Sentencia Penal Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 36/2012 de 13 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial

Plaza San Agustín nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 01

Fax.: 928 32 50 31

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000036/2012

NIG: 3500441220080011914

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000160/2010

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 1 de Arrecife

Intervención:

Denunciado

Denunciado

Denunciado

Denunciante

Denunciante

Denunciante

Denunciante

Denunciante

Denunciante

Denunciante

Apelante

Apelante

Menor

Interviniente:

Vicenta

Consuelo

Manuela

Jesús Carlos

Benigno

María Rosa

Federico

Elisa

Leonardo

Micaela

Secundino

CABILDO INSULAR DE LANZAROTE

Juan Pablo

Abogado:

Cristina De Paiz Lopez

Procurador:

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. MIGUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT

Magistrados

D./Dª. SECUNDINO ALEMAN ALMEIDA (Ponente)

D./Dª. IGNACIO MARRERO FRANCES

En Las Palmas de Gran Canaria , a 13 de septiembre de 2012 .

Vistos en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas los recursos de apelación interpuestos por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. Manuela Cabrera de la Cruz, actuando en nombre y representación del Cabildo Insular de Lanzarote, defendido por el/la Letrado/a D./Dña. Rafael Domínguez Schwartz; y por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. Paola Olivo Díaz, actuando en nombre y representación de D. Secundino , defendido por el/la Letrado/a D./Dña. Cristina de Páiz López; contra la sentencia de fecha 11 de octubre de 2011 del Juzgado de lo Penal Número 1 de Arrecife, Procedimiento Abreviado nº 160/2010, que ha dado lugar al Rollo de Sala 36/2012, en la que aparece como parte apelada el Ministerio Fiscal; siendo ponente el Ilmo. Sr. D. SECUNDINO ALEMAN ALMEIDA, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En la referida sentencia se contiene el siguiente fallo: "Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Secundino como autor criminalmente responsable de seisdelitos contra la integridad moral del art. 173.1 del CP a la pena de seis meses de prisión por cada uno de ellos , lo que hacen un total de tres años con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo y la inhabilitacion especial para el ejercicio de la profesión u oficio relacionado con actividades de ocio con menores debiendo condenarlo igualmente al abono de las costas del procedimiento debiendo indemnizar a los representantes legales de Juan Francisco , Cayetano y Gaspar en la cantidad de 3000 euros, y a los representantes legales de Modesto , Jose María y Alvaro en la cantidad de 2500 euros, devengando dichas cantidades los intereses legales previstos en los arts 576 y 580 de la Lec , debiendo responder de dicha cantidades de manera subsidiaria y solidariamente entre si la entidad Extraocio SL y el Excmo Cabildo de Lanzarote

Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Estanislao de los delitos contra la integridad moral por los que ha sido acusado

Una vez sea firme esta sentencia llevese testimonio de la misma a la ejecutoria derivada de la causa 92/07 seguida en su dia por el antiguo Juzgado de Instrucción nº 3 de Arrecife de Lanzarote"

SEGUNDO.- Contra la indicada resolución se interpusieron sendos recursos de apelación por las representaciones procesales del Cabildo Insular de Lanzarote y del acusado-condenado D. Secundino , con las alegaciones que constan en los escritos de formalización, que fueron admitidos en ambos efectos, dando traslado de los mismos por diez días al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, con el resultado que obra en autos.

TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia en fecha 30 de enero de 2012, en la que tuvieron entrada el día 15 de febrero, se repartieron a esta sección en la que tuvieron entrada el día 16 del mismo mes, designándose ponente en virtud de diligencia de 1 de marzo de 2012 conforme a la distribución numérica de asuntos vigente en esta Sala, y mediante providencia de 11 de abril se fijó el 13 del mismo mes fecha para deliberación y votación, tras lo cuál quedaron los mismos pendientes de sentencia.

Hechos

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Abordaremos en primer lugar el recurso de apelación del acusado-condenado D. Secundino , cuya eventual estimación dejaría vacío de contenido el formalizado por el Cabildo Insular de Lanzarote, encaminado a combatir exclusivamente cuestiones atinentes a la responsabilidad civil, que quedarían sin efecto de estimarse la apelación del primero.

Dicho esto, menciona la defensa del acusado-condenado D. Secundino que la sentencia de instancia ha incurrido en una errónea valoración de la prueba con infracción de la presunción de inocencia, y subsidiariamente que los hechos son atípicos o a lo sumo que constituirían una falta de vejaciones injustas.

Comenzando por el supuesto error en la valoración de las pruebas, son ya numerosísimos los pronunciamientos de esta Sala, en consonancia con la doctrina prácticamente unánime del resto de Audiencias Provinciales, de considerar la segunda instancia penal no como un nuevo juicio sino como una revisión del celebrado en la instancia, de modo que el órgano ad quem tendrá plenas facultades para examinar la correcta adecuación de los hechos declarados probados a las normas legales aplicables, con el límite de la reformatio in peius , para velar por la tutela de los derechos fundamentales, tanto en la obtención de las pruebas como en la observancia de las garantías procedimentales, pero tendrá limitada su facultad de revisión sobre el marco fáctico delimitado en los hechos probados, que solo podrá modificar cuando concurra una de estas tres circunstancias:

1º.- Que el razonamiento efectuado por el Juez a quo para considerar probado un hecho sea absurdo, manifiestamente erróneo o arbitrario;

2º.- Que no se hayan tenido en cuenta por aquél determinadas pruebas incorporadas debidamente al plenario, que de un modo manifiesto contraríen la conclusión a la que ha llegado; y

3º.- cuando la mutación fáctica devenga de la valoración de las nuevas pruebas que el Tribunal de segunda instancia practique en los limitados supuestos del art. 790.2 de la LECRIM , si bien, y a fin de salvaguardar el derecho de defensa, si la sentencia de instancia hubiese sido absolutoria, las nuevas pruebas deberán practicarse en presencia de los acusados, posibilitándose con ello la debida contradicción.

En el presente caso, el Juez de instancia, que ha gozado de la especial singularidad de la inmediación, toma en consideración la declaración de los menores perjudicados, que ningún motivo o razón tienen para faltar a la verdad, máxime en cuanto determinados episodios que resultan ciertamente determinantes de una mala praxis son admitidos en parte por los acusados, como el relacionado con llamar "gordo" a uno de los menores, o el episodio de las duchas, e incluso el de los ejercicios con baño de agua, por más que los detalles del cómo acaecieran difieran en determinados aspectos. Sin embargo, por más que discutan el como se produjeran los hechos, es lo cierto que admiten que se produjeron determinados incidentes que no cabe calificar como de normales, y en los que resultaron protagonistas y directos afectados los menores que declararan como perjudicados en el acto del plenario.

A mayor concreción, resulta por completo irrelevante que uno de los menores señalara que los monitores los trataban como amigos, pues se trata de una expresión alusiva al trato que dispensaban aquellos que nada tiene que ver con algún tipo de reciprocidad, y sin que por ello resulte determinante como elemento supuestamente contradictorio con las manifestaciones inculpatorias de los jóvenes.

Por otra parte, evidentemente que nada habría que objetar a que los menores colaboren en las tareas de limpieza del campamento, pues se trata de una actividad que objetivamente redunda en la educación de los mismos. Y si más discutible puede ser que posibles malos comportamientos de alguno de ellos reciba como sanción la imposición de ejercicios físicos por muy livianos que les puedan parecer a los acusados, lo que desborda manifiestamente toda comprensión y racionalidad es que se haga salir a los menores de noche de las habitaciones obligándoles hacer flexiones y abdominales quitándoles las camisas al tiempo de mojarles con agua fría y a presión. Este último acontecimiento ni siquiera es negado por el apelante, por más que subjetivamente trate de matizar el alcance de lo ocurrrido con argumentaciones que no se sostienen desde la perspectiva del sentido común y de la propia apreciación probatoria que corresponde en exclusiva al Juzgador de instancia. Y es que por más que le disguste al apelante, el Juez de instancia alude a una expresión suya relacionada con que cogieran en plural la manguera que correlacionada con las manifestaciones de los menores y la absurda explicación que se trata de dar en el recurso, que no puede sino llevar a la conclusión alcanzada por el Juez de instancia.

De la misma manera que siendo monitor el ahora apelante, su posición de garante - art. 11 del CP - lo hace directamente responsable de los posibles excesos que en su presencia pudiere haber cometido el otro monitor menor de edad, al que trata de atribuirle toda la responsabilidad del suceso, pues su deber era impedir que se produjera, dando inmediata cuenta a sus superiores. Por tanto, la propia versión pretendidamente exculpatoria del apelante, por su carácter absurda y carente de sentido, siendo una prueba más sometida a la libre valoración del Tribunal, no hace más que fortalecer el testimonio de los menores perjudicados.

De la misma manera que como se ha dicho una cosa es colaborar en las tareas de limpieza, y otra muy distinta obligar a algunos menores a limpiar de noche los retretes.

Examinando el acta del plenario, así cómo la fundamentación que expone ampliamente el Juez en su sentencia, solo cabe concluir que eefctivamente la declaración de hechos probados se sustenta en una más que razonada y razonable apreciación de la prueba que se practicara en el juicio con pleno sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación.

Debe recordarse al efecto que una muy consolidada doctrina jurisprudencial considera como prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia la declaración de la víctima. Así señala muy ampliamente la STS 480/2012, de 29 de mayo que "La declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil en principio, para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al Tribunal de instancia que con creencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

La credibilidad de la víctima es una apartado difícil de valorar por la Sala de casación, pues no ha presenciado esa prueba pero en su función revisora de la valoración de la prueba puede valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que tiene, así como sobre la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal sentenciador de instancia. Por ello el testimonio de la víctima cuando se erige en prueba de cargo, como normalmente sucede en hechos como el enjuiciado, está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios, que no exigencias ( STS. 15.4.2004 ), como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación.

a) Respecto al criterio de la incredibilidad tiene, como señala la sentencia de 23 de septiembre de 2004 dos aspectos subjetivos relevantes:

a) Las propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez , y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones , pues a nadie se le escapa, dicen las SSTS. 19.12.2005 y 23.5.2006 , que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza, enemistad o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aún teniendo estas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva. Es por cuanto si bien el principio de presunción de inocencia impone en todo análisis fáctico partir de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la prueba aportada por la acusación, si dicha prueba consiste en el propio testimonio de la víctima, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado.

b) Por lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere y siguiendo las pautas de la citada sentencia de 23 de septiembre de 2004 , aquella, la verosimilitud, debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos . Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992 ; 11 de octubre de 1995 ; 17 de abrily 13 de mayo de 1996 ; y 29 de diciembre de 1997 ). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim .), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante ; etcétera.

c) Por último, en lo que se refiere a la persistencia en la incriminación, y siguiendo la doctrina de la repetida sentencia, supone:

a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones » ( Sentencia de 18 de junio de 1998 ).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones , manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

En todo caso los indicados criterios no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que estos factores de razonabilidad valorativos representen.

Por ello -como decíamos en las SSTS. 10.7.2007 Y 20.7.2006 - la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones.

Por tanto, los indicados criterios, no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros mínimos de contraste a que ha de someterse la declaración de la víctima.

Por tanto -dice la STS 1313/2005, de 9-11 - como se deduce de lo expuesto tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se la escapa que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aun teniendo esas características tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva.

b) Asimismo tratándose de menores de edad se ha distinguido respecto a la órbita civil, la atendibilidad de la prueba de menores de edad, incluso cuando tienen una edad inferior a los 14 años ( arts. 1246.3cc ) fijándose en el hecho de la capacidad "natural", y que capaces naturales para testificar pueden serlo bastantes menores de 14 años y no serlo algunos mayores de edad ( STS 339/2007, de 30-4 ).

Por esto tanto el TC como el TS han estimado prueba de cargo el testimonio prestado por un impúber ( STS 1-6y 18-9- 90) en las que se dio credibilidad en un delito sexual a un menor de 9 sobre la base de constituir una edad suficiente conocimiento de la realidad y representar en grado de sinceridad quizá superior a los adultos). Doctrina que es de igual aplicación en los casos de menores-víctimas ( STS 5.4.94 , 27.4.94 ).

En otras sentencias, STS 918/2009, de 21-10 , se indica que el niño, objeto de una agresión sexual no da cuenta e informa con un lenguaje elaborado ni dependiente de un proceso mental de racionalización previa sino que transmiten literalmente hechos, lo cual ponderándolo, debidamente, proporciona datos relevantes para el esclarecimiento de los hechos de que se trata ( STS 6-4- 91 y 4-2-03 ) y pueden ser base para la fijación histórica de lo ocurrido ( STS 31-10-92 y 23-3-97 ), siendo facultad del Tribunal de instancia, en base a la inmediación, la valoración de aquel testimonio.

Por ello cuando se trata de declaraciones o testimonios de menores de edad, con desarrollo aún inmaduro a su personalidad, con resortes mentales todavía en formación, que pueden incidir en su forma de narrar aquello que han presenciado, de manera que pueden incurrir en fabulaciones o inexactitudes, la prueba pericial psicológica, practicada con todas las garantías -entre ellas, la imparcialidad y la fiabilidad derivada de sus conocimientos- rindiendo su informe ante el Tribunal sentenciador, en contradicción procesal, aplicando dichos conocimientos a verificar el grado de fiabilidad de la declaración del menor o incapaz, conforme a métodos profesionales de reconocido prestigio en un círculo de saber, se revela como una fuente probatoria de indiscutible valor para apreciar el testimonio referido, víctima de un delito de naturaleza sexual; bien entendido que respecto a estos informes -hemos dicho en STS 294/2008 de 27-5 , 10/1012 de 18-1 , que los dictámenes periciales puedan pronunciarse sobre el relato físico y psicológico de la víctima antes y después de suceder los hechos, pueden incluso contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por la ciencia y expresar si existen o no elementos que permiten dudar de su fiabilidad, pero estos informes no dicen, ni pueden decir, si se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad.

La responsabilidad del análisis crítico de la fiabilidad o credibilidad de su testimonio acusatorio que puede determinar la condena o absolución de una persona compete constitucionalmente al Juez o Tribunal sentenciador con los asesoramientos o apoyo que estime procedente.

Por ello se insiste en la importancia de que existen dados periféricos que corroboren la declaración de las víctimas - menores de edad- especialmente en los delitos sexuales, como pueden ser estos informes psicológicos, el del forense sobre secuelas psíquicas y las declaraciones de familiares, que se consideran complementarios del testimonio de aquéllas.

c) En este punto -debemos recordar STS 673/2007, de 19-1 - aun cuando el testigo es siempre una persona física ajena al proceso que proporciona datos sobre acontecimientos relevantes para la investigación en su momento y para formar su convicción definitiva en el acto del juicio oral, nuestro sistema procesal admite de manera expresa la figura del testigo de referencia, al referirse al mismo el art. 710 LECr ., siendo aquél la persona que no proporciona datos objetivos obtenidos por la percepción directa de los acontecimientos, sino la versión de lo sucedido obtenida a través de manifestaciones o confidencias de terceras personas.

Es cierto que, en general, toda testifical debe versar, en principio, sobre los hechos que son objeto de enjuiciamiento y no sobre el resultado de un hecho de investigación de prueba testifical, pero ello no obsta, para que en el supuesto de que existiera controversia sobre la validez de un determinado hecho de investigación o de prueba, se practique prueba -incluso testifical- para poder tener elementos de juicio para resolver la cuestión. En otro orden, cuando al controversia puede versar sobe la credibilidad o fiabilidad de ciertos testigos, evidentemente se puede practicar prueba al respecto, y su alcance será sólo tal controversia. Así el art. 710 LECr , debería interpretarse como rehabilitación legal para dar relevancia al testigo de referencia, no para dilucidar el hecho que es objeto de enjuiciamiento, sino sobre la fiabilidad y credibilidad de un determinado testigo, por ejemplo valorar, como corroboración periférica, lo declarado por la víctima en caso de que la prueba de cargo se halle integrada sólo por la declaración de ésta.

En definitiva las manifestaciones que en su día realizó la víctima o testigo directo de los hechos objeto de acusación deber ser necesariamente objeto de contradicción por el acusado, por su letrado en el interrogatorio del juicio oral, y por ello no se puede admitir que el principio de inmediación permite sustituir un testigo directo por otro de referencia, pero no obstante la testifical de referencia si puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo, siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado y siempre con independencia de la posibilidad o no de que el testigo directo pueda deponer o no en el juicio oral . El testigo de referencia podría ser valorado como prueba de cargo -en sentido amplio- cuando sirva para valorar la credibilidad y fiabilidad de otros testigos- por ejemplo, testigo de referencia que sostiene sobre la base de lo que le fue manifestado por un testigo presencial, lo mismo o lo contrario, o lo que sostiene otro testigo presencial que si declara en el plenario-, o para probar la existencia o no de corroboraciones periféricas - por ejemplo, para coadyuvar a lo que sostiene el testigo único.

Ello no obsta, tampoco, para que el testigo de referencia pueda valorarse, como cualquier otro testigo, en lo que concierne a hechos objeto de enjuiciamiento que haya apreciado directamente y a hechos relativos a la validez o fiabilidad de otra prueba sin olvidar que el testimonio de referencia puede tener distintos grados, según que el testigo narre lo que personalmente escuchó y percibió -auditio propio- o lo que otra persona le comunicó -auditio alieno- y que, en algunos supuestos de percepción, la prueba pueda tener el mismo valor para la declaración de culpabilidad del acusado que la prueba testifical directa.

d) Por último no basta solamente con tales informes periciales, o testificales de referencia, sino que el propio tribunal deba valorar la propia exploración o, en su caso, declaración testifical de la víctima ante su presencia, razonando en la sentencia su credibilidad, en términos de convicción, de la que -se insiste- el grado de verosimilitud de su narración, informado pericialmente, no será sino un componente más de los que habrá de tener en cuenta la Sala sentenciadora para llegar a uno u otra conclusión convictiva. Lo que importa es la razonabilidad en la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria."

En el caso concreto, no se aprecian motivos espurios en las manifestaciones inncriminatorias de los menores, sin que se adviertan razones que apunten a una subjetiva e interesada mendacidad. Y siendo legítima la pretensión resarcitoria, ni siquiera se han personado en autos efectuando heterogénas pretensiones penales y/o civiles más allá del genérico -y legítimo- derecho a reclamar lo que les pueda corresponder, centralizándose todas las reclamaciones en la pretensión acusatoria del Fiscal que siempre resulta objetiva e imparcial en atención al carácter público del mismo y los principios que rigen su actuación. Pero es más, ni siquiera cabe sostener que la sentencia se limita a una sumatoria de declaraciones de cargo y de descargo a la manera de reproducir una simple operación artimética cuyo resultado decante el sentido del fallo, sino que analiza las manifestaciones inculpatorias de los menores, pero también la declaración -por lo que ahora interesa- del acusado-apelante, pues como se ha dicho, resulta por momento irracional y absurda, tratando de normalizar sucesos y acontecimientos que aún dialécticamente admitiendo que se produjeren como afirma, resultan por completo ilógicos en relación a los deberes propios de la función de un monitor - desde luego llamar "gordo" a uno de los menores carece de toda justificación, así como el episodio de los ejercicios mojándolos al mismo tiempo-.

Las declaraciones de los menores resultan además amplias y ricas en detalles sustanciales, coincidentes en lo nuclear unas con las otras, corroboradas como se ha dicho por la propia versión del ahora apelante, sin obviar el testimonio de algunos padres en relación a cómo vieran a sus hijos al regresar, aspecto que lejos de ser considerado como referencial -lo sería las manifestaciones sobre los que les contaran los menores-, ha de ser considerado como directo, pues directa es la percepción de su estado al regresar, sin que sea determinante la inexistencia de informes médicos, pues el que apreciaran como los menores volvían apáticos e incluso más delgados no constituyen síntomas de ningún tipo de enfermedad que requieran ineludibemente una prestación asistencial, tratándose por tanto de un elemento que puede incorporarse al plenario como prueba de cargo, y como tal objeto de valoración conjunta con el resto de la prueba practicada.

Frente a ello, las apreciaciones en relación a la prueba de descargo relacionada con manifestaciones de testigos propuestos por la defensa, no son obviadas por el Juzgador de instancia, sino que son objeto de referencia con una explicación razonable de su descarte, máxime cuando debe recordarse que la conclusión no es el resultado de un mero contraste matemático de pruebas en uno y otro sentido, sino del análisis racional de lo que aporta cada testigo, lo que determina que en esa valoración conjunta de la prueba el Juzgador de instancia, esencialmente imparcial y objetivo debido a la alta posición constitucional que desarrolla, y por tanto sin ningún interés en condenar más allá de impartir justicia, puede dar mayor valor a determinada prueba frente a otra, sin más limitaciones que exteriorizar su discurso valorativo con arreglo a postulados objetivables desde la perspecttiva de los principios que rigen la prueba en el proceso penal.

Para concluir con este aspecto, resulta simple y llanamente absurdo detenerse en aspectos relacionados con la presión del agua de la manguera, o si la temperatura de la misma era más o menos fría, o si quién actuara en tal sentido fuere el otro monitor, pues lo incomprensible y desde luego irracional es que, por las razones que fueren, se obligue a unos menores a hacer flexiones y abdominales al tiempo que se les moja con una manguera, y sin que ello forme parte de ningún juego sino de un pretendido castigo que solo merece comparación con regímenes propios de otros tiempos.

En suma, el Juez de instancia, que ha gozado de la especial singularidad de la inmediación, considera creíble el testimonio de los perjudicados, exponiendo concretas circunstancias derivadas justamente de la inmediación probatoria que no pueden ser revisadas por este Tribunal de apelación, que no ha presenciado la prueba. Y apreciando que su argumentación es acorde con los principios que rigen la prueba en el proceso penal, y que no ha incurrido en razonamientos absurdos, arbitrarios o manifiestamente erróneos, no cabe otra consideración que la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Respecto de la presunción de inocencia, señala la STS 1.200/2006, de 11 de diciembre , que " en el orden penal comporta:

1) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

2) Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de publicidad y contradicción.

3) De dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituída y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción.

4) La valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que este ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración."

En el caso concreto, se ha practicado en el plenario prueba sujeta a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, prueba con contenido incriminatorio, por lo que no puede haber infracción del principio de presunción de inocencia desde el mismo momento en que el Juez de instancia ha sustentado su convicción de condena justamente en una apreciación en conjunto de toda esa prueba, ya razonándose anteriormente el supuesto error en la valoración de la misma.

TERCERO.- Respecto a la adecuación típica que se hace en la sentencia y que también se combate por el apelante, calificando los hechos de atípicos o en el peor de los casos constitutivos de faltas de vejaciones, debe partirse del escrupuloso respeto a los hechos que se declaran como probados al desestimarse los motivos atinentes a la errónea valoración de la prueba e infracción de la presunción de inocencia.

Dicho esto, el juicio de tipicidad que se hace en la sentencia resulta más que razonable y convenientemente razonado con cita de muy reciente doctrina jurisprudencial, limitándose la parte recurrente a tratar de imponer su particular e interesado punto de vista sin ningún argumento jurídico contradictorio con la pacífica y reiterada doctrina que emana del Tribunal Supremo, pues como con razón se señala en la sentencia que se combate, pese a algunas dudas doctrinales que se habían planteado, el delito que analizamos no requiere per se una situación reitereda y persistente, de tal forma que es posible su apreciación con ún único acto atentatorio contra la integridad moral si reviste una especial gravedad e intensidad, circunstancias que son de apreciar en el caso concreto, y no solo porque en contra de lo que se pretende por la parte recurrente no nos encontramos con un hecho aislado, sino una concatenación de acontecimientos atentatorios contra la integridad moral realizados en un corto periodo de tiempo, que incluso considerados aisladamente cabe considerar como objetivamente graves, máxime teniendo en cuenta el contexto en el que se desarrollaron, en un campamento en el que los menores estaban "protegidos" por quiénes a la postre se convirtieron en agresores.

Debe recordarse que en relación con este delito previsto y penado en el art. 173.1 del CP , la STS 138/2008, de 18 de febrero , enumera sus elementos típicos:

a) Un acto de claro e inequívoco contenido vejatorio para el sujeto pasivo.

b) La concurrencia de un padecimiento físico o psíquico.

c) Que el comportamiento sea degradante o humillante con especial incidencia en el concepto de dignidad de la persona- víctima.

Y todo ello unido, a modo de hilo conductor, a la nota de gravedad, lo que exigirá un estudio individualizando caso a caso.

En tal examen ha de concluirse también que la ofensa al bien jurídico revista, según exige el art. 173, la necesaria gravedad, cuya ausencia obligaría a calificar los hechos, a lo sumo, como una falta. Siendo indiferente que esa gravedad derive de una acción aislada o de su reiteración. ( STS 489/2003 de 2 de abril )" .

Más profusamente, recordando lo dicho en la sentencia de esta Sala 38/2007 de 31.1 , la STS 957/2007, de 28 de noviembre , señala que "La integridad moral se configura como una categoría conceptual propia, como un valor de la vida humana independiente del derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad en sus diversas manifestaciones o al honor.

No cabe la menor duda que tanto nuestra Constitución como el CP. configuran la integridad moral como una realidad axiológica, propia, autónoma e independiente de aquellos derechos , y tan evidente es así que tanto el art. 173 como el art. 177 del CP . establecen una regla concursal que obliga a castigar separadamente las lesiones a estos bienes de los producidos a la integridad moral. De aquí se deduce también que no todo atentado a la misma, necesariamente, habrá de comportar un atentado a los otros bienes jurídicos, siendo posible imaginar la existencia de comportamientos típicos que únicamente quiebren la integridad moral sin reportar daño alguno a otros bienes personalisimos.

Resulta pues obligado delimitar el concepto penal de integridad moral que, evidentemente, no cabe confundir con el derecho fundamental a la misma.

Una primera aproximación podría realizarse desde la idea de la dignidad de la persona ( art. 10 CE ), pero esta resulta insuficiente porque la dignidad constituye el fundamento ultimo de todos los derechos fundamentales y quizá el propio sistema de garantías y libertades de un Estado de Derecho. El Tribunal Constitucional no fija un concepto preciso de integridad moral pero si puede afirmarse que le otorga un tratamiento autónomo de otras valoraciones, e interpreta un concepto desde la idea de la inviolabilidad de la personalidad humana, es decir, el derecho a ser tratado como persona y no como cosa. Así habla de "sensación de envilecimiento" o de "humillación, vejación e indignidad". La STC 120/90 de 27.6 nos puede servir de paradigma de la posición de dicho Tribunal al decir que el art. 15 CE . garantiza el derecho a la integridad física y moral "mediante el cual se protege la inviolabilidad de la persona no solo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase de intervención en esos bienes, que carezca del consentimiento del titular", así pues, la inviolabilidad de la persona aparece como idea central en esta materia.

Todas estas consideraciones anteriores ponen de manifiesto que la idea de integridad moral posee un reconocimiento constitucional (art. 15) y jurídico-penal (arts. 173 y 177 ), que además supone la existencia de un bien jurídico, de un valor humano, con autonomía propia, independiente y distinto de los derechos a la vida, a la integridad física, a la libertad y al honor. Esto es, que la integridad moral configura un espacio propio y por consecuencia necesitado, susceptible y digno de protección penal. Y este espacio o ámbito propio, se define fundamentalmente desde la idea de la inviolabilidad de la personalidad humana en el derecho a ser tratado como uno mismo, como un ser humano libre y nunca como un simple objeto. En este sentido, el Tribunal Constitucional viene vinculando -como ya hemos señalado- la integridad con la inviolabilidad de la persona ( SSTC. 120/90 , 137/90 y 57/94 ) y en la doctrina científica se relaciona con los conceptos de "incolumidad e integridad o inviolabilidad personal".

Esta Sala, en Sentencia 3.10.2001 , analiza el concepto de integridad moral, que es el bien jurídico protegido, declarando: "El art. 15 de la Constitución reconoce a todos el derecho a la "integridad moral" y proscribe con carácter general los "tratos degradantes". La integridad moral es un atributo de la persona, como ente dotado de dignidad por el solo hecho de serlo; esto es, como sujeto moral, en sí mismo, investido de la capacidad para decidir responsablemente sobre el propio comportamiento. La garantía constitucional de la dignidad, como valor de la alta calidad indicada, implica la proscripción de cualquier uso instrumental de un sujeto y de la imposición al mismo de algún menoscabo que no responda a un fin constitucionalmente legítimo y legalmente previsto.

Igualmente la STS. 213/2005 de 22.2 nos precisa que: De acuerdo con lo expuesto la integridad moral estaría compuesta por vía negativa por elementos subjetivos, tales como los constituidos por la humillación o vejación sufrida por la víctima que se ve tratada de forma instrumental y desprovista de su dignidad, pudiendo, además, concurrir la nota del dolor físico, y también por elementos objetivos en referencia a la forma y modo en que se produce el ataque.

Ciertamente la descripción típica está formulada en términos amplios que rozan por su imprecisión descriptiva con el principio de taxatividad penal.

En todo caso la nota que puede delimitar y situar la conducta dentro de la órbita penal radica, por paradójico que parezca, en un límite que es a su vez difuso, nos referimos a la nota de la gravedad "....menoscabando gravemente su integridad moral....", nos dice el art. 173 del Código Penal , esta exigencia de gravedad, deja claro que no todo trato degradante será típico conforme al art. 173 , sino sólo los más lesivos, ello nos reenvía a la práctica jurisdiccional de los Tribunales Internacionales y de la Jurisdicción interna.

Como se recoge en la STS 824/2003 de 5 de Julio , se trata de un tipo residual que recoge todas las conductas que supongan una agresión grave a la integridad moral que no integran una afección mayor, y por el lado inferior, esa nota de gravedad constituye el límite respecto de la falta del art. 620-2º --vejación injusta--.

Directamente relacionada con la nota de la gravedad está la cuestión de si se exige una continuidad en la acción, es decir, si bastará una sola y aislada acción o se requerirá una continuidad y persistencia en el tiempo, esto es una actitud.

Al respecto la jurisprudencia de la Sala ha puesto el acento --de acuerdo con el tipo-- en la intensidad de la violación, lo que puede derivarse de una sola acción particularmente intensa que integre las notas que vertebran el tipo, o bien una conducta mantenida en el tiempo.

En este sentido, la STS 489/2003 de 2 de Abril y las en ella citadas se refieren a que "....Cuando en alguna sentencia nos remitimos a una duración notoria y persistente expresamos que el quebranto de la integridad moral que exige al tipo como resultado debe ser grave, conforme se exige en el art. 173 , sin que se requiera que este quebranto grave se integre en el concepto de lesión psíquica cuya subsunción se encuentra en los tipos penales de las lesiones. La acción degradante se conceptúa como atentado a la dignidad que, normalmente requerirá una conducta continuada ..... si bien nada impide que la acción degradante pueda ser cumplida con una acción que presente una intensidad lesiva para la dignidad suficiente para la producción del resultado típico....".

En efecto por trato degradante habrá de entenderse aquel que pueda crear en las víctimas sentimientos de temor, de angustia y de inferioridad susceptibles de humillarles de envilecerles y de quebrantar, en su caso, su resistencia física o moral. El núcleo de la descripción típica está integrado por la expresión «trato degradante», que -en cierta opinión doctrinal- parece presuponer una cierta permanencia, o al menos repetición, del comportamiento degradante, pues en otro caso no habría «trato» sino simplemente ataque; no obstante ello, no debe encontrarse obstáculo, antes bien parece ajustarse más a la previsión típica, para estimar cometido el delito a partir de una conducta única y puntual, siempre que en ella se aprecie una intensidad lesiva para la dignidad humana suficiente para su encuadre en el precepto; es decir, un solo acto, si se prueba brutal, cruel o humillante puede ser calificado de degradante si tiene intensidad suficiente para ello.

Por ello, como el atentado a la integridad moral debe ser, en consecuencia grave, la acción típica ha de ser interpretada en relación con todas las circunstancias del hecho y cuando el atentado no revista la entidad suficiente estaremos ante la falta del art. 620.2 CP .

Por tanto, el calificar como se hace en la sentencia de grave atentado a la integridad moral los hechos que se declaran como probados resulta por completo correcto, desbordando de una manera notoria en atención al interés que se tutela la simple reprensión penal pretendida al amparo de la falta de vejaciones injustas.

Por lo expuesto se desestima en su integridad el recurso de apelación formalizado por la defensa del acusado-condenado D. Secundino .

CUARTO.- En relación al recurso de apelación del Cabildo Insular de Lanzarote, encaminado a combatir el aspecto de la sentencia relacionado con el alcance objetivo y subjetivo de la responsabilidad civil, comenzando por éste último se señala que no puede ser declarada responsable civil subsidiaria por aplicación del art. 120.4 del CP , cuando la pretensión acusatoria del Fiscal lo era conforme al art. 121, y que además la sentencia que se cita por el Juez de instancia, justamente determinaría que la cuestión deba dilucidarse en la vía jurisdiccional contenciosa.

Tal planteamiento se adelanta que va a ser rechazado. Como punto de partida debe indicarse que el Fiscal articula su pretensión indemnizatoria subsidiaria frente a la Administración conforme al art. 121 del CP -folio 459-, y en este marco jurídico es resuelto en la sentencia combatida.

Dicho esto, ciertamente que el art. 121 del CP opera en torno a una delimitación del alcance de la responsabilidad de la Administración en función de determinado grado de dependencia hacia la misma, refiriéndose en concreto a la autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos o funciones, siempre que la lesión sea consecuencia directa del funcionamiento de los servicios públicos que les estuvieren confiados, más precisamente su extensiva formulación, al no quedar limitada la mención a funcionarios o contratados directos de la Administración, sino englobando a los contratados por ésta con carácter gereral, determina que hayan de quedar abarcados igualmente los daños generados por personas dependientes de entidades contratadas por la Administración para desempeñar servicios que presta ésta.

En esta línea interpretativa se mueve la Sala Segunda, señalándose al efecto -STS 1212/2006, de 25 de octubre - que "el artículo 121 CP 1995 establece la responsabilidad civil subsidiaria, en su caso, del Estado, la Comunidad Autónoma, la Provincia, la Isla, el Municipio y demás Entes públicos, de los daños causados por los penalmente responsables de los delitos dolosos o culposos cuando éstos sean "autoridad, agentes y contratados de la misma, o funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos o funciones siempre que la lesión sea consecuencia directa del funcionamiento de los servicios públicos que les estuvieren confiados". El nuevo texto, además de referirse a los delitos culposos, fija especialmente un amplio espectro de personas ligadas a la administración que intervienen en el funcionamiento de servicios públicos encomendados a las mismas, frente al texto del antiguo artículo 22 CP 1973 ", añadiendo más adelante que "moviéndonos en el campo de la responsabilidad civil, sí sería posible incluso una interpretación extensiva, que tampoco es necesaria en este caso, habida cuenta la redacción del artículo 121 CP atinente a los títulos de las personas ligadas a la administración".

El caso sometido a la consideración de la Sala Segunda en ese supuesto guarda cierta simetría con el presente, relacionado con la condena de la Administración catalana como responsable civil subsidiaria al amparo del art. 121 del CP , por las lesiones causadas a una menor dada en acogimiento familiar por parte de uno de los acogedores, pese a que no fuere condenado ningún funcionario de dicha administración, al existir un vínculo entre la Generalitat catalana y la entidad privada que hiciere la propuesta de acogimiento familiar conforme a un convenio privado de colaboración.

Con mayor amplitud señala la STS 121/2012, de 3 de marzo que "la jurisprudencia, como se recuerda en la STS 371/2008, de 19 de junio , ha seguido un criterio muy flexible y ha declarado que "no es necesario que la relación entre el responsable penal y el civil tenga un carácter jurídico concreto", ni tampoco "que la actividad concreta del inculpado penal redunde en beneficio del responsable civil subsidiario", siendo suficiente a los efectos de declarar la responsabilidad civil subsidiaria que "exista una cierta dependencia, de modo que la actuación del primero esté potencialmente sometida a una posible intervención del segundo". Así, se ha señalado ( STS nº 51/2008, de 6 de febrero ), que se admite "que en la configuración del primer requisito, la dependencia, se integran situaciones de amistad, liberalidad, aquiescencia o beneplácito".

La reciente STS 237/2010, de 17 de marzo , reitera esos requisitos y ahonda en el fundamento de la responsabilidad al señalar: "Se regula, con su incorporación al Código Penal, un régimen de responsabilidad subsidiaria personal y objetiva, en tanto en cuanto, y a diferencia de lo que sucede en el apartado primero del precepto en relación con la responsabilidad de los padres o tutores, respecto de los delitos cometidos por los mayores de dieciocho años en las circunstancias en él expresadas, no se exige que haya habido por parte del empresario culpa o negligencia. Si, ciertamente, en una primera fase, el origen de la responsabilidad civil subsidiaria de los principales por los actos delictivos cometidos por sus empleados, se justificaba en una falta in vigilando o in eligendo, lo que suponía un fundamento culposo de la misma, poco a poco esta fundamentación fue abonándose y hoy ya es general y pacífica la tesis de que el fundamento del nacimiento de la responsabilidad civil subsidiaria encuentra en la teoría de la creación del riesgo, de manera que quien se beneficia de las actividades de otra persona, que de alguna manera puedan provocar un riesgo para terceras personas, también debe soportar las consecuencias negativas de las consecuencias lesivas de ese riesgo creado, y ello, incluso se ha declarado cuando la actividad desarrollada por el infractor no le reporte ningún beneficio al principal "... bastando para ello una cierta dependencia, de forma que se encuentra tal actividad sujeta de algún modo a la voluntad del principal, por tener éste la posibilidad de incidir sobre la misma ...." - STS 822/2005 de 23 de junio -. En definitiva esta teoría de la creación del riesgo no es sino una adaptación del viejo principio romano ".... qui sentir commodum, debet sentire incommodum ...." o, bien ".... ubi commodum, ibi incommodum ....". Es decir, la situación en la que uno encuentra una ventaja, justifica también que deba de hacer frente a los perjuicios que se derivan de aquélla. En definitiva, se trata de una responsabilidad vicaria en la que se prescinde de toda referencia a la negligencia del principal en la elección de sus dependientes, bastando solo la realidad de la situación de dependencia".

En parecidos términos STS 237/2010, de 17 de marzo .

Por otra parte debe resaltarse que la compatibilidad de las pretensiones indemnizatorias que se reclamen a entidades públicas conforme al art. 121 y 120.3 del CP (y en idéntico sentido por similitud de fundamento el art. 120.4) ha sido abordada frecuentemente por la Sala Segunda en relación con los supuestos nada inusuales de los delitos cometidos por internos fugados de Centros Penitenciarios en situación de semilibertad (durante permisos carcelarios, en tercer grado o libertad condicional), señalándose - STS 893/2010, de 4 de octubre - que " Hemos declarado que la inclusión de un apartado específico para la responsabilidad civil subsidiaria del Estado, la Comunidad Autónoma, la Provincia, la Isla, el Municipio y demás entes públicos en el artículo 121 del Código Penal , no modifica ni altera la responsabilidad tradicional de estos entes, recogida en la referencia general del artículo 120. 3º del Código Penal a las personas naturales o jurídicas por los delitos o faltas cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción.

La homologación de ambos supuestos ha sido avalada por el acuerdo de la Sala General de 26 de mayo de 2000, en el que se llegó a la conclusión de la compatibilidad entre ambos preceptos, aplicándose el artículo 121 cuando el daño causado pueda ser atribuido a un funcionario imputado en el proceso y el 120.3 cuando se observe un funcionamiento de la administración contrario a las previsiones reglamentarias que regulan el funcionamiento del servicio. En dicho acuerdo se aprobó que: "el artículo 121 del nuevo Código Penal no altera la jurisprudencia de esta Sala relativa a la responsabilidad civil subsidiaria del Estado por delitos cometidos en establecimientos sometidos a su control, cuando concurran infracciones reglamentarias en los términos del artículo 120.3 del Código Penal ".

Y es que se ha señalado - STS 1124/2006, de 10 de noviembre - que en atención a la realidad social del momento, el precepto que establece la responsabilidad civil subsidiaria ha de estar de acuerdo con el principio "quid sentit commodum incommodum debet sentire", es decir, que quien obtiene los beneficios de la actividad ejecutada debe padecer también los perjuicios que pudieran derivarse de su irregular ejecución, lo que lleva a una interpretación flexible del artículo 120.4 del Código Penal .

La parte recurrente pone especial énfasis en apoyo de su tesis en la STS 780/2003, de 23 de mayo , citada por el propio Juzgador de instancia, y que según su particular interpretación imponía en casos como el presente que la responsabilidad civil subsidiaria de la Administración debiere haberse instado en otra vía jurisdiccional.

Sin embargo, quién yerra a la hora de interpretar dicha resolución es la parte recurrente, realizando una sesgada e incorrecta acomodación de determinadas expresiones que realiza la Sala Segunda que interesadamente saca de contexto para tratar de dar cobertura a su postura. En dicha sentencia se abordaba la condena como responsable civil subsidiaria conforme al art. 120.4 del CP -obsérvese que en el caso concreto el fundamento ha sido el art. 121- del Estado por un delito de asesinato cometido por un individuo que se encontraba en libertad condicional por otra causa en la que había sido previamente condenado por asesinato frustrado. Como punto de partida, la Sala Segunda establece una cierta equiparación entre el art. 120.4 y el 121 al señalar que "los condicionamientos de uno y otro precepto apenas difieren, en tanto en cuanto los principios en que se asienta tal responsabilidad civil son los mismos".

Desde esta perspectiva, se señala -y por tanto con un esquema similar para ambos supuestos- que los requisitos para que se produzca el nacimiento de tal responsabilidad son los siguientes:

a) la existencia de una relación de dependencia entre el autor del delito o falta y la persona individual o jurídica bajo cuya dependencia se halla. Sobre este elemento la interpretación jurisprudencial ha sido flexible, alcanzando tal situación de dependencia a cualquier relación jurídica o de hecho, o cualquier otro vínculo por el cual el autor del delito se halla bajo la dependencia onerosa o gratuita, duradera y permanente o puramente circunstancial o esporádica; o al menos, que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realiza el autor del hecho delictivo cuente con el beneplácito o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario.

En relación con este presupuesto, ya hemos señalado que la Sala Segunda admite que al amparo del art. 121 del CP se lleva a cabo una interpretación extensiva - STS 1212/2006, de 25 de octubre -, que ha sido frecuentemente amoldada al paraguas de la teoría de la creación de riesgos - STS 237/2010, de 17 de marzo - " de manera que quien se beneficia de las actividades de otra persona, que de alguna manera puedan provocar un riesgo para terceras personas, también debe soportar las consecuencias negativas de las consecuencias lesivas de ese riesgo creado, y ello, incluso se ha declarado cuando la actividad desarrollada por el infractor no le reporte ningún beneficio al principal "... bastando para ello una cierta dependencia, de forma que se encuentra tal actividad sujeta de algún modo a la voluntad del principal, por tener éste la posibilidad de incidir sobre la misma ...." - STS 822/2005 de 23 de junio -. En definitiva esta teoría de la creación del riesgo no es sino una adaptación del viejo principio romano ".... qui sentir commodum, debet sentire incommodum ...." o, bien ".... ubi commodum, ibi incommodum ....". Es decir, la situación en la que uno encuentra una ventaja, justifica también que deba de hacer frente a los perjuicios que se derivan de aquélla. En definitiva, se trata de una responsabilidad vicaria en la que se prescinde de toda referencia a la negligencia del principal en la elección de sus dependientes, bastando solo la realidad de la situación de dependencia". .

b) que el agente de la actividad delictiva actúe dentro de las funciones de su cargo, aunque sea extralimitándose en ellas. Es preciso, por consiguiente, en lo atinente a este elemento constitutivo, que el delito que genera una y otra responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones encomendadas en el seno de la actividad, cometido o tarea confiados al infractor.

Sin embargo, pone de manifiesto la Sala Segunda en esta sentencia, que el supuesto sometido a su consideración quedaba claramente extramuros de los arts. 120.4 y 121, " (desde el punto de vista técnico jurídico y del más elemental respeto al principio de legalidad). Y es que "La posible conexión y relación entre el condenado, al que le ha sido concedida y disfruta de la libertad condicional y el Estado, no se acomoda en absoluto al presupuesto normativo que contempla el precepto, que pretende ser basamento de la responsabilidad civil subsidiaria.

El delito fue consecuencia de la libre decisión (culpabilidad) del liberado condicionalmente que no actuaba por cuenta y orden del Estado, ni desarrollaba una actividad pública o social, patrocinada o tutelada por aquél".

Es al amparo de esta premisa esencial cuando adquiere sentido la previa mención que hace la Sala Segunda a que "tampoco debemos confundir la interpretación flexible y progresista a la hora de exigir responsabilidades al Estado, acorde con la creciente objetivación de la causa generadora de la misma, por una parte, y el cauce procesal adecuado para exigirla, por otra. La flexibilidad en la aplicación de los criterios de culpa in vigilando o in eligendo, apuntando a responsabilidad de orden cuasi-objetivo, no significa que tal flexibilidad interpretativa debamos extenderla al cauce procedimental a través del cual debe exigirse."

Y es que de forma más clara se señala finalmente que "Los estrechos cauces del proceso penal sólo exigen el acreditamento de la actividad profesional con ocasión de la cual o dentro de la cual se desarrolló el delito y la dependencia del delincuente al responsable civil subsidiario (empresa, entidad u organismo) como premisas de tal responsabilidad."

Por tanto, es obvio que no acreditándose ningún tipo, no ya de responsabilidad penal sino siquiera civil atribuible a alguno de los operadores públicos que intervinieran en la concesión de la libertad condicional al penado, y que tuviere nexo causal con el delito que éste libre y voluntaria cometiere después, queda por completo al margen del proceso penal cualquier exigencia de responsabilidad civil a la Administración, lo que no empece a que pueda formalizarse una pretensión de responsabilidad frente a la Administración en la que quepa -como literalmente señala- " examinar el grado de control que es pertinente ejercer sobre una persona que se halla en libertad condicional y las medidas posibles a adoptar, así como la repercusión, que de haberlas adoptado, hubieran tenido en la comisión del hecho, evitando o dilatando su ejecución. (...). Es evidente que tales aspectos, necesarios para responsabilizar al Estado, sólo pueden ser objeto de un proceso "ad hoc", sin que quepa dilucidarlos en el proceso penal, que, insistimos, sólo atiende a la comisión constatada de un delito, al ámbito de la actividad en el que se comete y la dependencia del delincuente a la empresa o entidad por cuya cuenta o en beneficio de la cual se desarrolla esa actividad."

Y de ahí que se concluya en que "los perjudicados, ante una posible insolvencia del responsable civil directo o ante la inexistencia o insuficiencia de una reparación civil, prevista legalmente para víctimas de delitos violentos (Ley 35/1995 de 11 de diciembre), deberán tener reservadas y expeditas las demás vías procesales, que permitan a los familiares de la víctima resarcirse de las indemnizaciones que les correspondan."

Es claro pues que no podemos asimilar este caso al que es objeto del presente recurso, en que por encima de la creciente objetivación que se aprecia en la responsabilidad civil subsidiaria, la declaración de la misma en la sentencia que se recurre se sustenta en una interpretación extensiva del art. 121 correcta desde los postulados de la jurisprudencia analizada, al existir un vínculo o relación jurídica entre la Administración apelante y el condenado penalmente, por mor de esa vinculación contractual de éste con la sociedad a la que se le adjudicara la prestación del servicio de campamento de verano a menores de edad.

Pero es que al margen de dicha objetivación, no puede dejar de señalarse la inexistencia de controles efectivos por parte de la Administración en relación a un servicio que ella presta, por más que lo haga a través de terceros, máxime en cuanto no nos encontramos con una actividad exenta de riesgos previsibles, ya que se trata de un campamento de verano dirigido a niños menores de edad que en consecuencia durante unos días van a encontrarse bajo la salvaguarda y el amparo mediato de esa Administración. Resulta además erróneo el intento de exculpar sus responsabilidades en la inexistencia de partes o quejas, pues precisamente tal cuestión ahonda en la total y absoluta falta de control respecto de lo que aconteciere en el campamento, sin que se haya acreditado mínimamente la existencia de mecanismo alguno encaminado a verificar que el servicio que se prestaba, y mientras se prestaba, se desarrollaba correctamente y sin problemas, careciendo de refrendo probatorio alguno la mención a la inexistencia de partes de unos vigilantes de seguridad que a priori solo cabe considerar como responsables de la seguridad externa del recinto, pero que ni tan siquiera han propuesto al plenario a declarar como testigos con pleno sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación a fin de determinar cuál era el alcance de sus funciones, y por tanto sí tenían algún tipo de indicación en relación al tratamiento que los monitores pudieren dispensar a los menores.

Se desestima pues este primer aspecto del recurso de apelación.

QUINTO.- Finalmente, combate asimismo la apelante la cuantificación de la indemnización fijada en la sentencia, tanto respecto a la acreditación del daño como respecto del quantum.

También en este punto debe desestimarse el recurso. Con carácter general señala el Tribunal Supremo que - STS 483/2010, de 25 de mayo - "En cuanto a la cuantía de la indemnización, los daños morales no son susceptibles de cuantificación con criterios objetivos aplicados en atención a la demostración o prueba de lesiones materiales, por lo que su traducción en una suma de dinero sólo puede ser objeto de control en el recurso de casación cuando resulta manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada,( STS nº 1336/2002, de 22 de julio ). En el mismo sentido la STS nº 1479/1998, de 30 de noviembre ."

Y así - STS 625/2010, de 6 de julio - "Debemos recordar, como hemos dicho en SSTS. 105/2005 de 26.1 , 131/2007 de 16.2 , 957/2007 de 28.11 y 396/2008 de 1.7 , 833/2009 de 28.7 , la indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal doloso, como es el caso que nos ocupa, que realice el Tribunal de instancia, fijando el alcance material del quantum de las responsabilidades civiles, por tratarse de un criterio valorativo soberano, más que objetivo o reglado, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, daño emergente y lucro cesante, no puede, por regla general, ser sometida a la censura de la casación, por ser una cuestión totalmente autónoma y de discrecional facultad del órgano sentenciador, como ha venido a señalar la jurisprudencia de esta Sala que únicamente permite el control en el supuesto que se ponga en discusión las bases o diferentes conceptos en que se apoya la fijación de la cifra respectiva, o lo que es igual, el supuesto de precisar o si existe razón o causa bastante para indemnizar, pero no el alcance cuantitativo del concepto por el que se indemniza( SSTS. 18.3.2004 , 29.9.2003 , 29.9.99 , 24.5.99 ).

Es decir que la cantidad indemnizatoria únicamente será objeto de fiscalización en casación cuando: a) existe error en la valoración de las pruebas que hubieran determinado la fijación del "quantum" indemnizatorio, indemnizando conceptos no susceptibles de indemnización o por cuantía superior a la acreditada por la correspondiente prueba de parte; y b) que se indemnice por cuantía superior a la solicitada por las partes, en virtud del principio acusatorio que rige nuestro Derecho Procesal Penal, y del principio de rogación y vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de parte que rige en el ejercicio de acciones civiles, bien independientes, bien acumuladas a las penales correspondientes.

Ahora bien, la necesidad de motivar las resoluciones judiciales, art. 120 CE , puesta de relieve por el Tribunal Constitucional respecto de la responsabilidad civil ex delicto ( SSTC. 78/86 de 13.6 y 11.2.97 ) y por estaSala (SS. 22.7.92 , 19.12.93 , 28.4.95 , 12.5.2000 ) impone a los Jueces y Tribunales la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sentencias precisando, cuando ello sea posible, las bases en que se fundamenten (extremo revisable en casación), y no lo es, o alcanza dificultades a veces insuperables, explicar la indemnización por daño moral, difícilmente sujeta a normas preestablecidas. En la STS.24.3.97 recuerda que no cabe olvidar que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones.

El daño moral, además -dice la STS. 22.7.2002 - no deriva de la prueba de lesiones materiales, como parece sostenerlo la Defensa al considerar que no está probado en el proceso, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima.

Y en relación a la falta de prueba de que la víctima haya quedado afectada psicológicamente, debemos insistir en que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias personales de los ofendidos ( SSTS 16.5.1998 , 29.5.2000 , 29.6.2001 , 29.1.2005 ).

La traducción de estos criterios en una suma de dinero solo puede ser objeto de control en el recurso de casación cuando resulta manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada."

Al mismo tiempo, y en consonancia con ello, no será preciso que se contenga en los hechos probados mención alguna a los padecimientos psíquicos cuando fluye de manera directa y natural del relato histórico ( STS 105/2005, de 29 de enero ).

En el caso concreto, al margen de que algunos padres declararan en el plenario haber advertido en sus hijos síntomas que causalmente cabe imputar al estrés postraumático derivado de los hechos que se declaran como probados, no cabe obviar la gravedad de los hechos, el contexto y la edad de los perjudicados, y que objetivamente determinan un menoscabo de la salud y estabilidad emocional con independencia de la constatación formal de un examen psicológico o médico, habiendo el Juzgador de instancia concretado tales presupuestos razonada y razonablemente en la fundamentación de su sentencia, sin que en modo alguno las cantidades fijadas puedan considerarse como desproporcionadas en relación a tales antecedentes.

Por todo ello se desestima en su integridad la apelación de la defensa del Cabildo Insular de Lanzarote.

SEXTO.- En materia de costas procesales, siendo desestimado el recurso de apelación procede imponerlas a los apelantes por partes iguales ( arts. 4 , 396 y 398 de la LEC ).

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, esta Sala acuerda el siguiente

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal del Cabildo Insular de Lanzarote y de D. Secundino , contra la sentencia de fecha 11 de octubre de 2011 del Juzgado de lo Penal Número 1 de Arrecife, SE CONFIRMA la misma en su integridad, con imposición a los apelantes, por mitad, de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y remítase testimonio de la misma al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.