aplicación del baremo invocado en los delitos culposos es facultativa y orientativa, la cual únicamente es obligatoria en el caso de accidentes de tráfico, pudiendo considerarse en esos delitos las cantidades que resulten de sus tablas como un cuadro de mínimos, pues, como señala la STS 47/07, de 8 de enero , la responsabilidad civil derivada de un delito doloso es superior a la de un delito imprudente".

Por ello estima la Sala ponderadas las cantidades peticionadas por las acusaciones particulares respecto a las indemnizaciones por días de sanidad e igualmente el incremento del 20% que la acusación particular de Mariola, Torcuato y Teodosio postula al tratarse de graves delitos, incluyendo ya la Sala en las cantidades líquidas este incremento. En cuanto a la puntuación de las secuelas no consta en los respectivos informes forenses la concreta puntuación asignada a las secuelas, sin que en el juicio se hubiese instado de los peritos forenses aclaraciones sobre tales extremos, sin que pueda diferirse a fase de ejecución de sentencia la concreta puntuación asignada cuando pudo haber sido solventada en la instancia recabando ya en fase de instrucción de los Médicos Forense la correspondiente aclaración complementaria. Como también ha de precisarse que todas las secuelas de Torcuato fueron informadas por los Médicos Forenses, en particular la que estaba pendiente de electromiografía e informada en la fase intermedia (f. 114 del rollo de Sala). De manera que no procede diferir a fase de ejecución de sentencia ninguna cuantía indemnizatoria.

Partiendo de tales premisas se fijan las indemnizaciones como sigue.

A favor de Mariola (39 años a la fecha de los hechos). Por los 30 días de sanidad impeditivos: 2.312,73 euros. Por secuelas de cicatrices en las piernas (de 1 cm en pierna derecha cara anterior; cicatriz de 1,5 cms en la cara lateral de pierna derecha y cicatriz de 1 cm en la cara posterior de la pierna izquierda) que causan perjuicio estético ligero. La acusación particular solicita la puntuación máxima, considerando adecuada la Sala la de tres puntos teniendo en cuenta su localización y tamaño: 3.704,41 euros.

Total: 6.017,14 euros.

A favor de Torcuato (de 18 años a la fecha de los hechos). Por los 90 días impeditivos, de los cuales 6 fueron de hospitalización. 7.142,54 euros. Por secuelas: 1)neuropatía sensitivo-motora de tipo axonal y desmielinizante de intensidad severa de nervio cubital izquierdo, a nivel del brazo, objetivándose signos profusos de denervación La acusación particular la valora en 20 puntos, considerando adecuada la Sala la de 18 pues no parece que propiamente haya lesión completa con parálisis, sino incompleta: 28.385,14 euros. 2) por cicatrices que causan perjuicio estético medio (en espalda, miembro superior izquierdo y en miembro inferior derecho, 6 cicatrices en el tórax y espalda, 4 cicatrices en miembro superior izquierdo tercio medio y 22 cicatrices en miembro inferior derecho, cicatrices que causan perjuicio estético medio; lesión del nervio cubital que ocasiona dedos en garra en los dedos 4 y 5 de la mano izquierda, dedos en garra que también causan perjuicio estético). Atendida su profusión en distintas zonas corporales más los dedos en garra que causan también perjuicio estético a mayores de las cicatrices se fija la indemnización en la pedida por la acusación particular: 43.716,21 euros.

Total: 79.243,89 euros.

A favor de Teodosio (47 años). Días de sanidad y procedimientos quirúrgicos. Los primeros fueron 270 días, todos ellos de carácter impeditivo, de los cuales 30 fueron de hospitalización: 18.197,40. Procedimientos quirúrgicos necesarios: de urgencia, colocación fijador externo de codo izquierdo; el 30 de marzo de 2022 con anestesia combinada -general y del plexo braquial- se retira el fijador externo y osteosíntesis con dos placas sistema evos y obenque cerclaje húmero distal izquierdo; el 28 de diciembre de 2022 con anestesia plexural se retira el material de osteosíntesis cerclaje y dos AK olécranon izquierdo. La acusación particular solicita 5.930,31. En el baremo por cada intervención quirúrgica la indemnización oscila entre 494,19 euros y 1.976,77. A falta de mayores elementos de juicio aplicando anestesia local en una de las operaciones y combinada en las otras dos se fija la indemnización en 2.000 euros. Total días sanidad y procedimientos quirúrgicos: 20.197,40 euros.

Por secuelas:

- Limitación de la flexión del codo izquierdo de unos 50º, la acusación particular solicita la máxima de 5 de la horquilla de 1-5 para limitación de flexión moviendo más de 30º, considerando adecuada la Sala 2 puntos; limitación de la extensión del codo en unos 10º, solicita igualmente la máxima de 5 puntos, considerando adecuada la Sala la de 1 punto. Tanto en uno como en otro caso se fijan estas puntuaciones atendiendo al grado de limitación. Dolor en la articulación metacarpofalángica del segundo dedo de la mano izquierda, solicita tres puntos, se fija en 1 punto. 4 puntos: 4.849,17 euros.

- Perjuicio estético (cicatrices): cicatriz de 7x2 cms en el tórax lado izquierdo cara anterior; tres cicatrices de unas dimensiones de 1,5 cms,2x2 cms y 1x1 cms en región alreal izquierda del tórax; cicatriz en brazo izquierdo de 3x1 cms; cicatriz de 1,5 cms de diámetro en brazo y antebrazo izquierdo; cicatriz en el dorso de la mano izquierda a nivel de la articulación metacarpofalángica del segundo dedo. Estas cicatrices causan perjuicio estético medio. En la horquilla de 14 a 21 se solicita la máxima, estimando la Sala de menor intensidad el perjuicio estético de Teodosio que el de su hijo se concreta la puntuación en 16 puntos: 25.871,35 euros.

Total : 50.863,92 euros.

A favor de Victoriano (de 76 años). Por los 40 días de sanidad los cuales 6 fueron de hospitalización y 34 de carácter impeditivo. Se fija la indemnización en la cantidad pedida por la acusación particular: 2.819,46 euros. Secuelas: cuerpo extraño en tórax derecho (fragmento de proyectil), neuralgia intercostal intermitente y cicatrices en zona dorso lumbar (4 cm + puntiforme). La acusación particular solicita 3,6 y 5 puntos respectivamente con la puntuación máxima para las dos primeras y la mínima para la segunda por importe de 9.182,06 euros. Cantidades que se estiman equitativas, sin interesar la parte mayor incremento por tratarse de un delito doloso.

Total: 12.000,52 euros.

Daños materiales en los vehículos.

1) Mercedes matrícula NUM005, propiedad de Cesareo y asegurado en la cía. Reale. Tal vehículo estaba allí estacionado cuando a las pocas horas se personaron los agentes de la Guardia Civil observándose en la diligencia de inspección ocular un boquete considerable en el capó (f. 307 a 309). Constando en autos la póliza del seguro, peritación de daños y factura de reparación por importe de 1.816,88 euros, de los cuales el propietario abonó la franquicia de 300 euros y la cantidad restante fue abonada por la aseguradora. (f. 255 a 274). El Ministerio Fiscal solicita que se indemnice a la cía. Reale en la cantidad de 1.516,88 euros. Indemnización improcedente al haberse apartado en la fase intermedia la cía. aseguradora inicialmente personada en las actuaciones tal y como obra al f. 28 del rollo. Distinto es el caso del propietario al que el acusado ha de indemnizar en la cantidad de 300 euros por la franquicia (f. 274), indemnización además solicitada expresamente por D. Cesareo con ocasión de su declaración testifical en el juicio.

2) Kia Sportage m NUM006, propiedad de Victoriano y asegurado en la cía. Plus Ultra Seguros Generales y Vida, S.A. de seguros y reaseguros, causándole daños cuya reparación ascendió a la cantidad de 2.079,54 euros la cual fue abonada íntegramente por la cía. aseguradora. Si bien el vehículo no estaba allí estacionado cuando se personaron los agentes, no se he ha cuestionado la realidad y causación de tales daños, constando en autos la declaración del propietario que precisamente estaba jugando a las cartas con D. Victoriano y el reportaje fotográfico de la Guardia Civil obrante a los f. 431 y siguientes en el que se observan impactos propios de perdigones. Constando en autos la póliza del seguro, peritación de daños y factura de reparación abonada por la cía. aseguradora por importe de 2.079,54 euros (f. 737 a 755), debiendo en consecuencia indemnizarla el acusado en tal cantidad.

No procede fijar indemnización alguna a favor del SERGAS, tal y como solicita la acusación particular de Teodosio, Mariola y Torcuato, al tratarse de un organismo público cuya representación y defensa en juicio corresponde exclusivamente a los letrados de la Xunta o del mismo SERGAS.

Décimo. Comiso. De conformidad con el art. 127 del C.p. se decreta el comiso de la escopeta intervenida.

Undécimo. Costas. A tenor de los arts. 123 del Código Penal y 240 de la LECrm los 5/9 de las costas procesales, incluidas las de las dos acusaciones particulares y las del actor civil Plus Ultra, se imponen al acusado condenado. Y ello al haber mantenido las dos acusaciones particulares una actuación procesal sustancialmente homogénea con la del Ministerio Fiscal. Absuelta la acusada Ofelia se declaran de oficio los 4/9 de las costas procesales.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación