Sentencia Penal 255/2022 del Audiencia Provincial Penal de Ourense nº 2, Rec. 46/2021 de 21 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Cuadro probatorio. Los acusados en el plenario, en consonancia con sus precedentes declaraciones instructoras, reconocen sustancialmente los hechos objeto de acusación. Primero la discusión e incluso amenazas de muerte a Rogelio, si bien diciendo que fue primero él quien los provocó y todo ello aludiendo al contexto de una situación insostenible generada por los ruidos del local de Rogelio, que los acusados dicen haber denunciado ante las autoridades en varias ocasiones y también el mismo día de los hechos enjuiciados. La acusada Silvia reconoce que efectivamente le propinó tres cuchilladas a Rogelio y que no soltó el cuchillo hasta que llegó al lugar la Policía Local, y el acusado Rosendo reconoce que le propinó una cuchillada a Rogelio, si bien la primera señala que su única intención era que dejara de molestarlos y que desde las 12:00 horas hasta las 21:00h horas la música del local estaba a todo volumen. Por su parte el acusado Rosendo sostiene que no vio a la acusada salir de casa porque él estaba en el baño, y que tampoco vio las puñaladas que esta le había propinado a Rogelio y que en la calle los vio agarrados, frente a frente, reconociendo eso sí que salió a la calle portando un cuchillo y que cuando salió del portal le dijo a Rogelio "suelta a mi mujer o te doy", y que le clavó el cuchillo porque quería que soltara a su mujer, sin intención alguna de matarlo y que si hubiera querido matarlo estaría muerto.

No hay constancia en las actuaciones de las previas denuncias a las que aluden los acusados por ruidos del local, si bien el día de los hechos enjuiciados la víctima declaró que efectivamente "ese día dieron varios avisos por ruidos" y que cuando se disponía a cerrar el local les preguntó a los acusados si tenían algún problema, y que por qué habían llamado a la policía, diciéndoles que bajasen para hablar. En todo caso, las molestias generadas por tales ruidos no autorizarían siquiera a construir una atenuante como pretende la defensa de la acusada a la vista de la desproporcionada reacción agresiva de ambos acusados pertrechados con cuchillos.

La individualización de las conductas de cada uno de los acusados descrita en el factum se alcanza por las contestes declaraciones de cada uno de los intervinientes en el juicio: la acusada reconoce que le propinó tres cuchilladas a la víctima, el testigo Rogelio desde la posición privilegiada que ostenta por ser sujeto pasivo afirma que la acusada le propinó "tres puñaladas por delante", que le avisaron de que ella venía y al girarse fue cuando le dio las tres puñaladas, y que cuando estaba agarrándola por detrás "sintió una puñalada por detrás" y se cayó al suelo, que el acusado "vino directamente corriendo y se lo clavó, no dijo suelta a Silvia, y que las cuchilladas que esta le dio fueron todas en el pectoral o justo debajo". Por su parte la testigo Dña. Virginia, sin relación con ninguna de las partes, declaró que la víctima estaba de espaldas cuando salió el ausado. Y la testigo Aurelia, quien además grabó con su teléfono móvil tanto la discusión previa como toda la secuencia central visionada además en el juicio, declaró que "primero bajó ella con un cuchillo y después hay un momento en que aparece él con otro más grande y de espaldas le da una cuchillada, el de ella también era grande, él la inmovilizó y ella no soltó el cuchillo en ningún momento, por la víctima no fue visto, no dijo nada el agresor, él le dio una vez y se marchó". Por su parte el Médico Forense se ratificó en el informe forense de sanidad, reiterando que la herida más grave es la de zona torácica posterior al existir riesgo vital de no intervenir y las restantes son menos graves sin perjuicio de que de haber sido más profundas si habría riesgo vital, sin haber afectado a la cápsula hepática al no ser la herida profunda. Asimismo, los contestes testimonios de la víctima D. Rogelio, Dña. Virginia y Dña. Aurelia desarticulan la versión del acusado cuando este afirma que le dijo al acusado que soltase a su mujer, como también ponen de manifiesto que el acusado atacó sorpresivamente por la espalda a la víctima, ataque por la espalda que se ve perfectamente en el video grabado con el móvil por la testigo Dña. Aurelia. Refutada así la versión defensiva del acusado, y acreditado por tanto el ataque inopinado por la espalda sin advertencia alguna del acusado a la víctima, tampoco merece acogida la explicación del acusado relativa a que pretendía que Rogelio soltase a su mujer porque la estaba agrediendo, y ello porque si bien resulta plausible que el acusado no se hubiese percatado de que su mujer había acuchillado a la víctima, lo cierto es que la víctima no agredió ni golpeó en ningún momento a la acusada, limitándose tras acuchillarlo esta a agarrarla por detrás, siendo precisamente cuando estaba agarrándola por detrás cuando el acusado le propino la cuchillada por la espalda.

SEGUNDO. Calificación jurídica de los hechos probados respecto a la acusada Silvia: son constitutivos de un delito de lesiones con instrumento peligroso del art. 148.1ª del cual responde criminalmente la acusada a título de autora por su directa y material realización ( art. 28 del C.p). Decantándose la Sala por tal calificación jurídica frente a la postulada por el Ministerio Fiscal, homicidio en grado de tentativa, por los siguientes razonamientos.

Doctrina reiterada del T.S. viene afirmando que para la calificación de una determinada agresión como delito de lesiones o de homicidio frustrado ha de atenderse al ánimo del autor que, salvo casos excepcionales en que se reconozca libremente por el acusado haber actuado con animus necandi, en la mayoría de los supuestos debe deducirse del conjunto de circunstancias que han rodeado la perpetración del hecho. Como criterios de inferencia pueden tomarse en consideración los siguientes: 1º) la naturaleza de las relaciones existentes con anterioridad entre el autor y la víctima: enemistad, amistad, indiferencia, desconocimiento ( SS 8-5-87, 21-12-90, 5-12-91 ); 2º) la causa para delinquir, razón o motivo que provocó de manera inmediata la agresión ( SS 15-4-88 o 12-2-90 ); 3º) las circunstancias en que se produce la acción, valorando no solamente las condiciones objetivas de espacio, tiempo y lugar, sino el comportamiento de todos los intervinientes, en el conjunto de incidencias que desembocaron en la agresión, particularmente la concurrencia -y en su caso seriedad, gravedad y reiteración- de actos provocativos, palabras insultantes o amenazas ( SS 20 y 21-2-87, 21- 12-90 ); 4º) las manifestaciones del agresor, y de manera muy especial, las palabras que acompañan a la agresión, que como dice la S 15-1-90 "constituyen a veces confesión espontánea del alcance de la intención lesiva", así como su actividad anterior, coetánea y posterior a la comisión del delito ( SS 19-2 y 12-3-87 ); 5º) la personalidad del agresor y del agredido ( S 15-4-88 ); a) La dirección, el número y la violencia de los golpes - sentencias, por todas, de 23 de marzo, 14 de mayo y 17 de julio de 1987, 15 de enero de 1990, 31 de enero, 18 de febrero, 18 de junio, 11 de octubre y 6 de noviembre de 1991, 30 de enero, 4 de junio y 6 de noviembre de 1992, 247/1993, de 13 de febrero, 764/1993, de 5 de abril, 50/1994 y 1062/1995, de 30 de octubre -. 6º Las condiciones de espacio y tiempo - sentencia de 21 de febrero de 1987, 18 y 29 de junio, 11 de octubre, 6 de noviembre de 1991, 2 de julio de 1992, 9 de junio de 1993 y 2167/1994, de 14 de diciembre -; 7º Las circunstancias conexas con la acción - sentencia de 20 de febrero de 1987, 18 de enero, 18 de febrero, 29 de junio, 10 de octubre y 6 de noviembre de 1991, 17 de marzo, 13 de junio y 6 de noviembre de 1992, 247/1993, de 13 de febrero, 386/1993, de 23 de febrero, 764/1993, de 5 de abril y 2132/1993, de 4 de octubre, 50/1994, de 14 de enero y 1662/1995, de 30 de octubre y 8º) como datos de especial relevancia, pero no de apreciación exclusiva, el arma empleada, el número e intensidad de los golpes, la zona del cuerpo afectada y la gravedad de la lesión ocasionada ( SS 21-12-90; 14-5 y 5-12-91; 3-4, 23-11 y l7-12-92; 4 y 13-2-93 , etc.).

Por su parte la STS nº 429/2008, de 4 de julio, nos dice: "Para apreciar si hubo una u otra voluntad, de matar o de lesionar, en estos casos de agresión con navaja, cuchillo u otros instrumentos semejantes, contra el cuerpo de una persona, los datos esenciales para inferir si hubo ánimo de causar la muerte son los tres siguientes:

1º. Tipo de arma utilizada, que ha de ser apta para tal fin homicida.

2º. Zona del cuerpo donde se produce la agresión, pues ha de tratarse de una zona vital: la cabeza, el cuello, el tórax o el abdomen, que es donde se alojan órganos cuya afección puede producir el fallecimiento de la persona.

3º. Intensidad del golpe, la necesaria para que el arma pueda penetrar en el cuerpo para alcanzar al correspondiente órgano vital."

Sentado cuanto antecede y a la luz de las consideraciones referentes al conjunto de elementos reveladores de la voluntad intencional que impulsó a la acusada, puestas de manifiesto en numerosas Sentencias del Tribunal Supremo, la Sala, proyectando al supuesto enjuiciado los criterios jurisprudenciales precitados y en presencia de la prueba practicada, entiende que la intención de la acusada no fue más lejos que la de causar lesiones al perjudicado, a tenor de la dinámica comisiva, zona corporal de la víctima afectada y resultado lesivo. La animadversión de la acusada hacia la víctima por los ruidos generados por el local que según ella de manera incesante venía padeciendo así como las frases proferidas momentos antes de la agresión y la utilización de un medio peligroso, como es el cuchillo de 16,5 cms de hoja con el que acuchilló tres veces a la víctima, no operan empero como elementos reveladores del animus necandi, y ello dado que las heridas causadas utilizando aquel instrumento peligroso no fueron profundas, no existiendo un ímpetu propio del ánimo homicida, ni las lesiones causadas supusieron un riesgo vital tal y como se razona en el fundamento precedente.

Las lesiones causadas por la acusada con ese instrumento peligroso requirieron tratamiento médico quirúrgico tal y como consta en el informe Médico Forense ratificado en el juicio, siendo necesaria la sutura de las heridas, de las cuales le quedaron cicatrices en la zona pectoral y lateral del tórax.

TERCERO. Calificación jurídica respecto al acusado Rosendo. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de asesinato intentado del art. 139.1º en relación con los arts. 16.1 y 62 del C.p. en grado de tentativa acabada, del cual responde criminalmente el acusado a título de autor por su directa y material realización ( art. 28 del C.p).

"Animus necandi". La intención de matar viene determinada por haber empleado el acusado un cuchillo todavía más grande que el de la acusada, clavándoselo enérgicamente en la zona de la pared torácica posterior-lateral izquierda. Así esta sola cuchillada en esta zona causó herida inciso-contusa, penetrante que afectó a la piel, tejido celular subcutáneo, plano muscular y óseo, con fractura costal palpable y que penetra en cavidad torácica, provocando hemo y neumotórax, así como afectación de parénquima pulmonar. Herida que es grave, requiere tratamiento médico quirúrgico y de no ser asistida podría amenazar la vida del lesionado.

Delito de asesinato intentado que se cualifica por la circunstancia de alevosía del art. 139.1º, definida en el art. 22.1º del C.p: "Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra la personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido.

La STS de 23.9.2009 nº 912/2009 cita los requisitos y modalidades de la alevosía: "Tiene declarado esta Sala (Cfr. SSTS de 22 de junio de 1993; de 17-9-2001, núm. 1613/2001 EDJ 2001/30985 ; de 7-11-2001, núm. 2105/2001 EDJ 2001/43591 ; de 20-5-2002, núm. 889/2002 EDJ 2002/27791 ) que la alevosía requiere de un elemento normativo que se cumple si acompaña a cualquiera de los delitos contra las personas; de un elemento instrumental que puede afirmarse si la conducta del agente se enmarca, en un actuar que asegure el resultado, sin riego para su persona, en algunas de las modalidades que doctrina y jurisprudencia distingue en el asesinato alevoso; y de un elemento culpabilístico, consistente en el ánimo de conseguir la muerte sin ofrecer a la víctima posibilidad alguna de defensa.

En cuanto a los modos, situaciones o instrumentos de que se valga el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y consiguiente riesgo para su persona, la doctrina de esta Sala distingue tres supuestos de asesinato alevoso: la alevosía llamada proditoria o traicionera, si concurre celada, trampa o emboscada; la alevosía sorpresiva, que se materializa en un ataque súbito o inesperado; y la alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación de desamparo de la víctima."

En el presente caso se da la modalidad de alevosía sorpresiva pues el acusado atacó de manera inopinada por la espalda a la víctima, provisto de ese cuchillo de 22 centímetros, excluyendo toda posibilidad de defensa de la víctima.

Iter crimininis. El art. 16.1 del C.p. señala : "Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad de su autor".

El art. 62 reza: "A los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado".

De conformidad con los preceptos citados procede imponer la pena inferior en un grado al delito consumado, y no dos como postula la defensa al informar, y ello atendiendo precisamente al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado, habida cuenta de la profundidad de la herida causada con una sola cuchillada en la pared torácica postero-lateral izquierda afectando al plano muscular y óseo, con fractura costal palpable, penetrando en la cavidad torácica, provocando hemo y neumotórax así como afectación de parénquima popular; herida que es grave y de no ser asistida podría amenazar la vida del lesionado.

CUARTO. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La defensa de la acusada alega la eximente del art.20.1º y las atenuantes del art. 21.1ª y 6ª del C.p. Al informar invoca el estado de obcecación de la acusada que además dice apreciable en la grabación visionada en el juicio en la que se la observa fuera de sí, invocando la atenuante muy cualificada del art. 62 del C.p.

Tales circunstancias, tanto eximentes como atenuantes, no se han acreditado incumbiendo a la defensa tal carga probatoria. Conforme a reiterada doctrina jurisprudencial la carga de acreditar las circunstancias eximentes así como las atenuantes incumbe a la defensa, y han de quedar tan acreditadas como los hechos constitutivos delito objeto de condena y de la participación en él del acusado, sin que para las eximentes y atenuantes rijan los principios de presunción de inocencia ni del "in dubio pro reo" ( STS 5.2.1995, 9.10.1999, 29.10.2008, entre otras).

Sosteniendo de consuno ambos acusados que los ruidos del local eran incesantes, ha de advertirse que tal aserto está ayuno de soporte probatorio. Así ni constan documentadas denuncias anteriores por tales ruidos, ni intervenciones policiales de carácter administrativo, ni testigos que puedan dar razón de tal ruido ambiental. La acusada declaró que los ruidos venían produciéndose desde que D. Rogelio abrió el local hacía menos de un año. No obstante, una vez que se alega que tal ruido era desquiciante, ha de advertirse que los hechos se producen en horas diurnas del día 1 de mayo de 2021 cuando la víctima se disponía a cerrar el local, y todo ello cuando existían desde hacía meses horarios restrictivos por la pandemia. Además, la significativa desproporción entre el estímulo invocado y la reacción agresiva de ambos acusados impide apreciar las circunstancias invocadas. Y la grabación permitiendo apreciar el estado de agresividad de la acusada no permite deducir las circunstancias invocadas, ejemplificando por el contrario su censurable reacción cuando la acusada increpa a la víctima diciéndole "ahora quien es el chulito" cuando la víctima ya está sangrando de manera profusa y doblándose.

Tampoco cabe apreciar la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª al no cumplirse los requisitos exigidos en el precepto de dilación "extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde relación con la complejidad de la causa".

Para la apreciación de la atenuante con arreglo a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ha de valorarse si la causa es o no compleja, la actitud del investigado durante la tramitación, los plazos concretos de paralización, el impulso procesal dado a la instrucción; así como ha de tratarse de una dilación extraordinaria no imputable al acusado( SSTS de 28 de febrero de 2005, 19 de noviembre de 2008).

Aparte de que la defensa se limita a invocarla sin mayor justificación expositiva, simplemente decir que la causa se ha tramitado con celeridad mediando en una causa por sumario contra los dos acusados tan solo dieciséis meses entre la incoación del procedimiento y la celebración del juicio oral.

QUINTO. Penalidad.

Pena a imponer a la acusada Silvia. El delito del art. 148 del C.p. cometido por la acusada se castiga en el Código Penal con pena de prisión de dos a cinco años. No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal el art. 66.1.6ª indica a los jueces y tribunales aplicar la pena establecida por la ley para el delito cometido "en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho". Aplicando tal regla penológica y a la vista de las circunstancias del hecho delictivo y de su dinámica comisiva empleando en la agresión un cuchillo grande que la acusada clava a la víctima hasta tres veces, así como su reacción posterior tras ser agredida la víctima por el otro acusado diciéndole "ahora quien es el chulito" pese a estar sangrando y doblándose, se impone a la acusada la pena de cuatro años de prisión.

Pena a imponer al acusado Rosendo. El art. 139 castiga el delito de asesinato con la pena de prisión de quince a veinticinco años, y apreciándose tentativa acababa del art. 62 del C.p. procede imponerle la pena inferior en un grado, cuya horquilla penológica es de siete años y medio a quince años, siendo igualmente de aplicación la regla penológica del art. 66.1.6ª. Aplicando tales preceptos y ponderadas las circunstancias concretas del supuesto enjuiciado se condena al acusado a la pena de ocho años de prisión.

Ambas penas de prisión llevan consigo la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo de conformidad con el art. 56.1.2ª del C.p..

Prohibición de aproximación y comunicación con la víctima. El art. 57.1 del C.p:" 1. Los jueces o tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave.

No obstante lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea."

De conformidad con el precepto indicado condenándose a la acusada a la pena de prisión de cuatro años como autora de un delito de lesiones con instrumento peligroso del art. 148.ª del C.p. y al acusado a pena de prisión de ocho años como autor de un delito de asesinato en grado de tentativa, procede igualmente imponerles a ambos la prohibición de aproximarse a menos de 100 metros a Rogelio, a su domicilio y lugar de trabajo así como comunicar o contactar con él por cualquier medio o procedimiento, con una duración de seis años para la acusada Silvia y de diez años para el acusado Rosendo. El radio se fija en 100 metros, frente al de 300 pedido por el Ministerio Fiscal, al haberse establecido aquel de 100 metros en el auto de medidas cautelares.

Respecto de ambos acusados ha de abonarse el período cumplido de las medidas cautelares de prohibición de aproximación y comunicación ( art. 58 del C.p.), y además respecto al acusado Rosendo el tiempo cumplido de la prisión provisional.

SEXTO. Responsabilidad civil y costas. Indemnización a favor del ofendido. El Ministerio Fiscal solicita que ambos acusados indemnicen conjunta y solidariamente a D. Rogelio en la cantidad de en la cantidad de 11.200 € por las lesiones sufridas y en 4.600€ por las secuelas; cantidades que devengarán el interés legal del art. 576 de la LEC.

La responsabilidad civil conjunta y solidaria de ambos acusados dimana de los arts. 109, 116.1 y 2 del C.p.

Los conceptos indemnizables con arreglo al informe Médico Forense de sanidad son: 151 días de perjuicio personal por pérdida temporal de calidad de vida, de los cuales 1 fue muy grave, 17 grave, y los 133 restantes moderados; sufriendo perjuicio personal con requerimientos bajo por intervención quirúrgica consistente en drenaje pleural; restándole cicatrices en zona torácica (pectorales, lateral y posterior izquierdas) con perjuicio estético ligero valorado en 5 puntos. Tomando a título meramente referencial el baremo previsto para los accidentes de tráfico y sin obviar que la responsabilidad civil dimana de delitos dolosos contra la vida y contra la integridad física la cantidad de 11.000 euros pedida por el Ministerio Fiscal se estima adecuada, como también la de 4.600 euros por el perjuicio estético ligero valorado en 5 puntos.

SÉPTIMO. A tenor del art. 127 del C.p. se decreta el comiso de los cuchillos intervenidos.

OCTAVO. De conformidad con los arts. 240 de la LECrm Y 123 del Codigo Penal se condena a ambos acusados al pago de las costas procesales.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.