Sentencia Penal 15/2024 Audiencia Provincial de Palencia Civil-penal Única, Rec. 22/2023 de 22 de mayo del 2024

PRIMERO.- Entrega de 36.000 euros. Prescripción.

Considerando que no concurre delito continuado del art 74 CP y considerando que el límite de agravación de la estafa es a partir de 50.000 euros, como se deriva del art 250-1-5 CP, deben de entenderse prescritos los hechos relatados en los escritos de acusación de fecha 2009 y relativos a la entrega a la acusada de 36.000 euros; y ello por las siguientes razones ( Art. 218 Leciv) :

1º.- Como se dice no existe continuidad delictiva, pues respecto de los siguientes hechos objeto de acusación relativos a la entrega de 30.000 euros entre el año 2009 a 2018, no se ha acreditado: ni que la fecha de la primera supuesta entrega hubiere sido efectivamente en 2009, ni las cantidades entregadas, ni su cuantía, ni parcial, ni total. No se documenta nada de las entregas en esos periodos, ni se concretan fechas, ni cantidades. Así, el Ministerio Fiscal solo refiere en su escrito genérico de acusación la "entrega de cantidades de dinero" y la Acusación privada refiere entregas de 10.000, de 15.000 y de 5.000 euros, pero sin prueba alguna de entrega de esas cuantías o de las fechas, o de la existencia misma de esas disposiciones económicas. Por lo tanto, si no se acredita un elemento esencial del tipo, como es: el "acto de disposición", no es posible aplicar el art. 248 CP por esta invocada entrega de dinero.

2º.- En todo caso, no existe prueba alguna de esas entregas del dinero del denunciante a la denunciada, ni que fuera en fechas entre 2009 y 2018, ni en ninguna otra y, además, no se acredita una mínima cantidad entregada. Así, no solo no concurre documento alguno del acto de disposición patrimonial, sino que el denunciante no puede concretar: ni lo que pudiera haber entregado, ni las fechas, ni los importes, ni ningún dato mínimamente relevante de la realidad de las entregas y de su cuantías, o sobre su efectivo montante total. Asimismo, aunque en algún momento refiere que lo apuntó en un cuaderno, no se ha aportado tal cuaderno, ni hoja alguna, ni apunte de ningún tipo.

3º.- Sostiene la acusación que las entregas se hacían en la inmobiliaria de la acusada, pero esa versión no la sostiene ni el propio perjudicado, ni lo corrobora la empleada de la inmobiliaria; lo cual reitera que el acusado entraba en el despacho de Helena y cerraban y no sabía lo que hablaban, ni lo que hacían, y que sólo "al final" y "después", el perjudicado decía que le pedía el dinero, pero sin concreción alguna sobre a qué entregas se refería, ni qué dinero podía ser el que le reclamaba.

4º.- Sobre el último hecho objeto de acusación referente a la compra del ordenador el 12-12-2018, sobre el que se aprecia acción delictiva, sin embargo, tampoco se puede determinar "continuidad delictiva". Así, no concurren los requisitos del art 74 CP, dado el tiempo transcurrido desde la primera entrega en el banco de 36.000 euros del año 2009 y la compra del ordenador en 2018; por lo que han pasado nueve años y, además, responden a acciones y modos de actuar diferentes. Así, en el primer caso se entregó el dinero por ingreso en la cuenta de la Sra. Helena y en el segundo concurrió la constitución de un préstamo al consumidor para la compra de un ordenador. En definitiva ni se aprovecha idéntica ocasión, ni concurre acreditado un plan preconcebido ( art 74.1 CP) .

Por ello, descartada la aplicación del art. 250.1.5º CP y del artículo 74 CP, en aplicación del art 248 CP, en relación con el art 130-6 CP y con el art 131-1-d y e CP, procede declarar prescritoslos hechos objeto de acusación sobre los 36.000 euros entregados en 2009 por ingreso a favor de Helena en Caja Duero; pues el siguiente hecho que se considera delictivo es de 2018 y, por lo tanto, han pasado más de cinco años.

SEGUNDO.- Entrega de 30.000 euros-

Sobre las entregas de dinero que, según las acusaciones se producen entre 2009 y 2018, como se ha indicado, procede la absolución de la acusada ante la ausencia absoluta de prueba de cargo bastante sobre la realidad del desplazamiento patrimonial, como elemento esencial del delito de estafa ( Art 248 CP) .

El derecho fundamental a la presunción de inocencia,reconocido, aparte de en nuestra Constitución, en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 ( art. 11.1), el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 ( art. 6.2), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 14.2) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del TC. (SS 3/81, 807/83, 17/84, 174/85, 229/88, 138/92, 303/93 182/94, 86/95, 34/96 y 157/96) y de esta Sala (SS. de 31.3 y 19.7.88 , 19.1 y 30.6.89, 14.9.90, 15.11 y 4.3.91, 20.1.92, 8.2.93, 30.9.94, 10.3.95, 203, 727754, 821 y 882 de 1996, y 798/97 de 6.6), significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la Acusación y de la intervención en los mismos del inculpado.

Debe recordarse que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo ha venido a establecer que para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatorialegalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador.

La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fácticay un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Septiembre de 1.990). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme a los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal;

Al respecto solo concurre una afirmación genérica, poco explícita y no documentada del denunciante y sin concreción alguna sobre fechas, cuantías y ni siquiera sobre el montante total; por lo que no concurre prueba de cargo sobre la entrega de 30000 euros. De no acreditarse el elemento inicial del delito de estafa cual es la disposición patrimonial en favor de la acusada, no procede sino la absolución por este hecho objeto de acusación.

TERCERO.- Compra del ordenador en fecha 12-12-2018.

Procede significar, de manera relevante, que en el caso que nos ocupa se plantea la cuestión de si la actividad de la denunciada constituye una mera relación civil derivada la donación del ordenador o si, por el contrario, ha procedido una auténtica actividad engañosa previa, a través de actuaciones mendaces y torticeras tendentes a obtener un desplazamiento patrimonial, por parte del denunciante y vendedor de la materia. Nos encontramos, pues, ante el problema de la determinación de la línea divisoria entre lo que constituiría el delito de estafa del ámbito penal,de lo que puede ser el simple incumplimiento contractual del orden civil. Al respecto, deben de realizarse las siguientes consideraciones previas:

1.- Debe recordarse que el delito de estafa se caracteriza por la existencia, básica y nuclear, de un engaño, configurado por una trama que trata de crear una apariencia de realidad con objeto de mover la voluntad de la persona afectada, que a consecuencia del error creado por el engaño, realiza una acto de disposición patrimonial en perjuicio propio o ajeno y en beneficio de quien ha puesto en marcha la simulación, quien desde un principio perseguía esa finalidad lucrativa. Es decir engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal se configuran como elementos reguladores del tipo penal de la estafa, ( SS. TS 3 de julio de 1995, 20 de julio de 1998 y 1 de diciembre de 1999).

Ciertamente, el engaño también puede estar presente en supuesto en que la dinámica entre partes se enmarca en un contrato negocial, como sucede en los denominados negocios jurídicos criminalizados,que son aquellos que procedentes del orden civil o mercantil, con aparente concurrencia de sus elementos, están teñidos del engaño que los criminaliza y los desplaza a la órbita penal. Pero lo que se requiere en estos contratos, empleados como mero artificio encubridor del engaño que es esencia del delito, es que se contrate con la inicial intención de no cumplir aquello a lo que se compromete en ese contrato bilateral o con conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, para así aprovecharse de la contraprestación, que sí hace la parte contraria. Esa ocultación de la propia intención de incumplimiento, acompañada de la realización externa del negocio en circunstancias tales que hacen pensar en un contratante solvente y de buena fe, constituye el engaño bastante requerido por el artículo 248-1 del C. Penal, pues se simula el propósito, inexistente, de cumplir la contraprestación de un contrato bilateral, obteniendo así de la otra parte la satisfacción de la obligación por ella asumida e incumpliendo la propia, como se tiene ya previsto y decidido desde el inicio.

En estos casos, el contrato se erige en instrumento disimulador de ocultación, fingimiento y fraude, que se distinguen de los normales en que hay una discordancia entre la preexistente voluntad interna de no cumplir y enriquecerse con la prestación que la otra parte entrega y la voluntad exteriorizada y engañosa que manifiesta el propósito, inexistente, de cumplir la parte en lo que lo pactado le incumbe de modo que la voluntad del defraudador, que es en todo momento inexistente, y el engaño, se plasma en simular lo contrario induciendo a error a la otra parte que realiza el desplazamiento patrimonial, produciéndose el perjuicio y el lucro injusto, ( SS. TS. 13 de mayo de 1994, 10 de diciembre de 1997 y 20 de julio de 1998).

2.- La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene destacando que la habitualidad con la cual en el tráfico mercantil se producen situaciones fronterizas entre el delito de estafa y los ilícitos civiles ha obligado a la doctrina y la jurisprudencia a su delimitación en función del conocimiento o voluntad del sujeto activo. En este sentido, el Tribunal Supremo pone el acento en un aspecto esencial en este tema, como es: el relativo a la propia voluntad del sujeto activo de que se produzca el incumplimiento de lo inicialmente pactado. La voluntad engañosa abarca que el sujeto activo conozca, desde el mismo instante de la suscripción del contrato, que no podrá cumplir las obligaciones que del mismo se generan a su cargo, y pese a ello lo oculte a la contraparte que, llevada por la false representación de la realidad, cumple la prestación u obligación asumida con el consiguiente perjuicio propio y enriquecimiento del sujeto activo o de tercero. Nos encontramos ante la concurrencia de un "dolo antecedente o coetáneo" a la celebración del contrato que determina la voluntad de la otra parte. Esto es: debe de existir esa voluntad de incumplir, antes del contrato o coetánea al mismo, pues, en ningún caso, configura el ilícito penal una voluntad sobrevenida o "subsecuente" de incumplir lo pactado, lo que no se acredita como concurrente en este caso analizado. Así, se suele acudir a un criterio diferenciador, entre la estafa y el ilícito civil, consistente en apreciar aquélla cuando en la conducta del inculpado se den lo que pueden llamarse: "ingredientes de criminalidad", puede decirse que el soporte de uno y otro ilícito es el mismo; por lo que sólo cabe hacer una diferenciación a través de lo que podría, de alguna manera, denominarse "calidad"del engaño, expresión que coincidirá con la llamada "mise en scene",o puesta en escena del derecho francés y con los actos concluyentes del derecho alemán, lo que no se aprecia por todas las razones expuestas

3.- El engaño de relevancia penal ha de ser bastante,en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial, valorándose aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto. Ésta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo,en el que se pondere, tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio, como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. Por lo demás, la expresión utilizada por el legislador "engaño bastante",guarda relación con que ha de ser ese engaño lo que provoque el error origen del desplazamiento patrimonial.

Precisamente por ello el engaño ha de ser, por un lado, idóneo de forma que ha de tenerse en cuenta tanto su capacidad objetiva para hacer que el sujeto pasivo del mismo, como hombre medio, incurra en un error, como, al mismo tiempo, las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo; o, dicho de otra forma, su capacidad concreta para resistirse al artificio organizado por el autor y, de otro lado, se precisa también que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio

El análisis del delito de estafa se caracteriza por la existencia, básica y nuclear, de un engaño, configurado por una trama que trata de crear una apariencia de realidad con objeto de mover la voluntad de la persona afectada, induciéndola, por el error que se le genera, a realizar un acto de disposición patrimonial en perjuicio propio o ajeno, disposición que no se hubiera realizado de no ser por aquél engaño que aprovecha la buena fe del sujeto pasivo, defraudándola y así alcanzar el ilícito enriquecimiento buscado por el sujeto activo, ( SS. TS. 3 de julio 1995, 1 de diciembre de 1999, 28 de enero de 2005, 26 de enero de 2007).

A partir de esta definición, fáciles son de establecer los distintos elementos que, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, configuran el delito de estafa y que son los siguientes: 1º, un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, concebido con un criterio amplio sin limitaciones derivadas de enunciados ejemplificativos; elemento éste del engaño que es decisivo en la estafa y la caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo ser explícito o incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio; 2º, el engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial, valorándose aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto; 3º, originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa de la insidia; 4º, acto de disposición o desplazamiento patrimonial; 5º, relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido, por lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria; 6º, ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que es esencial para la configuración de la tipicidad de la estafa, ( SS. TS. 24 de marzo de 1992, 16 de julio de 1999, 24 de junio de 2008, 16 de octubre de 2010, entre otras muchas).

Analizados los hechos denunciados, se obtiene la convicción judicial (art 741 LECM) de que en la actuación de la acusada concurrió un dolo antecedente de relevancia penal, y existió un propósito inicial de no cumplir con lo pactado, con una voluntad maliciosa, torticera, preestablecida, antecedente e inequívoca de perjudicar al acusador. Se aprecia que el supuesto préstamo del dinero para el ordenador de la hija de la acusada responde al concepto de "negocio vacío",y existen actos concluyentes de contenido indubitadamente falsario y de que se ha articulado un engaño de calidad y entidad suficiente para determinar el desplazamiento patrimonial de las partes acusadoras.

Aun cuando verificar la verdadera intención del acusado es una actividad compleja, pues requiere realizar, lo que se ha llamado un "un juicio de inferencia"o de deducción y siempre partiendo de la prueba indiciaria ( S.T.S. 20-7-1998); sin embargo, la indicada convicción se fundamenta en razones y motivaciones, derivadas de los propios actos anteriores y coetáneos del acusado y, en particular, de los actos posteriores, como indica la S.S. T.S. 6-7-1999 y obtenidos del detenido análisis de la prueba documental y testifical obrante en las actuaciones y que son las siguientes:

1.- Actos anteriores.

El acusado ya había entregado en 2009 la cantidad de 36.000 euros, sin que se le hubiere devuelto cantidad alguna y las partes mantenían una buena relación de amistad en la que el perjudicado depositaba su confianza en la acusada y visitaba con frecuencia a la Sra. Helena en su oficina y cerraban la puerta.

2.- Actos coetáneos

Es evidente que la compra de un ordenador, y menos de tan alta gama como el que es objeto de esta causa con un valor en 2018 de más de 2500 euros, no responde a necesidad alguna de la parte acusada, ni venía condicionada por una precaria situación económica a la espera de recuperar las inversiones en las parcelas, o a la aprobación definitiva de su posibilidad de construcción, ni a una situación financiera angustiosa. Tampoco se dice, ni siquiera por la defensa de la acusada, que el ordenador fuera un regalo o una donación, sino que era un préstamo y que la acusada pensaba ir devolviendo las cuotas de la financiación del ordenador.

Pero lo cierto es que, ni durante la compra del ordenador, ni después de pasados los 30 meses de su financiación, la acusada ha devuelto cantidad alguna, ni la pensaba devolver desde el mismo momento en que el perjudicado firmo la documentación sobre la financiación del ordenador. No podemos olvidar que la víctima tiene edad avanzada ( 72 años en 2018) y es de carácter muy confiado y que la acusada en un exceso de codicia abusa de la buena relación de amistad con el perjudicado y de su buena fe. Ese carácter confiado, e, incluso, indolente del denunciante, se pone de manifiesto, porque, pese al tiempo transcurrido, no solo desde la deuda de 2018, sino desde los pagos diferidos de ordenador durante 30 meses, el Sr Naim, no reclamó deuda alguna y, como él admite, y acredita la prueba testifical de la empleada, solo al final decía que le debía dinero, y solo ya pasados muchos años le dice a la deudora que le devuelva el dinero.

Ello implica que, sabido por la acusada el carácter débil del deudor, que las promesas de devolución de lo prestado eran falsas y no solo no pagaba la deuda antigua de los 36.000 euros cuya prescripción se aplica en el ámbito penal y sin prejuzgar posibles acciones civiles, sino que se prevalía del carácter muy confiado del denunciante para pedir una cosa tan innecesaria como un ordenador para su hija; por lo que nunca tuvo intención alguna de devolver el préstamo: ni de las cuotas que durante 30 meses se devengaban del préstamo derivado de la compra del ordenador, ni una vez vencido el préstamo ha devuelto nada, ni de principal, ni de intereses.

3.- Actos posteriores

A pesar de la escasa cuantidad de la cuota mensual de 84 euros no consta que la acusada haya devuelto cantidad alguna, ni al vencimiento de las cuotas, ni durante la instrucción, ni antes del Juicio. Así, nos encontramos, por tanto, ante un engaño, que por su propio contenido y por las circunstancias en que se desplegó, hubiera podido afectar a cualquier ciudadano medio que estuviese en análoga situación. Y más al perjudicado que, como apreció el Tribunal, es persona confiada, débil y paciente.

Po r otra parte, "el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección",( S. TS. 28 de junio de 2.008). Fue, precisamente, la confianza generada por la propia acusada hacia al perjudicado, lo que determinó en éste la creencia en la verdad de la simulación desplegada y de la ocultación de su nula voluntad de devolver las cuotas de la compra del ordenador, que ni necesitaba, ni era instrumento de trabajo, pues se lo entrego como regalo a su hija, ni era un medio para atender sus supuestas deudas, pues no era una entrega en metálico para atender algún pago de una deuda urgente, sino un "lujo" innecesario para entregar a su hija y en ningún caso ante la necesidad de pagar deudas.

Como antes exponíamos, uno de los elementos normativos del delito de estafa es que debe tratarse de "engaño bastante"para producir error e inducir al acto de disposición patrimonial. El engaño merece el calificativo de bastante cuando es suficiente y proporcional con los fines propuestos, debiendo valorarse su idoneidad atendiendo fundamentalmente a las condiciones personales del sujeto afectado y a las circunstancias del caso concreto, es decir utilizando un doble criterio, objetivo, en cuanto se valora la idoneidaden sí misma de la conducta desplegada por el sujeto para producir error en otro, y subjetivo, al tener en cuenta las circunstancias específicas de la concreta personaa la que se dirige el engaño, ( SS. TS. 4 de diciembre de 2000, 22 de diciembre de 2009, 26 de enero de 2010).

En nuestro caso, dada la edad del perjudicado y su vulnerabilidad por su carácter débil y por la confianza que depositaba en la acusada, ésta se prevalió de la buena fe del perjudicado, lo que unido a la apariencia de solvencia y a la promesa de pago, que luego se vio incumplida, generó el engaño antecedente y el desplazamiento patrimonial para comprar el ordenador.

CUARTO.-Agravantes.En la comisión del referido delito de estafa no es apreciable la concurrencia de la circunstancia cualificadora específica; y, en particular, la de abuso de confianza que solicita la Acusación particular ( art 250-1-6 CP) . Sobre la posible apreciación de esta circunstancia la Jurisprudencia establece lo siguiente:

1-. STS 817/2015, de 22 de diciembre de 2015 Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1ª Nº de Recurso: 665/2015 Nº de Resolución: 817/2015. Pueden destacarse las siguientes cuestiones jurídico-procesalesdel cuerpo de la sentencia:

-En palabras del referido artículo, es motivo de un incremento de la pena a imponer cuando el tipo básico del delito de estafa "se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional".Se entiende, al hilo de lo anterior, que ha de exigirse una motivación extrapara la invocación de dicha circunstancia. Así, no es posible acudir a la misma en casos en los que los hechos probados, lejos de recoger aquellos datos objetivos de los que poder deducir en la fundamentación correspondiente la agravación impuesta, "se limiten a transcribir el contenido del tipo penal sin añadir o aportar dato alguno en que sustentar una agravación que sólo puede operar en casos especialísimos y cuando se revele con particular intensidad".

Asimismo, en tal sentencia se recoge que la circunstancia agravante de abuso de confianza está reservada para "aquellos supuestos, ciertamente excepcionales, en los que además de quebrantar una confianza generada, subyacente en todo lucro típico del delito de apropiación indebida y estafa, se realice la acción típica desde la situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente". En definitiva, "un plus que hace de mayor gravedad el quebranto de la confianza en estos delitos".

2.- La aplicación del subtipo exacerbado por el abuso de relaciones personales del núm. 6º del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza a determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo. La doctrina del TS respecto al referido subtipo agravado de abuso de relaciones personales entre víctima y defraudador, tiene declarado que cualquiera de las tres modalidades que contempla el subtipo: relaciones personales, credibilidad empresarial o credibilidad profesional, tiene como presupuesto de aplicación una situación fáctica que descansando sobre el contexto del engaño antecedente, causante y bastante sobre el que se nuclea la estafa, suponga una situación diferente y más grave que patentiza un plus añadido al abuso de confianza en cuyo seno se realiza la estafa que supone siempre una relación previa entre defraudador y víctima.

En lo referente a las relaciones personales, se pone el acento en una especial vinculación por razones de amistad o familiaridad -en tal sentido STS 343/2014 -, o por razones profesionales. Dicho de otra forma, la estafa opera en una situación de "engaño genérico" que dada la naturaleza relacional de la estafa, porque engañado y defraudador se conocen, y ese conocimiento previo hace posible y creíble el engaño injertado en el perjudicado, que le lleva al perjudicado a efectuar, él mismo, el propio acto de disposición en su propio perjuicio. Por ello cuando se quiere activar el subtipo de abuso de relaciones personales, esta situación debe ser algo diferente y distinta so pena de valorar dos veces una misma situación, lo que supondría un bis in idem.Por tanto, si las relaciones existentes entre víctima y defraudador se toman en consideración para afirmar el injusto típico como engaño antecedente, causante y bastante, no podrá apreciarse esta situación para la aplicación del subtipo agravado.

3.- Por lo demás, tal agravación, en cuanto se refiere a que el autor del delito cometa abuso de las relaciones personales que existan entre él y la víctima o se aproveche de su credibilidad empresarial o profesional, puede apreciarse -se dice en STS 368/2007 de 9 de mayo - con más claridad en los supuestos de estafa, es decir, en aquellos casos en los que existe una maquinación engañosa previa al desplazamiento patrimonial en la que puede ser utilizada la facilidad que supone el abuso o aprovechamiento de aquellas circunstancias, que en los de apropiación indebida, en los que la recepción de la cosa o dinero se produce siempre en atención a una relación de confianza previa que el autor del delito quebranta posteriormente con su acción de apoderamiento ( STS 2232/2001, de 22 de noviembre ). El articulo 250.1.6º recoge dos especificaciones de un genérico abuso de confianza, caracterizadas por la naturaleza de la fuente que provoca la confianza quebrantada: de una parte la «credibilidad empresarial o profesional», del sujeto activo, que de este modo se aprovecha precisamente de la confianza que a la víctima produce su aparente capacidad y buen hacer como profesional o como empresario; y de otra parte el abuso de las «relaciones personales existentes»entre ambos.

3.- Tal "abuso de relaciones personales existentes entre la víctima y el defraudador o el aprovechamiento por éste de su credibilidad empresarial o profesional", están caracterizadas ambas por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza que se quebranta en la estafa. Las SSTS 785/2005 de 14.6 y 383/2004 de 24.3 , 626/2002 de 11.4 , recuerdan, que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del (entonces) núm. 7 del artículo 250 del Código Penal , quedaba reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracterizan determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( SSTS. 2549/2001 de 4.1.2002 , 1753/2000 de 8.11 ).

4.- También hemos dicho ( STS 1090/2010, de 27 de noviembre ) que el abuso de la credibilidad empresarial o profesional pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( STS 422/2009, de 21-4 y 813/2009 de 7-7 ). Por ello, la STS 979/2011 incide que la agravación que se examina requiere de una confianza previa,añadida a la genérica afectada ya por el engaño, de manera que el autor aproveche sus relaciones personales o profesionales para su propósito defraudatorio, en ocasiones en las que esas relaciones son determinantes para debilitar la reacción que naturalmente cabría esperar de la víctima, que, precisamente por tales relaciones, no llega a producirse. También hemos dicho que debe ser objeto de interpretación restrictiva,reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relaciónentre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19 de junio ). Junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006, de 30-11 ; 785/2005, de 14-6 ; y 9/2008, de 18-1 )."

En nuestro caso concreto, no concurren estos presupuestos, dado que no se acredita ninguna especial relación con la víctima, más allá de la confianza y de la amistad, ni subyace relación personal previa alguna especial y el hecho de que visitara a la acusada o de que tuvieran buena relación por el Círculo de lectores, no implica la cualificación del delito; ya que ganarse la confianza está implícito en delitos de este tipo, pues tal actuación se encuentra ordinariamente inserta en todo comportamiento delictivo calificable como estafa.

QUINTO.-De los hechos declarados probados y constitutivos de un delito de estafa en el tipo básico del art. 248 CP derivado del préstamo sobre el ordenador, es responsable en concepto de autor la acusada por su participación voluntaria y directa en los mismos ( art. 28 C. Penal) ; habiendo sido enervada la presunción de inocencia en virtud de la prueba de cargo documental y testifical practicada y obrante en autos y ya analizada ( art 120 CE y ART 218 LECiv)

SEXTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, por lo que procede, dentro de los límites de la pena solicitada por las acusaciones, la imposición de la pena de un año y seis meses de prisión con inhabilitación para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y sin que proceda imponer penas de multa al aplicar únicamente el tipo básico del artículo 248 del CP, artículo 249.1 del CP, y no concurrir el tipo agravado del artículo 250 CP.

La pena se impone en grado medio valorando los parámetros del artículo 249 CP y artículo 66.6 CP, pues, a pesar de no apreciarse la agravante de abuso de superioridad como agravante específica, es lo cierto que concurre un especial desvalor de acción.Así, el perjudicado, como pudo apreciar la Sala con plena inmediatez, es persona confiada y de carácter paciente y débil y la acusada se prevale de la relación de amistad entre ambos y, en un exceso de codicia, le pide un ordenador que no necesitaba y que era en realidad un "lujo" que excedía de su capacidad económica, según ella admite, y lo hace con el fútil motivo de un regalo para su hija. El regalo, ni era necesario, ni era imprescindible, ni se justificaba en deuda alguna y la única finalidad era el artificioso motivo de no "defraudar" la confianza de su hija.

SÉPTIMO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 116 del Código Penal, toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente de los daños y perjuicios irrogados por su acción, y por ello el acusado indemnizará a los perjudicados en la forma que se dirá en la parte dispositiva de esta sentencia.

Según previene el artículo 110 del Código Penal, la responsabilidad civil derivada del delito comprende la restitución de la cosa, la reparación del daño causado y la indemnización de los perjuicios sufridos. En el presente caso esa reparación debe comprender el importe de 2.521,60 euros más los intereses del art 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

OCTAVO.-Las costas procesales se imponen por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, ( art. 123 del C. Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) , debiendo ser incluidas un terciode las de la Acusación particular ( art. 123 CP) , pues de los tres delitos objeto de acusación se absuelve de dos ellos.

Según constante y pacífica jurisprudencia ( SS. TS. 25 de junio de 1993, 25 de abril de 1995, 28 de diciembre de 1995 y 16 de marzo de 1996, entre otras muchas) la condena en costas a favor de esas partes acusadoras constituye una regla generalque sólo ha de quebrar cuando su intervención en el proceso solo aporte peticiones superfluas, innecesarias, incoherentes o perturbadoras para el enjuiciamiento o bien cuando se aprecie una absoluta heterogeneidad con lo solicitado por el Ministerio Fiscal de quien después, en la sentencia, se acepta su tesis, lo que no sucede en esta causa.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,