Sentencia Penal 25/2023 Audiencia Provincial de Palencia Civil-penal Única, Rec. 6/2023 de 30 de octubre del 2023

PRIMERO.- Que, con carácter previo a entrar a conocer del fondo de la cuestión, debemos resolver la solicitud de nulidad de actuaciones formulada por el letrado de la defensa, toda vez que entiende que las actuaciones son nulas y, en consecuencia, se debe decretar el sobreseimiento y acordar la absolución de su defendido, por el hecho de que se ha incumplido en el presente caso lo preceptuado en el art 324 de la LECrim., (en su redacción vigente en la fecha de los hechos) ,en tanto no se ha declarado la complejidad de la causa y no se ha concluido la instrucción en el plazo de 6 meses, entendiendo que como la instrucción se inició el día 12-8-2019, las diligencias de instrucción relazadas desde el día 12-2-2020 son nulas de pleno derecho, incluida la declaración del acusado, que se produjo un año y medio después del inicio de la causa, y fue así porque la misma se suspendió en cinco ocasiones por solicitarlo la acusación particular, de modo que siendo una diligencia esencial y estando viciada de nulidad, solo cabe decretar el sobreseimiento y archivo de la causa, según la doctrina del T. Supremo.

Pues bien, esta Doctrina viene sintetizada en la STS nº 455/20121 de 27 de mayo, citada por las partes que, en lo que aquí interesa, pasamos a reproducir: .... " Por todo ello, las conclusiones que se extraen de lo aquí expuesto son evidentes y confirman el criterio adoptado por la sentencia recurrida, a saber:

1.- La Audiencia Provincial que revocó el auto de archivo del instructor no tenía competencia, ni capacidad para estimar por sí misma la instrucción compleja y revocar el auto de sobreseimiento dictado por el Juez instructor, ni acordar o estimar nuevas diligencias.

Actuó fuera del régimen legal que le permitía el art. 324 LECRIM y con un exceso de sus competencias determinante de indefensión al investigado, ya que suponía y permitía la práctica de diligencias cuando no se habían llevado a cabo ninguna relevante en plazo, ni instado por el Fiscal una prórroga dentro del plazo que hubiera permitido subsanar las deficiencias existentes. Nada se actuó.

2.- Al momento de los hechos, el juez instructor por sí mismo no puede decretar la complejidad de la investigación y la necesidad de prorrogar la instrucción sobre el presupuesto de "causas preexistentes", utilizando el "paraguas" de una especie de "resolución habilitante" que actúa fuera de plazo, al haberse superado el fijado ex lege para que esta prórroga fuera instada y acordada. Y ello no se puede subsanar por la Audiencia en virtud de un recurso.

Evidentemente que esa resolución de prórroga podría haberla adoptado perfectamente el juez antes de haberse cumplido los primeros seis meses... pero no se pidió y no se acordó en legal plazo. No hubo proactividad por el Fiscal.

3.- La norma del art. 324 LECRIM al momento de los hechos señala, pues, que:

a.- Los seis meses es un plazo de máximo, tope procesal "infranqueable".

b.- El cómputo lo es desde la incoación del sumario o las diligencias previas, no después.

c.- El Fiscal puede instar la declaración de complejidad de la causa y el juez acordarlo, pero... antes de la expiración de ese plazo.

d.- Por ello, para que el juez declare la complejidad de la investigación debe pedirlo el Fiscal, y ello conlleva a que pueda abrirse un nuevo plazo de 18 meses, prorrogable por otros 18 o uno inferior, pero de nuevo a instancia del Fiscal y también previa audiencia de las partes. Pero marca también un límite temporal: La solicitud de prórroga deberá presentarse por escrito, al menos, tres días antes de la expiración del plazo máximo.

4.- No cabe que fuera del plazo legal se pueda acordar en virtud de un recurso de apelación frente a un auto de archivo una vía para declarar la causa compleja, hurtando y menoscabando los derechos del investigado frente a investigaciones prolongadas fuera de plazo y con diligencias traídas de forma extemporánea e improcedente.

5.- Lo que no se haya hecho en los plazos legales es nulo por causar evidente indefensión material y con clara, evidente y palpable infracción del derecho de defensa por permitir a la acusación aportar diligencias de investigación que no podía haber aportado, y construir un material para sostener la acusación altamente improcedente, basado en una actuación contra legem que debe tener la sanción de la nulidad de lo aportado fuera de los plazos legales. La indefensión no fue formal, sino material.

6.- El Tribunal de enjuiciamiento acordó correctamente; es decir, resolviendo en el acto sobre la cuestión previa, como marca el art. 786.2 LECRIM y al tratarse de una cuestión de nulidad relevante y determinante de lo actuado con posterioridad impedía practicar prueba, porque el vicio de nulidad atraía a todo lo actuado después por improcedencia procesal, lo que hacía imposible la práctica de prueba ante las consecuencias de la nulidad acordada en el trámite de cuestiones previas.

7.- La única sentencia posible era la absolutoria, no la retroacción de las actuaciones, porque ello lo sería al momento en el que las consecuencias de la ausencia de investigación determinaron que el juez acordara el sobreseimiento. Y ésta sería la resolución a adoptar ante la carencia de elementos de base para continuar la investigación. No se puede sostener que quien debió postular en legal plazo la prórroga del plazo, o diligencias de investigación, tenga posibilidades de exigir la práctica de una prueba en juicio oral llevada al mismo de forma irregular y transcurridos los plazos legales para que las diligencias practicadas fueran legales y válidas, cuando no lo fue (....)

12.- Los plazos acordados en el art. 324 LECRIM no son flexibles, sino imperativos o taxativos. No hay interpretación flexible posible como llevó a cabo la Audiencia en la resolución anulada posteriormente por la sentencia.

13.- Los plazos del art. 324 LECRIM no son impropios, sino de obligado cumplimiento y solo prorrogables a instancia del Fiscal en su momento, y con la reforma de la LECRIM también de oficio por el juez, pero posterior a esta causa.

14.- Las consecuencias procesales del incumplimiento de los plazos no puede llevar aparejado únicamente el beneficio de la atenuante de dilaciones indebidas. Se trataría de diligencias y actuaciones nulas."

Además, es claro que existe una lesión de derechos fundamentales ex art 24.2 CE como consecuencia de la existencia de defectos o irregularidades en la forma de incorporación de ese medio de prueba al proceso que no pudieron tenerse por válidos, porque, y esto es lo importante, la decisión acerca de seguir o no adelante la instrucción se debió adoptar "con lo que había" cuando venció el plazo de seis meses, no "con lo que hubo después" vencido un plazo que es propio.

15.- El transcurso del plazo de los seis meses al momento de los hechos y de doce en la actualidad sí que provoca consecuencias procesales. No puede quedar sin consecuencias negativas para la acusación obligada a actuar ex art. 324 LECRIM que se deje transcurrir el plazo.

Además, como se ha expuesto, se excluye cualquier riesgo de impunidad por el transcurso de los plazos al excluirse que su agotamiento dé lugar al archivo automático de las actuaciones fuera de los supuestos en que proceda el sobreseimiento libre o provisional de la causa.

16 .- Respecto a la ineficacia de las acordadas vencido el plazo que sostenemos, como fijó la sentencia de la Audiencia Provincial y del TSJ ahora recurrida recordar que el art. 324.7 LECrim señala lo siguiente: "Las diligencias de investigación acordadas antes del transcurso de los plazos legales serán válidas, sin perjuicio de su recepción tras la expiración de los mismos".

Esto es lo que la doctrina denomina las diligencias rezagadas, que son aquellas en las que están pendientes que se "reciban" las acordadas, aunque, también, que se practiquen las acordadas antes del vencimiento del plazo, ya que esta interpretación de este apartado 7º (que ahora se ubica en el 2º en la Ley 2/2020 de 27 de Julio) debe ser flexible al entenderse que hubo actividad en el acuerdo de las diligencias dentro del plazo ..."

De modo que, aplicando la anterior doctrina al caso de autos, vemos que las pruebas esenciales practicadas en el presente procedimiento ,incluida la pericial y, sobre todo, la declaración del investigado, fueron acordadas en el Auto de admisión a trámite de la querella de fecha 12 de agosto de 2019 , constituyendo por ello "diligencias rezagadas" que, conforme se ha expuesto anteriormente, están excluidas del régimen general de nulidad que se aplica a las practicadas fuera del plazo del art. 324 de la LECrim o de sus prórrogas, motivo por el que la solicitud de nulidad de actuaciones impetrada por la defensa del acusado, no puede ser estimada.

SEGUNDO.- Que, con carácter previo a entrar en la valoración de la prueba practicada en el acto de la vista, debemos exponer la doctrina jurisprudencial existente respecto a la presunción de inocencia; así la Sentencia del T. Supremo nº 590/2013 de 26 de junio , establecía que... "Tal y como recordábamos en la reciente STS núm. 548/2013, de 19 de junio, por remisión a la STS núm. 161/2013, de 20 de febrero, el derecho a la presunción de inocencia se configura, en su perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias y referida a todos los elementos esenciales del delito, así como que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De este modo, se habrá vulnerado el derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, cuando no se motive el resultado de dicha valoración o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el «iter» discursivo que conduce de la prueba al hecho probado ( STC núm. 189/1998, de 28 de septiembre, FJ. 2)..."

Por otra parte, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 99/2012, de 27 de febrero estableció lo siguiente :... "Este Tribunal Supremo ha venido también estableciendo el sentido y alcance de tal contenido de la garantía constitucional de presunción de inocencia, entre otras en Sentencias núms. 1342/11 de 14 de diciembre, 1370/11 y 1432/11 de 16 de diciembre, 1385/11 de 22 de diciembre, 1270/2011 de 21 de noviembre, 1276/11 de 28 de noviembre, 1198/11 de 16 de noviembre, 1192/2011 de 16 de noviembre, 1159/11 de 7 de noviembre. Siguiendo la misma cabe establecer las siguientes referencias para constatar si la sentencia recurrida se ha adecuado a tal exigencia constitucional que legitime la condena del recurrente penado.

A) Con carácter general, el contenido constitucional del derecho a la presunción de inocencia implica:

a) Que la aceptación convencida por el Juzgador de la verdad de la imputación se haya atenido al método legalmente establecido lo que ocurría si los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad.

b) Que, en relación al resultado de la actividad probatoria, la certeza del Juzgador pueda asumirse objetivamente y no como mero convencimiento subjetivo de aquél. Tal objetividad no exige que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, pero sí que resulten fundadas por su vinculación a la actividad probatoria. Lo que ocurrirá si, a su vez: 1º).- puede afirmarse la inexistencia de vacío probatorio, porque los medios de prueba practicados hayan aportado un contenido incriminador y 2º).- la revisión de la valoración hecha por el juzgador de instancia de tales medios y contenidos permita predicar de la acusación una veracidad objetivamente aceptable, y, en igual medida, estimar excluible su mendacidad. Ocurrirá así cuando se justifique esa conclusión por adecuación al canon de coherencia lógica, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas.

c) Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos, y, entre ellos, a la participación del acusado. d) Finalmente, la objetiva razonabilidad de la aceptación de la acusación requiere la inexistencia de alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables. Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena. Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación. Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad.

Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

Sin que aquella duda sea parangonable a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

B) Cuando la prueba directa no se traduce en afirmaciones de tal carácter sobre la imputación, sino que establece otras premisas fácticas desde las cuales el juez puede, siguiendo cánones de lógica y experiencia, inferir la concurrencia de los elementos fácticos típicos, merece una específica consideración la enervación de presunción de inocencia.

La citada Sentencia del Tribunal Constitucional 128/2011 ha dicho al respecto que: A falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes". Y concluye advirtiendo que, en el ámbito del amparo constitucional, sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia ....cuando "la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada".

Es decir que en tales supuestos ha de constatarse tanto la solidez de la inferencia desde el canon de la lógica y la coherencia, como la suficiencia o carácter concluyente que se considerará ausente en los casos de inferencias excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas ( Sentencia del Tribunal Constitucional 117/2007) .

TERCERO.- Por otra parte, la muy reciente STS nº 735 de 5 de octubre, analiza los elementos que configuran el tipo penal que aquí nos ocupa, de la forma siguiente : "El artículo 252 CP sanciona como autores de un delito de administración desleal a "los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante negocio jurídico, las infringieren excediéndose de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado".

El delito de administración desleal, que inicialmente era un delito societario, sufrió una importante modificación con la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo. Fueron dos las razones para ese cambio normativo: De un lado, no tenía sentido alguno que ese delito se regulara de forma exclusiva en el ámbito societario, cuando es patente que se trata de una infracción que se puede cometer en cualquier supuesto en que se administre un patrimonio ajeno, incluido un patrimonio público, lo que emparenta esta figura con la del delito de malversación, y de otro, porque la relación de este delito con el delito de apropiación indebida era muy problemática, aprovechándose la reforma para tratar de distinguir de forma más clara ambas figuras .

En la Exposición de Motivos de la LO 1/2015 se justifica el sentido de la reforma señalando que "a través de este delito se intenta proteger el patrimonio en general, el patrimonio de todo aquel, sea una persona individual o una sociedad, que confiere a otro la administración de su patrimonio, o de aquel cuyo patrimonio ha sido puesto bajo la administración de otro, por decisión legal o de la autoridad, sancionándose las extralimitaciones en el ejercicio de las facultades de disposición sobre ese patrimonio ajeno, salvaguardando así que el administrador desempeñe su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y con la lealtad de un fiel representante, en interés de su administrado".

El nuevo tipo penal se compone de los siguientes elementos típicos: a) Ostentar facultades de administración sobre un patrimonio ajeno; b) excederse en el ejercicio de esas facultades y c) causación de un perjuicio al patrimonio administrado.

El núcleo de la acción típica se condensa en la expresión verbal "excederse" que ha sido objeto de profundas discusiones doctrinales ya que se ha cuestionado si el nuevo tipo con su formulación tan genérica puede o no lesionar el principio de tipicidad de las normas penales. Al tratarse de un delito patrimonial, que tiene vocación de recoger las muy diversas modalidades en que se puede manifestar la conducta típica, entendemos que la definición de la acción no lesiona el principio de taxatividad lo que, sin embargo, nos obliga a precisar su ámbito.

El delito societario de administración desleal ( artículo 295 CP) definía la acción con la expresión "abuso de las funciones propias del cargo". El vigente artículo 252 CP define la acción como el " exceso en las facultades de administrar".

Según la Real Academia abusar es "usar mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente de algo o alguien" y excederse es "propasarse o ir más allá de la razonable". Siguiendo este criterio parece que por abuso debe entenderse el uso indebido de una facultad que se tiene mientras que el exceso es la extralimitación en el ejercicio de una facultad, pero bien sabemos que la interpretación lingüística es insuficiente.

En el derogado artículo 295 CP se enfatizaba que el exceso o abuso debe producirse precisamente sobre las funciones de administrar mientras que el actual artículo 252 CP utiliza una expresión más genérica e imprecisa por lo que la ilicitud del administrador no sólo se produce cuando se usan indebidamente las facultades sino cuando se ejercen facultades que no se tienen en perjuicio del patrimonio administrado. En efecto, cuando el tipo exige un administrador con facultades provenientes de la ley, negocio jurídico o autoridad, define la cualidad del sujeto activo y no la conducta típica. La conducta consiste en la actuación indebida del administrador, que tanto puede ser el uso indebido como la extralimitación en el ejercicio de funciones. En ambos casos el administrador infringe sus deberes y actúa de forma contraria a los intereses del patrimonio administrado. En la administración desleal se reprueba una conducta que rompe los vínculos de fidelidad y lealtad que unen a los administradores con el patrimonio administrado por lo que resulta irrelevante que el administrador ejerza sus funciones de forma indebida o realice actos para los que no está autorizado con daño para el patrimonio administrado."

A la vista de la anterior doctrina, debemos concluir que D. Florencio no es autor del delito en cuestión, y ello es así porque de las prueba practicada no se deduce tal circunstancia, en tanto entiende la Sala no se dan en el presente caso los elementos que requiere la Jurisprudencia para ello, toda vez que la acción que aquí nos ocupa no es típica , pues aunque el poder de administración sí que lo ejerce el querellado (no olvidemos que ello es así tras venderle el querellante parte de sus participaciones sociales, pues hasta ese momento eran socios al 50 %) ,cumpliéndose así el primer requisito exigido por la jurisprudencia , sin embargo no se ha dado ningún acto de deslealtad del acusado con el querellante, pues éste se ha limitado a gestionar la sociedad durante los años que ha ejercido como administrador único en la forma que ha estimado más conveniente para la misma y lo ha hecho eliminando los sobrecostes que suponían los empleados externos a la sociedad que han sido sustituidos por sus familiares, los cuales no solo no han cobrado en determinados momentos sus retribuciones (en la actualidad llevan los dos últimos años sin hacerlo) sino que, además, no consta que los sueldos recibidos por ellos sean superiores a los que corresponderían a un chofer y a una administrativa externos, conforme al convenio colectivo vigente para dicho ramo de la actividad productiva, prueba que debería haber aportado la querellante para evidenciar que la actividad empresarial en realidad no era tal y estaba orientada a descapitalizar la sociedad en favor de los familiares de D. Florencio. Por otra parte, mal se puede hablar de deslealtad, cuando el querellante ha acudido a las juntas sociales asesorado por un abogado de su confianza y no solo no ha impugnado las cuentas de la misma, ni ha hecho protesta por la contratación de familiares del querellado como trabajadores externos, sino que las ha admitido aprobando expresamente tanto las cuentas societarias como la gestión social, admitiendo igualmente el importe de los salarios. No existe, por otra parte, prueba alguna de ningún tipo de falseamiento en las cuentas, ni tampoco consta que sea incierto que los familiares del querellado hayan desempeñado realmente sus funciones, antes al contrario ,de ser así la empresa habría tenido que cerrar por inactividad. Tampoco consta que se haya estado usando la sociedad para "blanquear dinero negro", como ha dicho el Letrado del querellante, afirmación que ha carecido del más mínimo apoyo probatorio, es más, ha quedado acreditado que la entidad hizo en su día un préstamo a un tercero que ha sido recuperado con un interés del 8 %.

Queda por analizar el tercer elemento que requiere la jurisprudencia para considerar que nos encontramos ante el tipo penal de la administración desleal, cual es el perjuicio económico. La única aprueba en la que el querellante sustenta su acusación es en la pericial, que acredita que efectivamente se ha producido a lo largo de los años una disminución del patrimonio neto de la sociedad ,sin embargo, ese dato es como mínimo incompleto para acreditar el perjuicio causado, pues no se han valorado los gastos de explotación de la actividad, ni tampoco el ahorro que ha supuesto para la empresa el no contar con trabajadores externos ,ni tampoco la actividad productiva de los familiares del querellado, con lo que no se sabe a ciencia cierta la repercusión de dichos salarios en la disminución patrimonial. Por otra parte, el perjuicio económico real no se puede conocer hasta que se liquide la sociedad o, al menos, hasta que el querellante venda su participación en la misma, pues no se están valorado los bienes que ésta posee, ni tampoco se ha tenido en cuenta la situación de tesorería (muy saneada, según el perito), por lo que no pude concluirse que exista perjuicio económico alguno. En definitiva, la mera disminución patrimonial, no sirve para considerar colmado el tercero de los requisitos, esto es, el perjuicio económico.

Es por todo ello, que esta Sala considera que la conducta del acusado no está incardinada en el art. 252 del C. Penal, por lo que debe ser absuelto del delito de administración desleal del que viene siendo acusado.

CUARTO.- Que conforme al art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben declararse de oficio las costas causadas .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,